Repiblica de Colombia ‘Comte Suprema de Justicia ‘Sale Cacia Pal EYDER PATINO CABRERA Magistrado ponente AP1263-2019 Radicacién n.° 54215 (Aprobado acta n.° 83) Bogota, D.C., tres (03) de abrilde dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISION En cumplimiento de la orden de tutela emitida por la Sala de Casacién Civil, la Sala resuelve la impugnacién especial propuesta por la defensora de ALFONSO VIDAL RoMERO en contra de la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cticuta, que revocé la absolutoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocafia y en su lugar condené al acusado por el delito de peculado por apropiacién. HECHOS Fueron asi consignados en el fallo impugnado, segtin se narraron en la resolucién de acusaci6n:Impugnacién especial Radicado 54215 ALFONSO VIDAL ROMERO Se realizd una unién temporal entre la razén social CONSTRU YA siendo representante el senior ALVARO PEREZ MANZANO y el entonces alcalde del municipio de Rio de Oro, César, sefior JULIO ALBERTO RIZO CABRALES, siendo el objeto de dicha unién, la construccién del proyecto de vivienda de interés social denominada Los Cristales Segunda Etapa, San Miguel y los Rosales, proyecto que se desarrollaria con el subsidio que entregaba el INURBE en cantidad de $6.500.000 para cada solucién de vivienda y aprobé trece subsidios que luego de iniciado el proyecto a cabalidad, perjudicando a los beneficiarios en razén a que algunos lotes adjudicados no estaban aptos para realizar construcciones ya que no estaban explanados, en otras viviendas se apreciaba que los materiales no eran de la cabalidad requerida para garantizar la estabilidad del inmueble, otras solo contaban con una inversién que no superaba los $3.000.000, siendo que lo adjudicado son $6.500.000, en otros casos los mismos beneficiarios debian aportar la mano de obra consistente en 20 jornales de trabajo. Por lo anterior y ante la denuncia presentada por parte del senor personero del municipio de Rio de Oro Cesar, la direccién del INURBE de la ciudad de Bogota ordené a la regional de Valledupar realizar visita al proyecto Cristales II, por lo que integré una comisién compuesta por LEDYS ALICIA IGLESIAS GAMARRA, directora de esa entidad, y EUGENIO FRANCISCO VINA RINCON, funcionario del INURBE, quienes rinden informe avalando tas obras realizadas en el sentido de que se cirie a la propuesta presentada ante el INURBE tanto en cobertura como en las demas especificaciones, por tanto, se ordené el desembolso de los dineros del subsidio; por su parte, ALFONSO VIDAL ROMERO interventor de la obra Cristales Il refirié que realiz6 varias visitas y encontré que todo se adecuaba a las especificaciones de las obras respecto de lo propuesto. Una vez realizada inspeccién judicial por el CTI, se observd que, en la realidad, la obra no se ejecut6 a cabalidad, por lo que acaece una contradiccién con los conceptos que rindieran las anteriores personas. (Subrayas de la Sala). ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 1. El 5 de diciembre de 2002! se abrio investigacion penal con fundamento en la denuncia formulada por ALVARO ' Folio 49 cuaderno #1Impugnacién especial Radicado 54215 ALFONSO VIDAL ROMERO CASADIEGO SUAREZ -Personero Municipal de Rio de Oro (César)-. 2. El 4 de noviembre de 2003 se dispuso la vinculacion mediante indagatoria del personal del INURBE implicado? y de ALFonso VipAL RoMERO, interventor de la obra -ésta se cumplié el 27 de abril de 2005-. Al resolver su situacién juridica -31 de mayo de 20053-, no se le impuso medida de aseguramiento. 3. El 8 de abril de 2013 la Fiscalia Segunda Seccional de Ocafia profirié resolucién de acusacién en contra de ALFONSO VIDAL ROMERO por el delito de peculado por apropiacion‘. 4. Esa determinacién, apelada por la defensa, fue confirmada el 23 de septiembre de 2014 por la Fiscalia Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cucuta’. 5. El 10 de febrero de 2017, finalizada la audiencia del juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocafia profirid sentencia absolutoria®. 6. El delegado de la Fiscalia formulé recurso de apelacion y el Tribunal Superior de Cucuta, en fallo del 31 de agosto de 2018, revocé la providencia de primera instancia 2 En el decurso de la actuacion se rompié la unidad procesal en dos ocasiones para quedar el diligenciamiento solo en contra de VIDAL ROMERO. 3 Folios 197 del cuaderno #2. + Folios 23 a 31 del cuaderno #4. 5 Folios 56 a 76 Id. © Folios 396 a 402 Id. oCImpugnacién especial Radicado 94215 Auronso VioaL ROMERO para, en su lugar, condenar a ALFONSO VIDAL ROMERO a 72 meses de prisién, multa de $57.829.636, tras hallarlo penalmente responsable, en calidad de coautor, del punible de peculado por apropiacién. 7. La defensora del procesado interpuso “apelacién” y, después de correr el traslado a los no recurrentes, la Secretaria del Tribunal envio el diligenciamiento a esta Corporacion. 8. La Sala, por auto del 5 de diciembre de 2018 (CSJ APS5314-2018, rad. 54215), rechazé el recurso por improcedente y devolvié la actuacién al juez colegiado, a efectos de que se corrieran los términos para la interposicién del recurso de casaci6n. 9. Ante esa determinacion, ALFONSO VIDAL ROMERO incoé accién de tutela y, mediante fallo del 1° de marzo del afio en curso (CSJ STC2560-2019), la Sala de Casaci6n Civil de la Corte Suprema de Justicia concedié el amparo de su derecho a impugnar la primera condena. En consecuencia, dejé sin efecto la providencia del 5 de diciembre y ordené a esta Especializada que, en el término de 48 horas siguientes al enteramiento de la decision, previa recepcién del expedientes, resuelva nuevamente sobre la apelacién interpuesta frente a la sentencia de condena emitida por el Tribunal, conforme a lo discurrido en ese proveido. oTImpugnacién especial Radicado $4215 |ALPONSO VIDAL ROMERO Las razones que condujeron a la proteccién constitucional se contraen, esencialmente, a que: (i) con el Acto Legislativo 01 de 2018 se otorg6 competencia a la Sala de Casacién Penal para resolver sobre la solicitud de doble conformidad y (ii) el recurso de casacién no es idéneo y eficaz para asegurar esa garantia. 10. Con el fin de dar cumplimiento a la referida orden constitucional, el Magistrado sustanciador, con auto del 6 de marzo del afio en curso, requirié a la Secretaria del Tribunal de Cucuta la remisién del expediente, el cual arribé a la Secretaria de la Sala el 19 siguiente’. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cucuta revocé la absolucién declarada en primera instancia por las siguientes razones: La materialidad de la conducta punible se acredité con prueba documental, y la cuantia de la apropiacién de los dineros estatales es de $57.829.636 -valor distinto al de la acusacién-. Concluyé que, contrario a lo expresado por el a quo, ALFONSO VipAL ROMERO ostentaba la calidad de servidor publico al asumir la interventoria de la obra, pues se le delegaron atribuciones publicas y, ademas, tenia un rol funcional que no realizd, segin la propia indagatoria del 7 Folio 25 del cuaderno de la Corte. E1 diligenciamiento subié al despacho ese dia las 12:15 pm. oCImpugnacién especial Radicado 54215 ‘Auronso VIDAL ROMERO procesado (cité los articulos 20 del Cédigo Penal, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, asi como la sentencia de la Corte Constitucional CCo C-563/98). Pese a que el acusado carecia de la custodia material de los recursos pUblicos, desconocié dolosamente su vinculo funcional, pues no presenté los informes u observaciones correspondientes y, de la unica visita a la obra, no hay copia en el expediente. De igual forma, actto en participacién con los funcionarios del INURBE, lo cual dedujo de las versiones de LEDYS ALICIA IGLESIAS GAMARRA y EUGENIO FRANCISCO VINA RINCONES. El incriminado estuvo en capacidad de actuar correctamente y prefirid omitir el cumplimiento de sus deberes. LA IMPUGNACION ESPECIAL En criterio de la defensa, el fallo de segundo grado ignoré la existencia de vicios de garantia en la formulacién de acusacién, los que afectaron el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso. Asi mismo, desbordé el marco factico del acto de lamamiento a juicio y erré en la valoracién probatoria. Su inconformidad se puede resumir asi: 1. En la acusacién, la Fiscalia no precis6 el aspecto factico por el cual llamo a juicio a su representado, ni detalléer ‘Awronso Viont ROMERO la actividad concreta que cumplié en el apoderamiento de los subsidios de vivienda otorgados por el INURBE, lo que afecté su derecho de defensa (cité los articulos 29 de la Constitucién Politica; 8 (2) (b) y 14 de la Convencién Americana sobre Derechos Civiles y Politicos). Aunque se le atribuyé la calidad de coautor, no se especificé la forma en que se realiz6 el acuerdo comtn, cual fue la divisién de trabajo y la importancia del aporte. La indeterminacion factica se ve reflejada en que el sustento de ella es la denuncia hecha por el personero y la visita realizada al lugar de la obra, pese a que esos no son aspectos juridicamente relevantes. No es posible entender subsanado el equivoco de la Fiscalia con la resolucién adoptada en segunda instancia por la delegada ante el Tribunal, en la medida en que alli tampoco se le indicé algan rol funcional especifico al acusado. Las falencias descritas repercutieron en el ejercicio del derecho de defensa, en la medida en que quien representa los intereses del procesado no ha podio refutar todos los elementos facticos de la conducta punible atribuida ni controvertir las enunciaciones genéricas. Ante la insuficiente acusacién, deberia optarse por aplicar el principio de in dubio pro reo y dictarse sentencia absolutoria. Sin embargo, con apoyo en el numeral 2° del articulo 306 de la Ley 600 de 2000, solicita se decrete la ACImpugnacion especial Radicado 54215 ALFONSO VIDAL ROMERO nulidad desde el cierre de la investigacion para que la Fiscalia formule de nuevo la acusaci6n. 2. El Tribunal infringi6 los postulados de imparcialidad y consonancia, toda vez que agregé hechos no contenidos en el acto de llamamiento a juicio. La variacién se concret6 en el monto de lo apropiado, porque el juez plural establecié uno distinto al indicado por la Fiscalia (trascribe segmentos del fallo y de la resolucién de acusacién). Si el ente persecutor no determiné de manera cierta el valor ni la actividad concreta de cada procesado para sacar el 100% de los subsidios, el juzgador estaba impedido para hacerlo, en tanto ello es un acto de parte. Con apoyo en el numeral 2° del articulo 306 de la Ley 600 de 2000, reclama la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigacién, a efectos de que se emita nueva resolucién de acusaci6n. 3. De manera subsidiaria, la jurista solicita se revoque la sentencia y se absuelva a su prohijado, debido a que el fallador de segunda instancia erré en la valoracién probatoria y dio por demostrada la condicién de sujeto activo cualificado del implicado, cuando en realidad él solo actué como particular. El proyecto COSTRU YA LTDA fue de iniciativa privada para construir viviendas subsidiadas en predios de la Alcaldia, los lotes eran aptos para la construccion y el oOtmaadicado 64218 [AuoNs0 VIDAL ROMER acusado no intervino en esas etapas. Si bien, actuando como representante legal de la firma VIDAL CORTES ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA., suscribié un contrato de interventoria, el 25 de abril de 2002, con la unién temporal, es claro que su objeto consistiria en «dos aspectos técnicos y administrativos para la construccién de viviendas de interés social subsidiadas por el INURBE», pero no se hizo mencién alguna que para la adjudicacién y traslado de los auxilios individuales otorgados por el INURBE se requiriera concepto de VipaL RoMERO como interventor. El Tribunal dejé de lado que el aludido contrato se hizo entre particulares y que el interventor no tenia la disponibilidad juridica o material de los bienes o recursos ptblicos. De manera que se equivocd al atribuirle responsabilidad porque no presenté informes técnicos de interventoria sobre la construcci6n de viviendas individuales. La magistratura no indicé a cuales aspectos técnicos y administrativos se refiere el contrato de interventoria, ni las obligaciones precisas del interventor y su rol funcional. Si la directora del INURBE ordené los desembolsos de los subsidios sin que el interventor hubiese rendido informe alguno sobre el estado de obra, parece obvio que para ese efecto no era necesario el concepto de aquél. También omitié la colegiatura indicar cémo se suscité el acuerdo comun, la division de trabajo y cual fue la relevancia del aporte de su prohijado. oSImpugnacion especial Radicado 54215, ALFONSO ViAL ROMERO TRASLADO A LOS NO RECURRENTES A folio 84 del cuaderno del Tribunal consta que en la Secretaria de esa corporacién se corrié el traslado para que los no recurrentes se pronunciaran, pero ninguno alleg6 escrito. CONSIDERACIONES Cuestién previa. El cumplimiento del fallo de tutela y la garantia de la doble conformidad 1. La Sala de Casacién Penal atendera a plenitud la orden emitida por la Sala homéloga, en su condicién de juez constitucional, no solo por el absoluto respeto que profesa por las decisiones judiciales, sino, fundamentalmente, en razén de su compromiso con la salvaguarda de los derechos y garantias de todas las personas. 2. No obstante, previo a resolver la «apelacién» propuesta por el sefor ALFONSO VIDAL ROMERO, debe hacer las siguientes acotaciones: 2.1. Con el Acto Legislativo 01 de 2018 se implementé en Colombia, ademas del principio de la doble instancia para los aforados, el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria. Fue asi como en el articulo 3°, por el cual modificé el 235 de la Carta Politica, atribuyé a la Sala de Casacion Penal (numeral 7), la competencia para conocer de oTImpugnacién especial Radicado 54215 ALFONSO VibAL ROMERO la solicitud de doble conformidad de la primera condena proferida por los tribunales superiores 0 militares. Obsérvese: Articulo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: ) . Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casacién Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decision, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente articulo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares. (Negrillas fuera del texto original). 2.2. Es claro que para la fecha no se ha expedido la ley prevista en la aludida reforma, en la que se concrete el procedimiento que se debe llevar a cabo para asegurar la garantia de la doble conformidad frente a la primera sentencia condenatoria en segunda instancia (términos y recursos). Ese fue el motivo por el cual esta Sala consideré que, ante el vacio legal, el principio de doble conformidad podia garantizarse a través del recurso de casacién, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decision adversa a los intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure la realizacién de un «examen integral de la decisién recurrida®. 8 Cfr. Sentencia del 23 de noviembre de 2012, caso MOHAMED VS. ARGENTINA. u oetcicado 64215 ALroNSO ViDAL ROMERO 2.3. Con ese propésito, flexibilizé los criterios para acceder al recurso y abrid paso para que, en sede extraordinaria, se estudiara la determinacién de condena, conforme a las criticas formuladas por el impugnante. Fue asi como, en algunas oportunidades, decidio inadmitir las demandas, pero en el mismo auto dedicé un acapite para examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitié por falencias de técnica, aunque -tratandose de asuntos seguidos al amparo del Cédigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906}-, dispuso que, agotado el tramite de insistencia, regresara el expediente para emitir sentencia de fondo y asi asegurar el derecho a la doble conformidad (entre otros, CSJ. AP5344-2018, rad. 51860; CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018, rad. 50782). Y, en los demas eventos, las admitié sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773- 2017, rad. 49013 y CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este tltimo grupo, hubo eventos en los que revocé la condena y absolvié al procesado (CSJ SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692). 2.4. Ahora bien, aunque la Sala reconoce que el asunto debe ser regulado por el Congreso de la Republica, es consciente de la imperiosa necesidad de asegurar ese derecho de rango constitucional, hasta tanto se expida la ley. Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la oh =Impugnacién especial Radicado 5421: ALFONSO VIDAL ROMERO jurisprudencia, adoptara medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los cédigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores. Para tal efecto, propendera por la solucién menos traumatica y que implique una minima intromisién en el ordenamiento juridico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casacién, resguardara asi esa garantia: () Se mantiene incélume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casacién, en los términos y con los _presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendra derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolucién corresponde a la Sala de Casacion Penal. (iii) La sustentacién de esa impugnacién estara desprovista de la técnica asociada al recurso de casacién, aunque seguiré la légica propia del recurso de apelacién. Por ende, las razones del disenso constituyen el limite de la Corte para resolver. 13,Impugnacion especial Radicado $4215 ‘Awrons0 Vibas ROMERO (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertira en el fallo, que, frente a la decision que contenga la primera condena, cabe la impugnacién especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demas partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casacién. (v) Los términos procesales de la casacién rigen los de la impugnacién especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnaci6n especial sera el mismo que prevé el Cédigo de Procedimiento Penal, segun la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 0 906 de 2004-, para el recurso de casacién. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, 0 su defensor, proponen impugnacién especial, el tribunal, respecto de ella, correrd el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelacién contra sentencias, segtin los articulos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitira el expediente a la Sala de Casacion Penal. (vii) Si ademas de la impugnacién especial promovida por el acusado 0 su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovié casacion, esta Sala procedera, primero, a calificar la demanda de casacién. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratandose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovié o no prosperé, la ohoImpugnacién especial Radicado 54215 ALFONSO VIDAL ROMERO Sala procederé a resolver, en sentencia, la impugnacién especial. (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentacién o de recibido el concepto de la Procuraduria -segtin sea Ley 906 o Ley 600-, procedera a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnacién especial. (x) Puntualmente, contra la decision que resuelve la impugnacién especial no procede casacién. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decision de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casacién (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSU AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporacién, con primera condena en segunda instancia, continuaran con el tramite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinacién que adopte, garantizaré el principio de doble conformidad. 3. Teniendo en cuenta que en esta ocasién, segan obra en el expediente, el Tribunal corrié traslado de la impugnacion especial a los no recurrentes, la Sala procedera a resolver de fondo. ooRadicado 54215 ‘ALFONSO VIDAL. ROMERO El asunto objeto de debate 4, Tomando en consideracién los argumentos de disenso, la Sala deberia comenzar por estudiar la nulidad propuesta por presunta vulneracién del derecho de defensa, sin embargo, atendiendo el principio de prioridad y en razén de las consecuencias juridicas que emanarian de la corroboracién del reclamo subsidiario, en el que se solicita la absolucién derivada de la falta de acreditacién del elemento normativo del tipo penal, relativo al sujeto activo cualificado, iniciaré por examinar este Ultimo. 5. Tanto la Corte Constitucional (CCo C-563/98) como esta Sala de Casacién han sostenido que la calidad de servidor puiblico en los delitos que requieren sujeto activo cualificado se determina, en primer término, por la vinculacién legal o reglamentaria del agente con la administracién y, en segundo lugar, por los particulares que ejercen funciones publicas. Elarticulo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna por extension la calidad de servidor pablico al particular que como contratista, interventor, consultor o asesor intervenga en la celebracién, ejecucién y liquidacién de contratos que se celebren con entidades estatales. Lo esencial en estos casos es determinar si por virtud del contrato celebrado, el Estado les trasfirié una funcion publica.Impugnacién especial Radicado 54215 ALFONSO VIDAL ROMERO Al respecto, en la sentencia CSJ SP, 13 mar. 2006, rad. 24833, esta Sala sostuvo: Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casacién Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratacién estatal, cumplen funciones publicas en lo concemiente a la celebracién, ejecucién y liquidacién de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyé la responsabilidad que en esa materia le senala Ia ley a los servidores ptiblicos. No obstante, también ta jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razén de su vinculacin juridica contractual con la entidad estatal. Frente a ello es indispensable destacar que, para llegar a dicha conclusién, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razén del acuerdo 0 de la contratacién, consiste en desarrollar funciones piiblicas 0 simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la funcién publica propia del Estado, pues esa situacién define su calidad de servidor piiblico a partir del momento que suscriba el convenio. Por ello, si el objeto del contrat administrativo no tiene como (finalidad transferir funciones piblicas al contratista, sino la de conseguir la ejecucién practica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor ptiblico no cobija al particular. En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realizacién de actividades que propenden por la utilidad publica, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario seria cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el cardcter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda Ia prestacién de un servicio publico a cargo del Estado, el recaudo de caudales 0 el manejo de bienes piiblicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la ‘funcién piiblica y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria ‘© permanentemente, segtin el caso, la calidad de servidor publico. Ello tiene su raz6n de ser juridica, en la medida en que la funcién piiblica radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitucién y la ley prevén que es posible delegar dicha 7Impugnacion especial AS taeuceas ALFONSO VIDAL ROMERO funcién, ldgico es concluir que el particular, adquirente de la funcién piblica, se convierta en servidor piiblico. En sintesis, cuando el particular, con motivo de la contratacién publica, asume funciones piiblicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor piiblico. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad publica u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad publica por razén del servicio contratado y no una funcién publica. Sobre este puntual tema, la Jurisprudencia de la Sala ha dicho “el particular que contrata con la administracién publica se compromete a ejecutar una labor 0 una prestacién conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los articulos 123, inciso 3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Politica, en armonia con el inciso 2° del articulo 20 del Cédigo Penal de 2000, -63 del estatuto represor anterior- puede ejercer funciones piblicas temporalmente o en forma permanente, siendo la _naturaleza de esa_funcién la que permite determinar si puede por extensién asimilarse a un servidor publico para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administracin delegada 0 el manejo de bienes o recursos” (se subrayé).? Enconsecuencia, cuando el particular es titular de funciones publicas adquiridas a través del vinculo contractual publico, éste adquiere automdticamente la investidura de servidor publico y por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conileva el transferimiento de una funcién piiblica al contratista, el mismo contintia manteniendo la calidad de particular. 6. De lo anterior se desprende que para los efectos penales es necesario verificar si en el contrato respectivo se delegaron funciones propias de la administracién, pues, de ser asi, el contratista, el interventor o el asesor debera responder como servidor publico; en caso contrario, como cuando se pacta la realizacion de una obra, el implicado seguir teniendo la condicién de particular y el titulo de * Ver easacgn 19495 del 13 de julio de 2008,Impugnacién especial Radicado 54215 ALFONSO ViDAL. ROMERO imputacién seré el de interviniente, con la correspondiente consecuencia en la punicién atenuada. 7. En esta ocasién, se tiene que el 25 de abril de 2002 se celebré un contrato de interventoria entre la firma VIDAL Y COTES ARQUITECTURA E INGENIERIA LTDA., representada por ALFONSO VipAL ROMERO, y la unién temporal conformada por CONSTRU YA y el muni «la contrataci6n de la interventoria en los aspectos técnicos y io de Rio de Oro, con el objeto de administrativos para la construccién de 50 soluciones de vivienda de interés social con los subsidios familiares de vivienda otorgados por el INURBE mediante resolucién de asignacion ntimero 0683 de fecha 24 de diciembre de 2001 de los programas denominados +URBANIZACION LOS ROSALES, URBANIZACION LOS CRISTALES II ETAPA y URBANIZACION SAN MIGUEL III ETAPA, ubicados en el Municipio de Rio de Oro - Cesar. Por consiguiente, esa interventoria del contrato de obra no implicé la delegacién de funciones propias de la administracion, toda vez que ésta no fue instituida para la construccién de inmuebles. De manera que, si dentro de los quehaceres propios del ente municipal no esta esa actividad, menos podia transferirla a un particular. De suerte que ALFONSO VIDAL ROMERO debe responder como particular a titulo de interviniente. 8. En ese orden, se equivocé el Tribunal al considerar que ‘0 Folios 77 @ 81 del cuaderno #1.Impugnacién especial Radicado 54215 : ‘ALFONSO VIDAL ROMERO Vat Romero tenia la condicién de servidor publico y que respondia a titulo de coautor. Dejé de aplicar la figura del interviniente ~articulo 30 del Cédigo Penal-, que comporta una rebaja de la cuarta parte de la pena dispuesta para el tipo penal. 9. Esa falencia conduciria a que la Sala revocaré parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de establecer que la condena es a titulo de interviniente, y, acorde con ello, readecuara la pena impuesta a VIDAL RoMERO. No obstante, advierte que, de acuerdo con el nuevo grado de participacion, operé el fenémeno juridico de la prescripcién de la accién. En efecto, VIDAL ROMERO fue acusado por el injusto de peculado por apropiacion, segun las previsiones del inciso primero del articulo 397 del Codigo Penal, que establece una pena que oscila entre seis (6) y quince (15) afios de prisién. Segtin el canon 83 de la Ley 599 de 2000, la accién penal prescribe en un tiempo igual al maximo de la pena fijada en la ley, sin que sea menor de 5 afios, ni exceda de 20, salvo las excepciones alli sefialadas. La iniciacién del término de prescripci6n comienza a contarse, para los delitos instantaneos, desde el dia de la consumacion. Este tiempo se interrumpe con la resolucién de acusacién, debidamente ejecutoriada, y comienza nuevamente a correr por uno igual a la mitad del senalado en el articulo 83, pero no puede ser inferior a 5 afios ni superior a 10. 20Impugnacién especial Radicado 54215 [ALFONSO ViDAL. ROMERO En esta ocasién la pena maxima de 15 afios, disminuida en una cuarta -por la calidad de interviniente-, queda en 11.25 afios!!, esto es, 11 afios y tres meses, tiempo maximo que tenia el Estado para calificar el mérito del sumario. Ahora, para el conteo de ese término se debe tener en cuenta lo siguiente: Conforme a la resolucién de acusacién y el fallo de segundo grado, fue el 20 de noviembre de 2002 cuando Lepys ALICIA IGLESIAS GAMARRA, directora de INURBE Seccional Valledupar, autorizé la movilizacién de recursos del subsidio familiar de vivienda de interés social numero 173- 043/2.002!2 a la cuenta corriente del Banco Agrario, sucursal Rio de Oro, namero 2465-000782-6 de la que era titular CONSTRU YA, persona juridica representada por ALVARO PEREZ MANZANO!S. No obstante, la Sala verifica que el ultimo acto de la apropiacién indebida se concreté de forma posterior, pues al revisar los extractos bancarios de la cuenta corriente aludida, la ultima consignacién -$65.000.000- data del 25 de noviembre de 2002, por lo tanto, se tomara esta fecha para contabilizar la prescripci6n. 11 El descuento es de 3.75 aftos. 2 Cfr. Folio 57 y 58 del cuaderno #1. 21 AOImpugnacin especial Radicado 54215 (Pl |ALFON80 VIDAL ROMERO De manera que los 11 afios y tres meses se cumplieron el 25 de febrero de 2014, es decir, antes de que cobrara ejecutoria la resolucién de acusacién, lo que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2014. 10. Por consiguiente, la Sala revocara la sentencia de segunda instancia, para variar el grado de participacién de ALFonso VipaL RoMERO, de coautor a interviniente. Como consecuencia de esa variacién, declarara la nulidad de lo actuado a partir del 25 de febrero de 2014, asi como la consiguiente extincion de la accién penal por razon de la prescripcién, al tiempo que ordenara cesar todo procedimiento a favor de ALFONSO VIDAL ROMERO por el delito de peculado por apropiacién. El juez de primera instancia cancelara las érdenes de captura y todo requerimiento que por razon de este proceso tenga VIDAL ROMERO. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casacién Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Cucuta en contra de ALFONSO VIDAL ROMERO, para variar el grado de participacion de coautor a interviniente del delito de peculado por apropiacién. 22Impugnacion especial Radicado 54215 AAuroxs0 VibaL ROMERO Segundo. Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 25 de febrero de 2014. Tercero. Declarar la extincién de la accién penal por prescripcion, respecto del delito de peculado por apropiacién, a titulo de interviniente, y la consiguiente cesacién de procedimiento a favor de ALFONSO VIDAL ROMERO. Cuarto. Ordenar que por conducto del juez de primera instancia se cancele todo requerimiento y pendiente que el mencionado ciudadano tenga por razén exclusiva de este proceso penal. Quinto: Ordenar que por Secretaria de la Sala se ponga en conocimiento esta determinacién a las partes y a la Sala de Casacién Civil, para efectos del cumplimiento del fallo de tutela referido al inicio de esta providencia y remitaseles copia. Sexto. Contra esta decision no proceden recursos. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE 23Impugnacién especial Radicado 54215(()/ . ‘Aurons0 ViDAL ROMERO —) o — “2 moog FE] angi t JUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 24