Papers by Waldir Vicentin
Data de fechamento da edição: 18-12-2018 Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhum... more Data de fechamento da edição: 18-12-2018 Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. 1.1 Princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos 1.2 Princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio 1.3 Princípio da fragmentariedade 1.4 Princípio da subsidiariedade ou da necessidade O Manual de direito penal, de autoria dos Professores Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira, busca reunir o conhecimento e a experiência dos autores, cada um com mais de quinze anos de vida docente em cursos de graduação e pós-graduação, bem como em cursos preparatórios para concursos. A obra tem o perfil didático próprio dos cursos de graduação, permitindo introduzir o aluno na ciência penal desde logo por meio de uma leitura global e contextualizada com o cenário histórico e político. Não se olvida, no entanto, da necessidade de cativar o novel leitor com os exemplos necessários para a concretização do tema, tampouco descura da organização própria dos cursos preparatórios, que facilita a compreensão e a fixação da matéria. A nova edição tem especial cuidado com a objetividade da escrita e a linguagem simples, importantes para a rápida compreensão do assunto. A ampla pesquisa de doutrina estrangeira agrada ao estudante de pós-graduação, que encontrará a estrutura e a referência necessárias para aprofundar seu estudo. Serve também ao estudante de cursos preparatórios, pois a nova face dos concursos públicos, marcada pela "superconcorrência", já não se esgota na paráfrase da letra da lei ou no estudo das súmulas, exigindo diferenciais como o conhecimento das mais variadas posições e a capacidade para desenvolver raciocínios críticos. Por fim, a intensa atualização, própria dos docentes de cursos preparatórios, permitirá a todos acompanhar o cotejo, por vezes, bastante intenso entre as pregações doutrinárias e os tribunais, fomentando discussões acadêmicas e sustentando a argumentação em provas e concursos. A Constituição Federal é o documento que traça e fixa a forma do Estado brasileiro. Essa forma é, em linhas gerais, a de um "Estado Social e Democrático de Direito". A partir dessa forma é que todo o restante do ordenamento se conforma, inclusive e principalmente o ordenamento jurídico penal. Principalmente porque o Direito Penal embute em si um dramático conflito de direitos fundamentais. De um lado, a liberdade e a segurança jurídica constituem direitos individuais fundamentais (direitos que protegem o cidadão contra o abuso do poder do Estado, caput do art. 5º da Constituição). De outro lado, a segurança pública constitui um direito social fundamental (direitos que devem ser garantidos ao cidadão pelo Estado -caput do art. 6º da Constituição Federal). Não causa surpresa, portanto, que esse ramo do direito, localizado no ponto de tensão entre duas forças aparentemente antagônicas e sujeito a constantes abalos sísmicos tenha que ser construído sobre uma extensa e sólida base de princípios constitucionais que delineiam seus contornos e limites, conferindo-lhe racionalidade e estabilidade. Na verdade, a oposição entre direitos individuais e segurança pública é um falso dilema. Sem a obediência a um arcabouço firme de princípios constitucionais, o direito penal pode ser manipulado pela mídia como resposta afobada para um fato noticiado de forma espetacular, ou pode ainda ser objeto de interesses políticos inconfessáveis, intolerância, censura e arbítrio. A eficiência do Direito Penal não pode ser mensurada pelo número de condenações ou de pessoas presas. Basta o poder, a força bruta despida de legitimidade, para impor sofrimento e privar a liberdade. O Direito Penal só pode ser tido como eficiente à medida que suas normas são respeitadas e seu objetivo é alcançado, ou ao menos maximizado. Possível concluir que não é eficiente um Direito Penal que descumpre ou minimiza princípios constitucionais penais como a legalidade ou a culpabilidade, tampouco se incrementa violência na sociedade, ou se inadequado para a prometida tutela subsidiária de bens jurídicos. Cumpre observar que as diversas propostas políticocriminais serão analisadas em capítulo próprio. Na verdade, é justamente pelo fato de que o Direito Penal é uma estratégia de controle, e, portanto, de segurança, intrinsecamente violenta, que os limites e contornos claros traçados pelos princípios são tão necessários. Tais princípios, por sua vez, ainda que não expressos no texto da carta magna, são uma decorrência direta do molde constitucional sobre o qual se apoiam, vale dizer, do molde de um Estado Social e Democrático de Direito. Nas palavras de Sebastian Borges Albuquerque de Mello, "os princípios penais têm atualmente assento constitucional e estão presentes na ordem jurídica vigente, pois é a Constituição a estrutura fundamental do ordenamento jurídico, portadora dos princípios fundamentais, não só da ordem jurídica, mas também dos subsistemas que o integram" (A matriz constitucional, e não axiomática, dos princípios implícitos de direito penal, p. 167). Ou seja, do molde do Estado se elevam os princípios que alicerçam o Direito Penal. De ser um Estado Social, que busca o maior benefício com o menor custo aos cidadãos, decorrem os princípios da exclusiva proteção a bens jurídicos, a intervenção mínima, da fragmentariedade, da subsidiariedade, da insignificância da adequação social. De ser um Estado Democrático decorrem os princípios da culpabilidade e da personalidade. De ser um Estado de Direito decorre o princípio da legalidade e suas consequências, como a taxatividade, a anterioridade e a proibição da analogia. É importante perceber que embora possam ser pedagogicamente estudados de forma compartimentada os princípios de limitação constitucional do jus puniendi são na verdade componentes de um mesmo sistema e estão estreitamente ligados uns aos outros. São como pilares de uma construção que suportam em conjunto o seu peso, de modo que o enfraquecimento de qualquer um deles provoca o desgaste de todo o sistema e, ao fim e ao cabo, a sua derrocada. Antes de passarmos a estudá-los é preciso dizer ainda que, embora a doutrina moderna geralmente concorde com os lineamentos básicos dos princípios penais, a classificação e a organização que apresentam podem variar consideravelmente. Assim, por exemplo, enquanto alguns apresentam o princípio da intervenção mínima como princípio autônomo, outros usam essa nomenclatura como sinônimo do princípio da subsidiariedade. Consideramos, no entanto, que é mais importante compreender as ideias que constituem esse vasto plexo de limites à atividade punitiva do Estado do que colecionar uma lista de nomes ou um organograma que se pretenda definitivo. Nessa obra, para fins didáticos, optamos por apresentar cada princípio autonomamente, para que a sua peculiaridade possa ser revelada com mais clareza. É possível encontrar inúmeros interesses dentre os membros de uma comunidade. Determinados interesses são tão importantes que merecem tutela jurídica, e por isso são chamados bens jurídicos. Alguns, especialmente relevantes, podem legitimar a intervenção penal e serão, então, considerados bens jurídicos penais. A ideia de que o Direito Penal só pode ser empregado para a proteção de interesses subjetivos é fruto do pensamento iluminista. Desenvolvida especialmente por Feuerbach, no entanto, a noção de "direito" subjetivo foi substituída pela de "bem" por Birnbaum, em sua célebre obra a respeito da tutela da honra, publicada em 1834, razão pela qual ele é considerado o pai do conceito de bem jurídico. A noção de bem jurídico passou a exercer então duas importantes funções: inicialmente uma função intrínseca (interna ao sistema), fornecendo um importante critério para a organização e interpretação dos tipos presentes no ordenamento. No nosso Código Penal os tipos são agrupados segundo o bem jurídico, por exemplo ("vida", "patrimônio", "dignidade sexual" etc.). Mas, posteriormente, passou a exercer uma função extrínseca (externa ao sistema) e consiste em fornecer critérios que possam definir o conteúdo das condutas passíveis de repressão penal, ou seja, quais comportamentos da vida merecem ser criminalizados. É nesse segundo sentido que atua o princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos. Bens jurídico-penais podem ser definidos, grosso modo, como as condições mínimas de coexistência social cuja importância justifica a sua tutela através do Direito Penal. Segundo o princípio da exclusiva proteção a bens jurídico-penais em questão, o direito penal não é o meio legítimo para a persecução dos estados ótimos ou ideais para o indivíduo ou para a sociedade, mas apenas para garantir os pressupostos mínimos sem os quais a vida em comunidade estaria seriamente arriscada. A fidelidade conjugal pode ser considerada um estado ótimo, sob a perspectiva de um relacionamento monogâmico, mas não é uma condição mínima para a coexistência social, de modo que não é considerada um bem jurídico digno da proteção penal. O princípio da exclusiva proteção a bens jurídico-penais tem íntima conexão com o conceito de "Estado Social e Democrático de Direto". Em um Estado em que o poder emana do povo e a dignidade da pessoa humana ocupa lugar central, só se justifica a perda da liberdade se o objetivo for a preservação de bens de mesmo quilate. Acrescente-se a isso o fato de que, em um Estado Social e Democrático de Direito, ao lado da dignidade da pessoa humana, assoma como valor central o pluralismo do qual decorre a exclusão da legitimidade do Direito Penal para tutelar valores puramente morais, religiosos ou ideológicos (que não se possam considerar condições básicas para a vida em comum). Por isso, quanto a essas matérias o Estado deve, a priori, abster-se de regulamentações jurídicas. A doutrina tem majoritariamente acolhido o...
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