LA ÉTICA DEL DERECHO ES LA JUSTICIA

del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que en esta obra Kelsen afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

La expresión "teoría del derecho" es de vieja data, pero su utilización para una disciplina especial de la ciencia jurídica no tiene más de cuatro décadas. Sin embargo, la materia teoría del derecho tampoco es tan nueva, pues lo que en el siglo XIX y comienzos del XX se ofrecía con la etiqueta de "doctrina general del derecho" no es en verdad completamente lo mismo, pero sí bastante semejante a la actual teoría del derecho. Arthur Kaufmann, Filosofía del derecho (1997), p. 49 La teoría del derecho contemporánea, concebida fundamentalmente como una indagación acerca de la práctica jurídica -y en especial acerca de la adjudicación o aplicación del derecho por parte de los jueces en casos concretos-, gira alrededor de dos preguntas inquietantes y siempre recurrentes. De una parte, ¿los sistemas jurídicos son internamente coherentes o incoherentes? Y de otra, ¿los jueces son aplicadores neutrales de normas jurídicas o creadores de derecho inspirados en razones políticas y morales? Estas dos preguntas, que han sido enunciads aquí en su forma descriptiva, aparecen en los debates teóricos acompañadas generalmente de sus equivalentes prescriptivos: ¿cómo deben ser los ordenamientos jurídicos? Y ¿cómo deben aplicar los jueces el derecho? César Rodríguez, "Estudio preliminar", en Duncan Kennedy, Libertad y restricción en la decisión judicial, p.19 ¿Por qué Carl Schmitt?

El asunto de la eficacia del derecho constituye, de algún modo, la contracara del postulado de las funciones visto en el acápite anterior. Ello, en la medida en que alude a la pregunta o constatación que podría considerarse como consecuente o sucesiva: ¿cumple el derecho efectivamente con la función, o funciones, que se esperan de él? En general, este interrogante no es tomado de manera absoluta, en torno a un juicio sobre todo el conjunto normativo y sus instituciones, sino sobre parcialidades o tendencias. Me explico: para todos es evidente que existen leyes que expide un órgano legislador y sin embargo nunca se cumplen. En ese caso, parece evidente que lo que buscaban quienes las propusieron no se logró. O, por lo menos, no gracias al derecho. El punto es si éste es un caso excepcional dentro de un determinado sistema, un mero accidente episódico, o constituye una tendencia recurrente. Y, en caso de serlo, si ello cambia el discurso sobre la eficacia o eficiencia del derecho. Porque, manteniéndonos en el mero campo hipotético, la eficacia general del derecho consistiría en cumplir las funciones para las que es creado o previsto. Sin embargo, si de manera sistemática se comprueba que el derecho no se cumple, o por lo menos no para lo que está previsto, habría que discutir entonces si simplemente es ineficiente, o si por el contrario que su eficacia se encuentra en otro campo distinto, como en el de la política o la retórica. Teniendo en cuenta la relación directa entre el tema previsto para estas sesiones y una determinada realidad nacional, tanto la consigna como las lecturas propuestas tienen connotaciones distintas a las que hemos venido proponiendo. En cuanto a la primera, para este evento preciso sugerimos adelantar una primera indagación preliminar, con las características que contemplábamos en la presentación de este capítulo: no se trata propiamente de una investigación, sino una cierta aproximación a un fenómeno social. Y en relación con las lecturas, escogemos dos que no sólo provienen de académicos colombianos, sino que a su vez se preguntan sobre el punto en discusión desde una perspectiva muy autóctona, pero manteniendo un margen de discusión general.

¿ES EL DERECHO UNA PROFESIÓN INMORAL? UN ENTREMÉS PARA LOS CULTORES DE LA ÉTICA Y DE LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA, 2007

RESUMEN. Muchas de las recomendaciones de la deontología jurídica conducentes a elaborar, en términos bien abstractos, algún perfil del buen jurista son básicamente ingenuas, pero sobre todo inútiles. Ellas suelen partir de un doble prejuicio, muy arraigado en la actualidad: a) por un lado, de que es posible enseñar moral a cualquier profesional -en este caso, al jurista ya formado- para lo cual se suelen implementar simplemente unos códigos de ética e impartir unos cursos deontológicos (¡de fin de semana!) al respecto; y, b) por otro lado, de que la profesión legal se puede ejercer de conformidad con parámetros estrictamente morales. En este artículo se desarman teoréticamente ambas creencias y se muestra cómo el ejercicio práctico del Derecho requiere -por la misma dinámica implícita en la profesión -una cierta dosis de deshonestidad y con ello de inmoralidad. Cuánta sea esa dosis dependerá de las circunstancias personales de cada profesional considerado in concreto. Finalmente, el trabajo analiza (no a título de un recetario, sino de algunas pistas heurísticas) cómo combatir, hasta donde se puede, esta inmoralidad intrínseca de la actividad jurídica. ABSTRACT. Many of the advices of legal ethics and deontology leading to elaborate, in a very abstract manner, the profile of a good lawyer are basically naive, but above all useless. These advices are born of a double prejudice which is very common nowadays: a) first, that it is possible to teach morality to any professional person -in this case to the lawyer who has already graduated for which purpose some codes of ethics meticulously written and some moral courses (taught at weekend time!) will suffice. b) Second, that it is possible to practice the legal profession according to strict moral criteria. In this essay, both beliefs are theoretically demystified to show that the daily practice of law requires, in view of its internal logic and dynamic, a certain magnitude of dishonesty and therefore of immorality. The amount of this will depend on the particular person considered. Finally, the article studies (not as a mere recipe, but as a heuristic suggestion) how to fight, so far as possible, this intrinsic immorality of the legal profession.

Importantes e influyentes corrientes del pensamiento jurídico del siglo XX sostienen que el derecho es, en lo fundamental, un conjunto de normas y principios generales. De ello se sigue que la ciencia del derecho sería un conocimiento sistemático del aspecto normativo del derecho. Este artículo quiere ofrecer una visión diferente, proponiendo que el saber propiamente jurídico ni es general ni tiene por principal objeto lo normativo. Es conocimiento jurídico por antonomasia aquel que informa la decisión de una contienda específica entre partes. Que tal sea el sentido primario de nuestra scientia, saber de lo justo en una causa particular, tiene consecuencia porque lo más importante que hacemos en ejercicio del hermoso arte del derecho es con miras a la decisión de un conflicto actual o potencial.

Del texto La concepción heredada y los métodos de validación científica de Eduardo Lazo. Cuando se habla de conocimiento científico se alude a un tipo de conocimiento considerado racional, fundamentado y confiable. Lo que define este conocimiento, lo que lo distingue de las demás disciplinas es, desde la perspectiva epistemológica, la utilización de un método específico: el método científico. Vale decir, el conjunto de pasos y procedimientos empleados por los investigadores para producir y fundamentar este saber. Disponer de un método implica seguir cierto camino para alcanzar determinado fin. En el caso de la ciencia, el fin es la producción de un conocimiento veraz, confiable y fundamentado acerca de la realidad. Esas son las condiciones especiales de producción de saber, que le otorgan carácter de cientificidad. ¿Qué es lo que determina la cientificidad del método, porqué los pasos del método darían cientificidad al conocimiento así producido, cuáles son esos pasos? Debate en torno de la definición de lo que sería el método propio de la ciencia, así como al problema de si dentro de la práctica científica hay un método particular o más de uno: posiciones inductivistas y deductivistas. Epistemología tradicional: postura cientificista. Piensa la ciencia restringiéndola a un solo tipo de práctica científica, aquella que se sujeta rigurosamente a los pasos del " método científico " , idealizando su capacidad de producir de este modo un conocimiento objetivo. La ilusión persuasiva de epistemología tradicional El método científico nos provee de un conocimiento racional, fundamentado y confiable, proporciona desde sus pasos un conocimiento que puede ser transmitido de cualquier persona a otra. Somete a terceros las razones y evidencias que ofrece, generando una imagen de solidez e imparcialidad del saber obtenido. Se trata de una ilusión persuasiva, puesto que no es cierto que cualquiera pueda poner a prueba y evaluar el conocimiento científico. Las evidencias que provee solo pueden ser interpretadas por especialistas. El intérprete debe manejar la simbología del lenguaje de la ciencia, lo cual implica que no sea un tercero imparcial, sino un científico. Por eso el conocimiento producido por el método científico no es un mero resultado del mismo sino de la relación del método con el marco teórico desde donde se intelige y emplea el método. La observación, descripción y medición de ciertos hechos no es independiente de la matriz teórica desde donde se recorta la realidad. Pero los hechos no son dados sino construidos a partir de ciertos datos reales. Desde la concepción heredada hay dos modos usuales de entender el método científico: Como modelo: se considera el método como un modela ideal obtenido a partir de los rasgos constantes y comunes de la práctica científica. No es que el método proponga un tipo ideal de la práctica científica existente sino que más bien crea la ficción de una práctica científica que no coincide plenamente con la realidad. Como marco normativo: el método es considerado como una norma que regla la práctica científica y que posibilita producir un conocimiento racional y confiable. Por lo tanto, en su práctica el

Revista Ratio Juris, 2020

Resumen Este breve escrito plantea una problematización –que no un desarrollo– a la relación entre justicia y derecho, que ha estado atravesada por intensos debates casi todos ellos al interior de una concepción hegemónica del derecho, y que hace de aquella un elemento equivalente de este. Lo que sostengo es que la justicia desborda los límites –flexibles– del derecho y que se convierte en un exterior constitutivo de este y que además se hace necesario que se relacione con otros elementos éticos, estéticos, simbólicos y políticos que implicarían una configuración contextual de la justicia que la arrebata a la captura a la que la ha sometido el derecho. Propongo algunos ejemplos para dar sentido a la problematización y concluyo que esta abre una veta analítica muy rica que integra otros elementos, además de los jurídicos, para entender contextos altamente complejos donde se requiere que se configure la justicia. Abstract This brief writing raises a problematization –not a development– to the relationship between Justice and Law, which has been crossed by intense debates, almost all of them within a hegemonic conception of law, and which makes the former an equivalent element of this. What I maintain is that Justice goes beyond the –flexible– limits of Law and that it becomes a constitutive exterior of this and that it is also necessary that it be related to other ethical, aesthetic, symbolic and political elements that would imply a contextual configuration of Justice that snatches her from the capture to which the Law has subjected her. I propose some examples to give meaning to the problematization and I conclude that this problematization opens up a very rich analytical vein that integrates other elements in addition to the legal ones to understand highly complex contexts where Justice is required to be configured.

DIGESTO 50.17.

Para el Sociólogo o el estudiante de la disciplina existe una clara distinción entre Sociología General y las Sociologías Especiales.

El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra-dable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensi-bilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha condu-cido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al ad-quirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o roba-do gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está segura-mente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casar-se, ser demandado judicialmente.

En la introducción de su obra ¿Qué es la justicia?, Hans Kelsen aborda el tema de la libertad : « El concepto de libertad con frecuencia es identificado con la idea de justicia, de 0 3 0 1 tal manera que un orden social será justo cuando garantice la libertad individual. Dado que la verdadera libertad —esto es, la ausencia de toda coacción, de todo tipo de gobierno — es incompatible con el orden social — cualquiera que éste fuera— la idea de libertad no puede ostentar meramente la significación negativa de ser libre de todo gobierno. El concepto de libertad ha de comprender la importancia que tiene una forma de gobierno determinada. » Famoso por su « pirámide » de normas que indica su opinión en cuanto a como se establece el derecho y su teoría, Kelsen se interesa por varios ámbitos y escribió obras tanto en referencia a la ciencia del derecho como a problemas políticos o filosóficos. Lo que nos importa aquí es su visión positivista del derecho, es decir su voluntad de encontrar " la pureza del conocimiento " [1], un derecho basado en la neutralidad axiológica. Este derecho sería más bien el fruto de una ficción humana, que de la naturaleza. De hecho, Kelsen está buscando en el derecho algo sólido, que lleva a una certidumbre. Se aleja de las ideas como la justicia o la moral, para favorecer lo que la ley dice. Reconocido como uno de los mayores juristas del siglo XX, muchos autores lo siguen en esta idea del respeto de la legalidad de manera jerarquizada. Igualmente, muchos casos prácticos parecen inspirarse de esta idea para fomentar las bases de nuevos regímenes democráticos. Sin embargo, parece esencial vincular el tema con las posibles críticas y dudas que el alcance de este cambio pudo suscitar. Una teoría pura del derecho : normatividad y protección de la libertad

Ética y razón nunca deben quedar separadas, ya que el empeño ético significa encontrar principios morales de acción humana razonables. Una reflexión filosófica sobre la moral nos descubre que el reconocimiento de mi libertad propia y de la libertad de todos, de mi existencia y de la de todos, como un valor a respetar de manera absoluta, sin condiciones ni exclusiones, constituye el principio fundamental de una fundamentación racional ética. Esto encierra una dimensión social y política inexcusable: una organización social y política humana y razonable debe articularse desde el respeto absoluto a la dignidad de todas las personas, desde la justicia para todos. La organización social y política que no lo haga, no merece llamarse ni humana ni racional Abstract: In this paper, we argue that Ethics and reason should never be isolated from each other, since the task of Ethics consist precisely in finding reasonable principles for human action. A philosophical reflection on morals shows that the acknowledgment of my own freedom and of the freedom of everyone else, of my own existence and of the existence of everyone

Pues así como el ser humano, cuando alcanzu su peijƒeccíón es ef mejor de los aninz.=.n'es. asi' fanszbién, jizera de la leyy ¡ajusƒíjcia es ef peor de lodos.

El término hermenéutica proviene del verbo griego (jermeneueien) que significa interpretar, declarar, anunciar, esclarecer y, traducir. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión. Se considera que el término deriva del nombre del dios griego Hermes, el mensajero, al que los griegos atribuían el origen del lenguaje y la escritura y al que consideraban patrono de la comunicación y el entendimiento humano, este término originalmente expresaba la comprensión y explicación de una sentencia oscura y enigmática de los dioses u oráculo, que precisaba una interpretación correcta. La hermenéutica intenta descifrar el significado detrás de la palabra. HERMENEUTICA JURIDICA En general es un método, técnica o ciencia (dependiendo de quien la defina) que tiene como fin la interpretación de textos poco claros. Todo mensaje requiere ser interpretado, entre ellos los mandatos de las normas jurídicas, pero no es fácil lograr la correcta interpretación, si no se cuenta con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecidas. Es precisamente éste hecho del que se ocupa la " HERMENEUTICA JURIDICA " que se ocupa de establecer los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el interprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las normas jurídicas. La Hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacerle la labor más fácil y equitativa posible. Es necesario comprender que toda ciencia tiene una primera etapa, utilizando un método propio formula los principios generales que forman su contenido material. Por ejemplo el biólogo estudia los fenómenos vitales, e induce los principios generales que permiten describir la materia viva y definir su comportamiento construyendo la biología como ciencia básica, luego, el médico aplica deductivamente estos conocimientos a la solución de los problemas concretos de los seres vivos atribuyendo ese quehacer a la biología como ciencia aplicada. En el derecho ocurre igual: el jurista aplica un método, formula hipótesis normativas que constituyen el orden jurídico de un país en un momento histórico determinado, después el abogado aplica dichos principios al solucionar problemas concretos. Sin embargo al definir cuál es el objeto del Derecho como ciencia básica se presentan discrepancias entre juristas. Sin duda el Derecho nace de la acción reflexiva del hombre, el cual al trascender la facticidad (lo que no puede ser cambiado), puede modificarla para adecuarla a las necesidades creando en su primera etapa el ideal de " deber ser " , que orienta la transformación de la realidad empírica en un nuevo " ser " sin esta condición trascendente del hombre no es posible la existencia del Derecho. A partir de las limitaciones que tiene el hombre en su actuar, se trasciende esa facticidad y se le concibe como ser libre. Desde lo ontológico se afirma que la condición de libertad es inherente a la naturaleza humana y se colige, de esa