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El supuesto no legislado de prisión domiciliaria en casos de padres con hijos menores de cinco años a su cargo: interpretaciones posibles y estado actual de la jurisprudencia DIAS, LEANDRO ALBERTO 2013 www.infojus.gov.ar DACC130315 1) Introducción La ,(3) modificatoria tanto del Código Penal de la Nación ley 26.472 [1] como de la de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad,(4) tuvo como ley 24.660 [2]

The article is a tribute to late judge Antonio CASSESE that studies one of his final papers on the role of jus cogens norms in International Law, published posthumously in 2012. In order to do this, the author tries to prove, using CASSESE’s views and analyzing the latest decisions of different international tribunals, that the essential aim of enhancing the role of peremptory norms is not an impossible one. Apart from this, this article examines not only with the notion of fragmentation of International Law, but also with the solutions that imperative norms could bring to normative conflicts in International Law. Last but not least, the author offers a perspective on the risks that could be derived from the misuse of the concept of jus cogens norms in order to justify every decision of a tribunal without a solid argumentation.

El día 14 de marzo de 2012 la Sala de Primera Instancia I, emitió la primera sentencia en la historia de la Corte Penal Internacional, condenando a Thomas Lubanga Dyilo, un líder rebelde en la República Democrática del Congo (RDC). Allí se discutió, entre otras cuestiones, el concepto de “participación activa en las hostilidades”, como un elemento objetivo del tipo penal consistente en reclutar o alistar a niños menores de quince años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades. En una fuerte opinión disidente y separada, la jueza Elizabeth Odio Benito criticó a la posición que supo adoptar la mayoría sobre el tema, debido a que los actos sexuales que habían sido forzados a realizar niños y niñas por los miembros de un grupo armado no fueron considerados como una participación activa en las hostilidades. En el siguiente artículo se criticará este enfoque pro-víctimas, y el autor intentará demostrar que la postura de Odio Benito violenta dos principios jurídicos básicos del derecho penal internacional: los principios de legalidad y culpabilidad.

Uno de los temas más controvertidos que la Sala de Primera Instancia I de la Corte Penal Internacional tuvo que resolver en la sentencia de condena contra Thomas Lubanga Dyilo fue el tratamiento jurídico de los actos de violencia sexual cometidos durante el conflicto armado en Ituri. Este aspecto resultó problemático debido a que la Fiscalía decidió no presentar una acusación por crímenes sexuales. Por el contrario, centró su estrategia durante gran parte del proceso en los crímenes de guerra de reclutamiento, alistamiento o utilización de niños menores de quince años para participar activamente en las hostilidades. Ante esta situación, la mayoría de Sala de Primera Instancia I decidió no pronunciarse sobre el tema, mientras que la jueza Elizabeth Odio Benito consideró a los actos de violencia sexual como constitutivos del crimen de utilización activa de menores en las hostilidades. En el presente ensayo se analizarán críticamente ambas posiciones, con el propósito de exponer una tercera alternativa, consistente en que los actos de violencia sexual, a pesar de no haber sido expresamente imputados, se encuentran incluidos en las conductas de reclutamiento o alistamiento.

El trabajo analiza el régimen de arresto domiciliario previsto en los supuestos de madres de niños menores de cinco años a su cargo, y su aplicación en la práctica. Se realiza un análisis bajo la perspectiva del principio del interés superior del niño, lo que conduce a afirmar la necesidad de una aplicación extensiva de este supuesto al caso no legislado de hombres en situaciones análogas. Asimismo, se aborda la problemática desde un enfoque teórico-normativo, propio de la sociología jurídica. Se utiliza una metodología cualitativa, se realizan entrevistas a académicos y distintos operadores del sistema jurídico penal argentino, así como un relevamiento jurisprudencial de la Cámara Nacional de Casación Penal. Se constata una falta de concordancia en la práctica con los principios normativos referidos al tema en cuestión, evidenciando déficits en el ordenamiento normativo vigente y la necesidad de un mayor compromiso de las políticas estatales.

El Anteproyecto de Código Penal de la Nación establece, entre otras modificaciones, una nueva regulación del desistimiento voluntario de la tentativa. En este trabajo se exploran estas reglas a partir de un análisis comparativo que tendrá en cuenta, principalmente, al actual Código Penal Alemán. Se intentará demostrar que las reglas sobre desistimiento que presenta el Anteproyecto resultan acertadas por su generalidad, sin perjuicio de que ciertas cuestiones deberían ser repensadas, o directamente suprimidas, durante el trámite legislativo.

La práctica de los acuerdos en derecho penal presenta diversos problemas de legitimación en los sistemas jurídicos continentales. En el siguiente artículo el autor explora esos inconvenientes a partir de dos decisiones fundamentales. En los apartados II y III el lector podrá encontrar un resumen del debate jurídico sobre acuerdos en derecho penal que se ha producido en Alemania y un análisis de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, en la cual el Tribunal presentó su propia interpretación de la nueva ley alemana sobre acuerdos en materia penal. En el apartado IV, el autor examina una sentencia relativamente nueva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el tema. En la última sección, se ofrece una concisa reflexión.

La historia de la jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales fundamentales ha sido en ocasiones considerada como una historia de ascenso y caída. El activismo de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) fue considerado como una causa tanto del ascenso como del descenso; el ascenso culminó con el arresto del General Pinochet en 1998 y el descenso llegó con la “amputación” de las leyes de jurisdicción universal en Bélgica en 2003 y España en 2009 y 2014. En este artículo, el autor ofrece una mirada alternativa de esta historia. El autor argumenta que la jurisdicción universal no está necesariamente decayendo en virtud de que el número de leyes y juicios de jurisdicción universal ha aumentado y el número de denuncias de jurisdicción universal no ha disminuido sustancialmente en los años recientes. Por el contrario, la trayectoria de la jurisdicción universal puede ser entendida como una competencia continua entre dos concepciones sobre el rol que los Estados desempeñan en el régimen de jurisdicción universal. En la concepción de “persecución global”, los Estados tienen un rol en la prevención y el castigo de crímenes internacionales fundamentales cometidos en cualquier lugar del mundo, mientras que en la concepción de “ausencia de refugio seguro” los Estados no deben ser un refugio para quienes participaron en crímenes internacionales fundamentales. En años recientes, la concepción de “ausencia de refugio seguro” ha realizado importantes avances en la legislación y la persecución de crímenes internacionales, pero la concepción de “persecución global” todavía se encuentra presente en el régimen de jurisdicción universal. A pesar de que las ONGs prefieren la concepción de “persecución global”, con su fuerte fundamentación anti-impunidad, estas organizaciones han contribuido (involuntariamente) al avance del enfoque de “ausencia de refugio seguro” por medio de su posición legalista y su retórica ambigua sobre la jurisdicción universal.

Fecha de recepción: 16 de noviembre de 2015 Fecha de aceptación: 27 de noviembre de 2015 GRECO, Luís, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del derecho penal, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sâo Paulo, Marcial Pons, 2015, 485 pp.

La Corte Penal Internacional ha receptado la teoría del dominio del hecho para el análisis de las distintas formas de autoría y participación que establece el artículo 25 del Estatuto de Roma desde un primer momento. Sin embargo, el texto del tratado es lo suficientemente ambiguo como para aun así generar un amplio debate con respecto a un modo subsidiario de participación, establecido en el artículo 25(3)(d), y como contraposición a la llamada participación necesaria. Para limitar los alcances de ese artículo, que pareciera abarcar todo tipo de conductas, la Sala de Cuestiones Preliminares I en la reciente decisión de confirmación de cargos del caso Mbarushimana estableció requisitos objetivos y subjetivos. Dentro de los primeros, se sentaron las bases de lo que podría ser considerada la aplicación de una “Prohibición de Regreso”, como categoría dentro de la teoría de la imputación objetiva. En la siguiente ponencia, el autor analiza las distintas posturas con respecto a la prohibición de regreso en derecho penal, así como los argumentos esgrimidos por la Corte, partiendo de la siguiente idea: la aplicación de la teoría de la imputación objetiva da lugar a la aplicación de un derecho penal más racional en el ámbito internacional.

En un reciente trabajo, los profesores Ambos y Böhm analizaron la comparación que Armin von Bogdandy realizó entre la tarea de interpretación desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por un lado, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por otro. Esta comparación está basada en dos afirmaciones. En primer lugar, se parte de considerar a la Corte Interamericana como un tribunal audaz, que se ha encargado de proteger los derechos humanos realizando interpretaciones dinámicas del texto convencional.  En segundo lugar, se considera que el Tribunal Europeo, por su apego relativamente estricto a la letra de la “ley”, y a la voluntad originaria de los Estados parte, podría ser considerado como un tribunal tímido. Ambos y Böhm relativizan esta comparación, y consideran que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos difícilmente pueda ser considerado tímido, por diversos motivos. Es decir, se han encargado de restarle entidad a la segunda afirmación. En el presente trabajo, por el contrario, se intentará poner en tela de juicio la primera afirmación. Para ello se analizará si realmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría ser considerada como un tribunal audaz, a partir de las conclusiones a las que arribó en el caso “Mohamed contra Argentina”, en materia de derecho procesal penal. En ese sentido, se considerará que un tribunal de derechos humanos es audaz si amplía el ámbito de protección de los derechos y garantías que ofrecen los textos convencionales,  mediante interpretaciones pro individuo, tendientes a limitar el poder estatal.

Si bien el sistema del Derecho Penal, que distingue básicamente entre Derecho material y procesal, cuenta con un ámbito de regulación específico, a su vez no puede evitar el roce y superposición parcial con otros saberes.  Esta característica del Derecho Penal requiere un sistema de comprensión de carácter interdisciplinario, tanto con respecto a saberes jurídicos como extrajurídicos, para de ese modo evitar los prejuicios que una comprensión unidimensional de los distintos fenómenos podría llegar a generar. En concordancia con esta aproximación al estudio del Derecho Penal, se encuentra lo que podría denominarse como interdisciplinariedad con el Derecho Internacional Privado,  y que tradicionalmente ha quedado reservado al estudio de temas relativos a la determinación de la jurisdicción y el ámbito de validez territorial de la ley penal,  así como los institutos de la extradición y el asilo.  Este enfoque resulta, en principio, apropiado, debido a que se centra en aquellas relaciones jurídicas de carácter penal que mejor se ajustan al objetivo del Derecho Internacional Privado, como es el de asistir a los tribunales locales al momento de decidir un caso que contiene un elemento extranjero. Sin embargo, este análisis no resulta suficiente en algunos supuestos, porque ambas disciplinas también se rozan cuando una situación de hecho que puede dar lugar a un procedimiento regulado por el Derecho Internacional Privado, al mismo tiempo se subsume en un tipo penal de derecho interno. Un ejemplo claro de estas situaciones puede verse reflejado en la problemática que analiza esta obra: el traslado y retención ilícitos de menores por uno de sus progenitores, fuera de su lugar de residencia habitual. A partir de estas aclaraciones, el objetivo primordial de este texto es el de ofrecer unos lineamientos generales respecto de los aspectos penales que acompañan al procedimiento de restitución internacional de menores, para de ese modo orientar al lector en esta compleja temática. Se recurrirá con este fin a un esbozo inicial de la problemática, para luego delimitar cuáles son las normas penales aplicables y finalmente señalar algunas alternativas de solución a supuestos problemáticos que han surgido tanto en la teoría como en la praxis.

La ley 26.472, modificatoria tanto del Código Penal de la Nación como de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad, tuvo como objetivo la introducción de nuevos supuestos de prisión domiciliaria. Entre ellos se encuentra el caso de las madres con hijos menores de cinco años a su cargo, lo que ha sido celebrado por la doctrina por estar dirigida a evitar el encierro de los colectivos más vulnerables y de aquellos grupos que merecen una especial protección. Sin embargo, la norma contempla únicamente el caso de las mujeres, dejando de lado a los padres con hijos menores de cinco años a su cargo. En el presente trabajo se intentará demostrar que esta omisión resulta, en principio, contradictoria con respecto a distintos derechos, tanto del acusado como del menor, y que por lo tanto esa situación debe ser solucionada, a falta de una reforma legislativa, por medio de una interpretación conforme a la constitución. Para ello, se dará cuenta de los caracteres generales del instituto de la prisión domiciliaria, y se explicará por qué la no inclusión de los padres genera una vulneración de normas de jerarquía superior a las leyes que regulan el instituto, para en última instancia ofrecer una propuesta de solución al aparente conflicto normativo.

Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el artículo 8.4 de la CADH “busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados” (Caso “Mohamed c. Argentina”, párra. 121), lo cierto es que el ne bis in idem ha sido una de las garantías menos desarrolladas en el sistema interamericano de derechos humanos. Esto se debe a que la CoIDH estableció una serie de restricciones para la aplicación de este derecho humano, que terminan otorgándole un alcance práctico muy limitado. En el siguiente trabajo se analizará cómo una de esas restricciones ha influido negativamente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina: el requisito de una sentencia firme de carácter absolutorio, adoptada de acuerdo a lo establecido por el derecho interno del Estado, para que pueda activarse la garantía.