LIMITES DO PODER DE POLíCIA
Daniel Santana
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Abstract
A idéia de Estado é inseparável da idéia de Polícia, e o fundamento da ação de polícia é o Poder de Polícia. Numa sociedade policiada, como se dizia em português clássico, há de estar garantida a convivência pacífica de todos os cidadãos, de tal modo que o exercício dos direitos de cada um não se transforme em abuso e não ofenda, não impeça, não perturbe o exercício dos direitos alheios 1.
Key takeaways
- O Poder de Polícia, por ser discricionário e não arbitrário, tem limites e deles cuidaremos, não sem antes tratarmos da ordem pública e seu principal aspecto que é a segurança pública para, em seguida, examinar ele próprio, Poder de Polícia, diferenciando-o do Poder da Polícia e a razão desta existir, como Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, aquela com a sua modalidade Polícia de Segurança Pública a converter-se em Polícia de Preservação da Ordem Pública, na denominada repressão imediata, que é atividade inicial de Polícia Judiciária, quando ocorre o ilícito penal que não se conseguiu evitar na prevenção criminal.
- Jean Rivero, porém, adverte não se poder confundir o sentido de ordem pública dado pelo direito privado com o sentido em matéria de polícia administrativa.
- Como poder administrativo, assim, o Poder de Polícia, que legitima o poder da polícia e a própria razão dela existir, é um conjunto de atribuições da Administração Pública, como poder público e indelegáveis aos entes particulares, embora possam estar ligados àquela, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidentes não só sobre elas, como também em seus bens e atividades.
- A Administrativa (preventiva) ou Polícia Judiciária (repressiva ou auxiliar) é bem precisa, porque sempre será a ocorrência ou não de um ilícito penaF3, posição nossa acolhida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 24 • A repressão administrativa a ilícitos não penais, ou seja, a ilícitos administrativos não é atividade de polícia judiciária e, bem por isso, não pode ser exercida por quem só detenha competência de Polícia Judiciária, sob pena de extrapolar os limites de seu poder de polícia 25 • A competência, sabemos, é elemento vinculante do ato de polícia.
- Daí por que é possível distinguir, com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, três sistemas de limites ao exercício da discricionariedade no poder de polícia, em especial o de segurança pública: a legalidade, a realidade e a razoabilidade, sendo que "A legalidade conforma o primeiro e o mais importante dos sistemas de limite; é a moldura normativa dentro da qual deve-se conter o exercício do poder de polícia de segurança", certo que "não obstante, mesmo que a ilegalidade não possa ser diretamente aferida, mediante simples contrasteamento com o comando legal, ainda será possível, mediante os dois outros sistemas de limites, submeter o exercício de poder de polícia de segurança pública, como, de resto, qualquer ato discricionário, a uma tutela indireta ou oblíqua da ilegalidade.
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Fui levado a escolher este título, porque, em finais de Outubro do ano passado, estive envolvido num episódio que tem a ver com o tema "Limites da Ciência". A 25 e 26 de Outubro de 2007, teve lugar na Fundação Gulbenkian, uma conferência em que se colocava a questão filosófica "A Ciência Terá Limites?" 1 a qual foi organizada por George Steiner e João Caraça, Director do Serviço de Ciência da Fundação. No sábado, seguinte, dia 27, apareceu no jornal Expresso, uma entrevista a um dos participantes "John Horgan" que é um jornalista que tem dedicado a sua vida a anunciar o fim da ciência. A escolha do jornalista do Expresso, deste participante na conferência, sem fazer qualquer referência a outros pontos de vista, opostos, indignou-me. Levou-me a escrever uma carta ao Director do Expresso em que acusava o jornalista que fez a entrevista de prestar um mau serviço à sociedade, ao escolher apenas um ponto de vista contrário à ciência, quando a maioria dos participantes tinham uma perspectiva oposta. Enviei cópia da minha carta, por e-mail, a João Caraça, que passados minutos me respondeu que estava de acordo comigo e estava a preparar um artigo de opinião para enviar ao Público que também tinha publicado um artigo sobre as opiniões de John Horgan. É claro, que o Expresso não publicou a minha carta mas o Público publicou o artigo de João Caraça, embora algumas semanas depois.
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sob o modo da ameaça, da chantagem, etc..., mas sob o modo da ordem dirigida a alguém que, presume-se, deve cumpri-la. E o que Max Weber chama de Herrschaft -e podemos acompanhar Raymond Aron traduzindo este termo como dominação, pois assim conservamos a raiz alemã Herr (Herr = dominus = senhor). A dominação é, segundo Max Weber, "a probabilidade de que uma ordem com um determinado conteúdo específico seja seguida por um dado grupo de pessoas". "O que é a dominação?" Seria um título algo estranho. Melhor será, por uma questão de comodidade, utilizar este conceito weberiano sob o nome de poder -desde que o leitor tenha sempre em mente a definição de Weber a que nos referimos. Raymond Aron observa que o grande sociólogo Talcott Parsons traduz o termo weberiano Herrschaft por imperative control, o que é bastante contestável. "A noção de imperative control obscurece o confronto entre quem comanda e quem obedece, num sistema de ordem imposto... Ora, as relações de domínio ou de poder institucionalizado não constituem a totalidade do sistema de comportamento socialmente imposto. Os costumes, leis, preconceitos, crenças, paixões coletivas contribuem também para determinar a ordem social". E muito significativa tal edulcoração do sentido de Herrschaft: Parsons recusa-se a considerar o poder como sendo, essencialmente, "uma ação imposta por um ator a um outro ator". Segundo ele, o polítical power é "a aplicação de uma capacidade generalizada, que consiste em obter que os membros da coletividade cumpram obrigações legitimadas em nome de fins coletivos, e que, eventualmente, permite forçar o recalcitrante através de sanções negativas". Intencionalmente, esta definição minimiza o papel da coerção e elimina o caráter dissimétrico, não igualitário, hierárquico, em suma, do poder. E que Parsons considera errônea toda compreensão do poder que o reduza a uma situação marcada pela desigualdade e, portanto, pelo menos potencialmente, conflituosa. Segundo ele, ter o poder não é, basicamente, estar em condições de impor a própria vontade contra qualquer resistência. E, antes, dispor de um capital de confiança tal que o grupo delegue aos detentores do poder a realização dos fins coletivos. Em suma, é dispor de uma autoridade -no sentido em que um escritor de renome, um pensador ilustre, um velho sábio... são autoridades no interior de um grupo dado (sem que esta autoridade implique uma idéia de coerção). Na política a coerção só seria utilizada em casos-limite, e a possibilidade de empregá-la não serviria para definir o imperative control. Parsons, aqui, constitui apenas um exemplo entre tantos outros. Na filosofia política de Hegel também encontraremos esta mesma vontade de dissolver o poder (no sentido weberiano). Hegel nunca deixa de insistir na diferença que existe entre o poder de Estado, por um lado, e por outro "a potência pura e simples (blosze Macht) e o puro arbítrio (leere Willkür)" do despotismo. O déspota é aquele cuja vontade particular e caprichosa vale como lei, enquanto o poder de Estado persegue fins que são os da coletividade. Apenas excepcionalmente, portanto, poderia exercer-se mediante coerção. Assim, pode-se dizer que a crítica de Marx a Hegel anuncia o espírito da crítica dirigida a Parsons pelos weberianos. O que devemos pensar desta dissolução do poder na autoridade? À primeira vista, pode parecer que Parsons descreve adequadamente o exercício do poder nas "democracias ocidentais". O Presidente ou o Primeiro-Ministro, a quem o poder é confiado pelo corpo eleitoral por um período
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A atividade legislativa do Poder Executivo tem ganhado cada vez mais destaque nos sistemas jurídicos ocidentais. Sua contraposição aos princípios do Estado de Direito e da legalidade são a chave básica para avaliar o alcance de dada competência normativa. Para a presente análise, avaliar-se-á os desafios da crise do princípio da legalidade nos dias de hoje e, logo após, como se estrutura a atividade normativa do Poder Executivo no ordenamento jurídico brasileiro. Ao final, serão propostos os limites da atividade regulamentar em matéria de atos de intervenção de controle sobre o âmbito das relações desenvolvidas por particulares dentro do arcabouço de Direito Privado. Para tanto, lançou-se mão de método indutivo-hipotético, com viés explicativo-qualitativo
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