TEMA I.-ELCONCEPTO DEL DERECHO 1.1.-¿QUÉ ES EL DERECHO

Luis Hernández

TEMA I.-ELCONCEPTO DEL DERECHO 1.1.-¿QUÉ ES EL DERECHO

Abstract

La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa " lo que está conforme a la regla ". El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad. A la hora de hablar de derecho es fundamental que establezcamos cuáles son sus fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos en los que se basa aquel para poder desarrollarse y establecer sus principios básicos. En este sentido, tenemos que subrayar que sus citadas fuentes pueden determinarse, de manera general, en tres grandes categorías: 1. Las reales, que son las que vienen a establecer lo que es el contenido de una ley en cuestión. 2. Las históricas, que son todos aquellos documentos antiguos que se emplean para referirse a los que tienen el contenido de una ley. 3. Las formales, que son las que se definen como todas aquellas acciones realizadas por distintos entes (individuos, Estado, organismos…) para proceder a crear lo que es la ley. Dentro de dicha categoría nos encontramos a su vez con la jurisprudencia, los tratados internacionales, la costumbre… 1.1.1.-EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO. El primer problema que se presenta para encontrar la naturaleza de la filosofía del derecho es el definir qué debe ser entendido por derecho. Sobre este punto se dice por ejemplo que dicha definición es ambigua, porque el mismo concepto puede dar lugar a distintas definiciones que no se corresponden unas con otras: conjunto de normas (derecho objetivo), atribución o facultad de hacer o no hacer algo "yo tengo derecho a algo" (derecho subjetivo), la ciencia que describe el estudio del derecho recibe el nombre de derecho (algunos han matizado este punto diciendo que también se le puede llamar jurisprudencia o ciencia jurídica) y por último que el derecho para ser derecho tiene que cumplir con un ideal de justicia o de corrección, es decir que sin justicia no puede haber una definición acertada de derecho. Al mismo tiempo se dice por parte de algunos autores (Nino, Prieto Sanchis) que la definición de derecho tiene el problema de la vaguedad, que quiere decir que las características que se han considerado como esenciales o fundamentales para describir¨derecho¨no son características que se puedan establecer para todos los casos. Por ejemplo el criterio del mandato, el criterio de la generalidad, el

Podemos hablar de dos concepciones sobre la relación entre lenguaje y realidad: • CONCEPCIÓN PLATÓNICA: en esta concepción "se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos"-Nino. Entre lenguaje y realidad hay una conexión necesaria que los hombres no pueden cambiar o crear, sino solo reconocer. Esta concepción platónica todavía tiene vigencia en el pensamiento teórico y, sobre todo, en el jurídico. • CONCEPCIÓN CONVENCIONALISTA: supone que existe una relación entre el lenguaje y la realidad, y que esa relación ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. No hay una esencia de las cosas en la realidad, sino que hay un acuerdo (una costumbre) en nombrar ciertas cosas con determinados símbolos (esta concepción es propia de la llamada filosofía analítica). Para esta corriente, al enfrentarnos a un término (como derecho), debemos darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por él (para hablar de "derecho argentino", necesitamos saber qué significa "derecho") Frente a la palabra DERECHO, hay escritores que pretenden que solo haya un único y verdadero concepto de ella, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión; otros juristas no advierten que una cosa es definir una palabra y otra describir la realidad. La dificultad para definir el término "derecho" se da, además, porque adolece de tres problemas: 1. Derecho es un término ambiguo: Nino presenta tres acepciones del término derecho: ▲ Como derecho objetivo: se entiende al derecho como un conjunto de normas o un ordenamiento. ▲ Como derecho subjetivo: aquí el derecho es entendido como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. (derecho a vestirme como me guste). ▲ Como ciencia del derecho: es el derecho entendido como "investigación, al estudio de la realidad jurídica, que tiene como objeto en los dos sentidos anteriores" (el derecho es una de las disciplinas más antiguas). 2. Derecho es un término vago: es impreciso, indeterminado. Por ello, se suscita la discusión sobre qué propiedades definitorias deberían estar presentes al definir al derecho. 3. El término "derecho" tiene una carga emotiva favorable: cuando se nombra con la palabra "derecho" a una orden social "implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir a su alrededor actitudes de adhesión de la gente" Además de estas tres acepciones por las que "Derecho" es un término ambiguo, podemos hablar de derecho en otros tres sentidos: ✓ Puede ser entendido como DERECHO POSITIVO: esto es, como el conjunto de normas (derecho objetivo) que fueron creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente (ej: Congreso de la Nación, según el procedimiento establecido en la Constitución Nacional), las cuales rigen (derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige. ✓ Puede ser entendido como DERECHO NATURAL (derecho como justicia): se refiere al conjunto de principios morales previos a cualquier autoridad, que rigen en cualquier lugar y momento de la historia, de los que se derivan parámetros de justicia o virtud. Los conceptos básicos del derecho. Teoría de los conceptos jurídicos básicos. Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la construcción de muchos otros. Esas expresiones jurídicas básicas forman un sistema en el cual podemos distinguir: • Términos primitivos: no se definen por ninguno de los restantes.

Existen dos tradiciones distintas a propósito de la definición de Derecho: la de quienes piensan que no es posible una definición como tal, o que no es en sí una actividad interesante y la de quienes consideran que no sólo es posible su definición sino sumamente importante. Más que definir el Derecho, lo importante es distinguir entre el término Derecho, el concepto Derecho y el objeto Derecho. El término Derecho designa un concepto (o mejor, varios) que tiene referencia empírica, como lo prueba el hecho de que podamos hablar y, en muchos sentidos, de experiencias jurídicas. Pero tiene también una cierta dimensión de objetividad, en cuanto que el Derecho es una realidad compleja que incluye normas, instituciones, comportamientos, etc. y que, en cierta medida, es independiente o va más allá de las experiencias individuales o colectivas de los individuos. Empleamos la expresión Derecho, para referirnos a algo más que a una abstracción o al conjunto de comportamientos y sentimientos que experimentan determinados sujetos. El Derecho moderno consta en esencia de normas generales y abstractas, como consecuencia del sistema que debe regular según Marx. Hay que distinguir entre un nivel lingüístico, un nivel conceptual y un nivel objetivo o real. Hablamos de definiciones reales cuando lo que se define es un ente, un objeto. Cuando lo que se define es un concepto éstas serán conceptuales y serán nominales cuando no se trate ni de un objeto ni de un concepto, sino de un término, un nombre. Estas tres concepciones se suelen reducir generalmente a dos y de ahí que se contrapongan las definiciones nominales a las definiciones reales, pasando las definiciones nominales tanto a definir nombres como conceptos. Entenderemos finalmente la definición como una operación por la que se introduce un nuevo término y en ocasiones también un nuevo concepto. Descartando las definiciones reales y aceptando una concepción nominalista−conceptualista de la definición, diremos que: La relación entre las palabras y sus significados no tiene carácter necesario, esencial, ya que una misma palabra puede tener varios significados. • Las definiciones no pueden calificarse de verdaderas o falsas, ya que a una palabra se le puede atribuir el significado que se desee. • Un mismo término puede definirse de distintas maneras. • Las definiciones son pues convencionales, pero no son arbitrarias, en cuanto que cabe establecer ciertos requisitos metodológicos: El definiendum (definir) y el definiens (definiente) deben poder intercambiarse. Por ejemplo en la teoría de Kelsen siempre que usemos la expresión Derecho debemos poder sustituirla por conjunto de normas coactivas y viceversa. Esto no quiere decir que ambos tengan la misma significación. •

Definición de Derecho Según LUIS MARIA OLASO, "es la recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racio-nal de normas de conducta declaradas obligatorias por la autoridad competente, por considerarlas soluciones a los problemas surgidos de la realidad histórica". Noción Vulgar del Derecho Todos entienden por Derecho aquello que no es torcido, que es recto, por ejemplo, una línea derecha es una línea recta. La palabra Derecho, en su significación vulgar, insinúa la idea de rectitud. Si referimos esta idea a la conduc-ta humana, decimos que una conducta es conforme a Derecho, es recta, cuando se adapta a determinadas re-glas o normas de convivencia que son impuestas por un mandato. En este sentido, CLEMENTE DE DIEGO define el Derecho como, "la dirección de la conducta humana hacia el bien exigido imperiosamente por las relaciones esenciales de la sociedad humana". Noción Etimológica del Derecho Por su etimología, la palabra Derecho deriva del latín di-rectum, participio pasivo del verbo dirigo, que signifi-ca "dirigir con rectitud", palabra en la que el prefijo di afianza la idea de estabilidad. Más remotamente, la palabra griega orego y la raíz aria r j tienen idéntica significación. Esta raíz aria r j, con las modificaciones semánticas respectivas, se encuentra en la voz Derecho de casi todas las lenguas: Diritto en italiano. Direito en portugués. Dreptu en rumano. Droit en francés. Recht en alemán. Right en inglés. Reght en holandés. Sin embargo, en el Derecho Romano, base de nuestros sistemas jurídicos latinos, Derecho no tiene su pala-bra correspondiente, ya que allí se denominaba ius. Acepciones de la Palabra Derecho a) Derecho como norma o sistema de normas, que se denomina Derecho Objetivo. b) Derecho como facultad o poder de hacer, poseer o exigir algo, que constituye el derecho subjetivo. c) Derecho como ciencia. d) Derecho como expresión de principios superiores, es decir, como ideal ético o moral de la justicia La Independización del Derecho a) Religión y Derecho: junto a las normas jurídicas, existen las normas religiosas. Es un hecho inne-gable que éstas, a pesar de ir dirigidas a obtener un bien sobrenatural, influyen profundamente, aunque casi siempre de modo indirecto, en la vida social de la comunidad. La Religión es, según GEORGES RENARD, "el conjunto de creencias y prácticas en relación con Dios, que el hombre encuentra convenientes a su naturaleza por la sola luz de su razón natural de conformidad con la exigencia de sus vivencias íntimas". Así, la Religión natural descansa sobre tres bases fundamentales, y si falta una sola de ellas, no tiene senti-do la Religión. Esas bases son: 1-La existencia de un Dios; 2-La libertad psicológica o de albedrío; 3.-La inmortalidad del alma. Pero, además de esas bases indicadas, la Religión natural tiene un fundamento ontológico: la religación; es decir, el lazo en virtud del cual nos hallamos vinculados a Alguien que previamente nos hace ser. El hombre es, pues, un ser religado, es decir, esencialmente religioso. La Religión natural refuerza el deber jurídico y el orden normativo del Derecho al referirlos a su última fuente, la voluntad del Ser fundamentante que, dejando al hombre su libertad de albedrío, reclama de un modo absol u-to su colaboración coordenadora en las relaciones humanas de la vida social. Ahora bien, aparte de la Religión natural, existe también la Religión revelada o positiva, que es aquella que supone un mensaje especial de Dios a la humanidad para enseñar al hombre algo sobre sí mismo y sobre sus relaciones con El, y dependiendo del contenido de ese mensaje, es que nacen las diferentes manifestaciones o clases de religión (cristiana, evangélica, bautista, protestante, budista, musulmana, entre otras). De esta mane-ra, el hombre adquiere una serie de conocimientos a los que nunca hubiera podido llegar por la sola luz de su razón natural.

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