Magistrature a confronto

Pass costituzionale (a cura di G. Preterossi), 2021

Il saggio è una descrizione della condizione costituzionale attuale della magistratura italiana. L’idea che la muove è che 1. la dimensione ideologica, intesa come il “complesso di credenze, opinioni, rappresentazioni, valori che orientano un determinato gruppo sociale” è ineliminabile nell’esercizio della funzione giurisdizionale; 2. per un buon lasso di tempo dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana la magistratura ha conosciuto questa dimensione; 3. che, a partire grosso modo dagli Novanta in poi del ‘900, essa si sia rarefatta al punto da costituire un problema.

L’Unificazione nazionale, a cura di G. Sabbatucci e V. Vidotto, Roma, Istituto dell’Enciclopedia fondata da Giovanni Treccani, 2011

Al momento dell'unificazione l'assetto della magistratura del Regno sabaudo era palesemente riconducibile al modello francese, così come scaturito dall'esperienza napoleonica e poi ripreso e adattato, sia pure in modo contraddittorio, durante la Restaurazione. Prevaleva, in effetti, sino a rappresentare il tratto caratterizzante del modello, una forte struttura gerarchica, con pieno controllo della vita professionale del magistrato in mano al ministro della Giustizia e ai vertici delle Corti di cassazione e di appello. Una serie di norme («editti» e «patenti»), susseguitesi dal 1814 fino alla svolta determinata nel 1848 dall'emanazione dello Statuto albertino, avevano disegnato un sistema giudiziario intermedio tra le forme francesi e quelle delle antiche costituzioni piemontesi, in cui, però nessuna indipendenza era riconosciuta ai magistrati, reclutati ancora principalmente tra la nobiltà (specie i rami cadetti) e l'alta borghesia.

Un primo tentativo di analisi sul ruolo storico di Magistratura Democratica

Diritto comparato ed europeo Comparazione Il diritto costituzionale comparato studia le costituzione, anche con riferimento a ordinamenti dove non c'è o non c'era la disciplina accademica; a ordinamenti che non hanno costituzioni formalizzate, pur aderendo ai valori del costituzionalismo; a ordinamenti che hanno le costituzioni ma diverse nei contenuti delle ideologie liberali o liberal-democratici; a ordinamenti che non hanno né costituzione, né condivisione dei principi del costituzionalismo, attraverso il metodo comparato. Il diritto costituzionale comparato studia le dottrine politiche e spesso il contesto socio-economico. Quindi dopo aver analizzato gli oggetti dell'analisi, fa dei confronti, con tutte le premesse, le conseguenze, le implicazioni, i problemi e le scelte valutative che ciò comporta. Perché si compara? Si compara per implementare un fenomeno in termini quantizzativi di casi. Serve a capire; a legiferare meglio; interpretare meglio le norme. Comparando un maggior numero di casi si diventa più bravi ad osservare anche al primo soggetto. Ciò che caratterizza la macro-comparazione è l'esigenza di raggruppare ordinamenti/sistemi omologhi in classi contraddistinte proprio dalle differenze. La micro-comparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc., che operano in due o più ordinamenti diversi. Lo studio comparato ha dato luce alla teoria dei formanti, che indica i diversi insiemi di regole e proposizioni che contribuiscono a generare l'ordine giuridico del gruppo. Negli ordinamenti contemporanei, i formanti principali sono la legge, in senso largo; la dottrina; la giurisprudenza. Il metodo comparativo usa in modo strumentale scienze diverse da quella giuridica, infatti intersecano la filosofia, la linguistica, la storia, la storia delle dottrine politiche, la scienza politica, la sociologia, statistica, l'economia, geografia, psicologia ed ecc. L'utilità delle classificazioni risiede nel loro potenziale analitico, poiché accrescono la comprensione di fenomeni complessi, semplificando i dati del mondo reale mediante schemi concettuali, così da proporre ipotesi. Le categorie devono essere reciprocamente esclusive, cioè procedere alla classificazione in modo che nessun elemento rientri simultaneamente in più categorie. Le categorie devono essere inoltre congiuntamente esaustive e occorre trovare elementi pertinenti. L'indagine comparativa può essere condotta a diversi livelli: a) Una prima distinzione riguarda l'oggetto. b) Dal punto di vista temporale, le ricerche possono essere sincroniche (quando si mettono a confronto ordinamenti vicini nel tempo) o diacroniche (diritti lontani nel tempo, ma nell'ambito del medesimo ordinamento). c) Dal punto di vista della dimensione e delle finalità degli ordinamenti. La macro-comparazione ordina tutti gli ordinamenti/sistemi in classi contraddistinte dalle somiglianze, e dalle differenze, per dividere: per i privatisti, al centro si colloca il concetto di famiglia giuridica; per i costituzionalisti, quello di forma di stato. Le ricerche non macro-comparative possono poi essere oggetto di ulteriori sub-classificazioni: a) Possono svolgersi su ordinamenti sovrani distinti, ma anche su ordinamenti non sovrani, come gli Stati membri. b) Una ricerca micro può prendere in esame ordinamenti dello stesso livello, oppure di livello diverso. Ad esempio possono costituire oggetto di indagine i diritti individuali così come codificati nelle costituzioni di alcuni Stati sovrani; oppure si può comparare il diritto di associazione nell'ordinamento dell'Unione Europea e in quello degli Stati membri. Famiglie giuridiche o tradizioni giuridiche Grazie alla post-modernità e alla globalizzazione è cambiato il modo di fare diritto e questa apertura del mondo ha avuto delle conseguenze. Fino al 900, le tradizioni giuridiche non erano considerate dai giuristi, poiché avevano la common law e la civil law. Tuttavia questa visione cambia. Si tenta di prestare attenzione al sistema giuridico in senso ampio nel quale la costituzione è posta. Per famiglia giuridica si intende una " classe " omogenea entro cui raggruppare per finalità euristiche ordinamenti giuridici che presentano tratti comuni. Le classificazioni delle famiglie giuridiche sono distinte a seconda del tipo di parametro utilizzato: a) le classificazioni che assumono un parametro come assoluto e esclusivo, quindi in classi rigide; b) le classificazioni che introducono il parametro della relatività, ma che conservano come attributo del parametro stesso il carattere della esclusività; c) quelle che contemplano i criteri della prevalenza e della non esclusività, quindi si scelgono i tratti più significativi e se ne verifica la loro posizione. Adhémar Esmein nel 900 classificò

Enciclopedia delle scienze sociali (1992)