Diritto comparato e rivoluzione

Diritto comparato ed europeo Comparazione Il diritto costituzionale comparato studia le costituzione, anche con riferimento a ordinamenti dove non c'è o non c'era la disciplina accademica; a ordinamenti che non hanno costituzioni formalizzate, pur aderendo ai valori del costituzionalismo; a ordinamenti che hanno le costituzioni ma diverse nei contenuti delle ideologie liberali o liberal-democratici; a ordinamenti che non hanno né costituzione, né condivisione dei principi del costituzionalismo, attraverso il metodo comparato. Il diritto costituzionale comparato studia le dottrine politiche e spesso il contesto socio-economico. Quindi dopo aver analizzato gli oggetti dell'analisi, fa dei confronti, con tutte le premesse, le conseguenze, le implicazioni, i problemi e le scelte valutative che ciò comporta. Perché si compara? Si compara per implementare un fenomeno in termini quantizzativi di casi. Serve a capire; a legiferare meglio; interpretare meglio le norme. Comparando un maggior numero di casi si diventa più bravi ad osservare anche al primo soggetto. Ciò che caratterizza la macro-comparazione è l'esigenza di raggruppare ordinamenti/sistemi omologhi in classi contraddistinte proprio dalle differenze. La micro-comparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc., che operano in due o più ordinamenti diversi. Lo studio comparato ha dato luce alla teoria dei formanti, che indica i diversi insiemi di regole e proposizioni che contribuiscono a generare l'ordine giuridico del gruppo. Negli ordinamenti contemporanei, i formanti principali sono la legge, in senso largo; la dottrina; la giurisprudenza. Il metodo comparativo usa in modo strumentale scienze diverse da quella giuridica, infatti intersecano la filosofia, la linguistica, la storia, la storia delle dottrine politiche, la scienza politica, la sociologia, statistica, l'economia, geografia, psicologia ed ecc. L'utilità delle classificazioni risiede nel loro potenziale analitico, poiché accrescono la comprensione di fenomeni complessi, semplificando i dati del mondo reale mediante schemi concettuali, così da proporre ipotesi. Le categorie devono essere reciprocamente esclusive, cioè procedere alla classificazione in modo che nessun elemento rientri simultaneamente in più categorie. Le categorie devono essere inoltre congiuntamente esaustive e occorre trovare elementi pertinenti. L'indagine comparativa può essere condotta a diversi livelli: a) Una prima distinzione riguarda l'oggetto. b) Dal punto di vista temporale, le ricerche possono essere sincroniche (quando si mettono a confronto ordinamenti vicini nel tempo) o diacroniche (diritti lontani nel tempo, ma nell'ambito del medesimo ordinamento). c) Dal punto di vista della dimensione e delle finalità degli ordinamenti. La macro-comparazione ordina tutti gli ordinamenti/sistemi in classi contraddistinte dalle somiglianze, e dalle differenze, per dividere: per i privatisti, al centro si colloca il concetto di famiglia giuridica; per i costituzionalisti, quello di forma di stato. Le ricerche non macro-comparative possono poi essere oggetto di ulteriori sub-classificazioni: a) Possono svolgersi su ordinamenti sovrani distinti, ma anche su ordinamenti non sovrani, come gli Stati membri. b) Una ricerca micro può prendere in esame ordinamenti dello stesso livello, oppure di livello diverso. Ad esempio possono costituire oggetto di indagine i diritti individuali così come codificati nelle costituzioni di alcuni Stati sovrani; oppure si può comparare il diritto di associazione nell'ordinamento dell'Unione Europea e in quello degli Stati membri. Famiglie giuridiche o tradizioni giuridiche Grazie alla post-modernità e alla globalizzazione è cambiato il modo di fare diritto e questa apertura del mondo ha avuto delle conseguenze. Fino al 900, le tradizioni giuridiche non erano considerate dai giuristi, poiché avevano la common law e la civil law. Tuttavia questa visione cambia. Si tenta di prestare attenzione al sistema giuridico in senso ampio nel quale la costituzione è posta. Per famiglia giuridica si intende una " classe " omogenea entro cui raggruppare per finalità euristiche ordinamenti giuridici che presentano tratti comuni. Le classificazioni delle famiglie giuridiche sono distinte a seconda del tipo di parametro utilizzato: a) le classificazioni che assumono un parametro come assoluto e esclusivo, quindi in classi rigide; b) le classificazioni che introducono il parametro della relatività, ma che conservano come attributo del parametro stesso il carattere della esclusività; c) quelle che contemplano i criteri della prevalenza e della non esclusività, quindi si scelgono i tratti più significativi e se ne verifica la loro posizione. Adhémar Esmein nel 900 classificò

Editoriale Scientifica (Collana Opere Prime, DPCE), 2022

Un viaggio attraverso la storia moderna del diritto comparato e i suoi metodi. Come itinerario quello di centocinquant’anni di comparazione giuridica (1850-2000), ripercorsi consultando la letteratura metodologica, ma anche gli atti di alcune delle più note conferenze della disciplina, a partire dal Congresso “fondativo” di Parigi del 1900, nonché i verbali delle prime associazioni di comparatisti e le loro vivaci corrispondenze epistolari. Ne emerge un affresco sugli entusiasmi, le speranze, ma anche i dubbi e le molte frustrazioni di una disciplina nata nel segno della “sovversione” verso le altre (e ben più antiche) scienze giuridiche, e che sceglie il metodo come via per ottenere la sua emancipazione. Da allora, si assiste alla progressiva maturazione di una comunità di studiosi, inizialmente di origine europea, borghese, e declinata al maschile. Ma che, con il tempo, estende i propri confini al mondo non occidentale (beyond the West), facendo dell’esigenza di comprendere quella radicale diversità un poderoso stimolo per l’innovazione metodologica. La storia dei metodi del diritto comparato è qui ricostruita dunque, come la storia dei suoi protagonisti, non solo quelli occidentali, e delle rispettive biografie che si intrecciano con gli eventi politici, economici e sociali dell’epoca. Impossibile comprendere, ad esempio, l’irrequietezza metodologica di Raymond Saleilles (1855-1912), se non lo si colloca all’interno delle insicurezze della Terza Repubblica francese; la sensibilità di Ernst Rabel (1974-1955), se non si pensa alla Germania sconfitta della Prima guerra mondiale; la vitalità metodologica di Gino Gorla (1906-1992), se non in relazione all’afflato dell’Italia del secondo dopoguerra. Un approccio interdisciplinare che offre spunti non solo sulla genesi dei metodi della comparazione giuridica, ma anche sul modo in cui essi vengono tramandati alle generazioni successive, e spesso da queste sovvertiti, mostrando tutta la complessità del rapporto dei comparatisti con i loro maestri e “giganti” del passato.

Revista de Investigações Constitucionais, 2015

Condirettore della Rivista "Diritto pubblico comparato ed europeo" e della Rivista "Percorsi costituzionali".

Sommario: 1. La legge 219 del 2012: l'attuazione di un principio costituzionale. -2. L'impatto del progresso scientifico sul diritto di famiglia. -3. Dal favor veritatis al pluralismo delle verità. -4. L'emersione del rapporto affettivo. -5. Verità biologica e responsabilità del genitore: il problema del riconoscimento di compiacenza. -6. La nozione di genitorialità. -7. Il diritto alla genitorialità e alle relazioni familiari: dalla potestà alla responsabilità. -8. La "cogenitorialità" nelle famiglie ricomposte. -9. Le questioni aperte: a) il terzo genitore. -10. b) La richiesta di genitorialità della coppia omosessuale.

The fall of the Berlin-Wall has been interpreted as the end of history, i.e. above all the identification of neoliberalism as the definitive way of conceiving the economic order worldwide. To that aim, the political order has to be conceived as a mere instrument for developing the market order based on free competition, so that no social conflict is able to question it. The result is a depoliticized economic order, where legal scholars simply have to implement economic theories and practices, giving up the traditional expectation to organize society through their own professional knowledge. The European Union is the most representative context to identify these tendencies, which end up in a dramatic alteration of the balance between the two cornerstones of the Western legal tradition: democracy and capitalism.

Although legal comparison emphasises its connection with history, the use of the structuralist method leads to neglect the temporal dimension in the study of law and thus to develop a scientistic approach. To overcome it, the contribution of comparative history and in particular the lesson of Marc Bloch are of great importance, since he used comparison to stress peculiarities. The reference to Bloch is also useful to challenge the traditional image of legal scholars, reproduced also by comparatists using the structuralist method: the image of the technocrat, which has to be fought in order to let ideal tensions emerge.

pubblicato in P. Cerami – M. Serio (cur.), Scritti di comparazione e storia giuridica, vol. II, Torino, 2013 (pp. 105-121). Testo della relazione presentata all’Université Paris Ouest Nanterre La Défense in occasione del Cours Communs de Doctorat: “Droit et Pluralisme”

2020