Sandra Oliveira e Silva
É Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, onde tem lecionado, entre outras, unidades curriculares na área do Direito Penal e do Processo Penal nas licenciaturas e mestrados em Criminologia e Direito.
Formação académica:
Doutorou-se em Direito pela Faculdade de Direito da U. Porto (2016), com a defesa em provas públicas, a 17 de outubro de 2016, da dissertação intitulada «O arguido como meio de prova contra si mesmo: considerações em torno do princípio nemo tenetur se ipsum accusare», perante um Júri constituído pelos Senhores Professores Doutores Miguel Pestana de Vasconcelos (Presidente, por delegação reitoral), Jorge de Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade (Orientador), Cândido da Agra, José Damião da Cunha (Arguente externo), Augusto Silva Dias, Maria João Antunes, Frederico de Lacerda da Costa Pinto e António Manuel de Almeida Costa (Arguente interno). Foi-lhe atribuída por unanimidade a classificação de Aprovada com Distinção, a mais elevada atribuída pela Universidade do Porto. A dissertação foi ainda galardoada com uma Menção Honrosa na 3.ª edição do Prémio IAB (2017), encontrando-se publicada na coleção teses da Almedina.
Obteve o grau de mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da U. Coimbra (2006), com a apresentação em provas públicas da dissertação intitulada «A proteção de testemunhas no processo penal» (entretanto publicada sob a chancela da Coimbra Editora). Foi-lhe atribuída a classificação de Muito Bom com Distinção (18 valores).
É licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da U. Porto (2000).
Atividade docente:
Para além da sua atividade docente na FDUP, tem colaborado na lecionação de várias unidades curriculares em cursos do 1.º e 2.º Ciclos de Estudos em outras unidades orgânicas da U. Porto.
A convite do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), tem intervindo como palestrante em diversas Ações de Formação Contínua para Magistrados Judiciais e do Ministério Público.
Colaborou, como formadora externa, com o Centro de Estudos e Formação Autárquica (CEFA).
Outras atividades:
Foi vogal do Conselho Diretivo da Faculdade de Direito da U. Porto.
É membro-fundador da Sociedade Portuguesa de Criminologia (SPC), bem como do Centro Interdisciplinar em Crime, Justiça e Segurança da Escola de Criminologia (CJS), e integra o Centro de Investigação Jurídico-Económica (CIJE) da Faculdade de Direito da U. Porto. Colabora com o Centro de Investigação de Direito Penal e Ciências Criminais (CIDPCC) da Faculdade de Direito da U. Lisboa.
É ainda membro da Direito em Debate - Associação Jurídica do Porto.
Foi investigadora convidada do Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht e bolseira do Deutscher Akademischer Austauch Dienst (DAAD).
É colaboradora permanente da Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC). Participa regularmente em Seminários e Conferências nacionais e internacionais na qualidade de palestrante e ou organizadora e tem obra publicada em revistas nacionais e estrangeiras.
Está inscrita na Ordem dos Advogados desde 2002.
Fora do contexto universitário, é secretária do Conselho de Administração da Fundação Alexandrina de Balasar.
Áreas de interesse:
Direito Penal, Direito Processual Penal, Criminologia.
Formação académica:
Doutorou-se em Direito pela Faculdade de Direito da U. Porto (2016), com a defesa em provas públicas, a 17 de outubro de 2016, da dissertação intitulada «O arguido como meio de prova contra si mesmo: considerações em torno do princípio nemo tenetur se ipsum accusare», perante um Júri constituído pelos Senhores Professores Doutores Miguel Pestana de Vasconcelos (Presidente, por delegação reitoral), Jorge de Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade (Orientador), Cândido da Agra, José Damião da Cunha (Arguente externo), Augusto Silva Dias, Maria João Antunes, Frederico de Lacerda da Costa Pinto e António Manuel de Almeida Costa (Arguente interno). Foi-lhe atribuída por unanimidade a classificação de Aprovada com Distinção, a mais elevada atribuída pela Universidade do Porto. A dissertação foi ainda galardoada com uma Menção Honrosa na 3.ª edição do Prémio IAB (2017), encontrando-se publicada na coleção teses da Almedina.
Obteve o grau de mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da U. Coimbra (2006), com a apresentação em provas públicas da dissertação intitulada «A proteção de testemunhas no processo penal» (entretanto publicada sob a chancela da Coimbra Editora). Foi-lhe atribuída a classificação de Muito Bom com Distinção (18 valores).
É licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da U. Porto (2000).
Atividade docente:
Para além da sua atividade docente na FDUP, tem colaborado na lecionação de várias unidades curriculares em cursos do 1.º e 2.º Ciclos de Estudos em outras unidades orgânicas da U. Porto.
A convite do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), tem intervindo como palestrante em diversas Ações de Formação Contínua para Magistrados Judiciais e do Ministério Público.
Colaborou, como formadora externa, com o Centro de Estudos e Formação Autárquica (CEFA).
Outras atividades:
Foi vogal do Conselho Diretivo da Faculdade de Direito da U. Porto.
É membro-fundador da Sociedade Portuguesa de Criminologia (SPC), bem como do Centro Interdisciplinar em Crime, Justiça e Segurança da Escola de Criminologia (CJS), e integra o Centro de Investigação Jurídico-Económica (CIJE) da Faculdade de Direito da U. Porto. Colabora com o Centro de Investigação de Direito Penal e Ciências Criminais (CIDPCC) da Faculdade de Direito da U. Lisboa.
É ainda membro da Direito em Debate - Associação Jurídica do Porto.
Foi investigadora convidada do Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht e bolseira do Deutscher Akademischer Austauch Dienst (DAAD).
É colaboradora permanente da Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC). Participa regularmente em Seminários e Conferências nacionais e internacionais na qualidade de palestrante e ou organizadora e tem obra publicada em revistas nacionais e estrangeiras.
Está inscrita na Ordem dos Advogados desde 2002.
Fora do contexto universitário, é secretária do Conselho de Administração da Fundação Alexandrina de Balasar.
Áreas de interesse:
Direito Penal, Direito Processual Penal, Criminologia.
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O presente estudo tem como propósito prioritário a densificação do sentido e alcance da garantia subjetiva cristalizada na máxima latina «nemo tenetur se ipsum accusare (vel prodere)».
A univocidade da doutrina e da jurisprudência na identificação do seu núcleo essencial, constituído pela proibição de métodos coativos dirigidos à obtenção de declarações, contrasta com as dificuldades em delimitar o perímetro exterior do «direito à não autoincriminação», potenciando uma tendência «expansionista» que o tem convertido em tópico argumentativo omnipresente na discussão sobre a admissibilidade de todas as intervenções estaduais probatórias — desde a realização coativa de zaragatoas bucais até às obrigações de entrega de documentos no domínio fiscal, passando pela recolha coativa de «autógrafos» e pela utilização de meios ocultos de investigação.
Na falta de expressa positivação normativa da «garantia contra a autoincriminação», a tarefa metódica de demarcação da sua área de tutela tem como ponto de partida a contextualização histórica do direito ao silêncio e a consideração dos seus possíveis fundamentos jurídico-constitucionais, não prescindindo também da análise das normas e construções doutrinais que têm emoldurado o problema noutros quadrantes jurídicos. A esta primeira aproximação ao problema se dirige a Parte I.
A Parte II tem como ponto nevrálgico o esboço de critérios operativos adequados a identificar as espécies proibidas de intervenção estadual sobre o arguido (o sentido do «nemo tenetur») e a recortar as modalidades de colaboração probatória incluídas no âmbito de proteção da garantia (o problema do «se ipsum accusare»).
A respeito do segmento «nemo tenetur» são analisadas as intromissões estaduais coativas, incluindo a valoração desfavorável do silêncio, as medidas processuais de promoção da colaboração e as soluções de direito substantivo assentes na imposição de um onus probandi ao arguido (todas discutidas entre os métodos de coação indireta). São ainda discutidos os mecanismos não coativos de obtenção de provas autoincriminatórias, destacando-se, entre os meios enganosos, os «interrogatórios ocultos» por agentes encobertos e «V-Männer». Neste conspecto, é ainda feita uma breve alusão aos deveres de informação e colaboração exteriores ao processo que nele se projetam em contributos autoincriminatórios coativos.
A análise do trecho «se ipsum accusare» centra-se na investigação das formas de colaboração não declarativa incluídas no âmbito material do direito à não autoincriminação, em torno de um critério que o perspetiva como instrumento de salvaguarda da autonomia e liberdade do arguido na revelação do seu conhecimento sobre os factos (excluindo, portanto, as intervenções sobre o corpo que não se destinem a aceder à sua «esfera mental-espiritual», mesmo que exprimam contributos ativos para a própria perseguição penal). Contempla-se, ainda, uma referência sucinta à articulação entre o direito ao silêncio e do dever de declarar sobre os dados pessoais (e sobre o passado criminal).
No epílogo deste itinerário, são interpeladas as soluções normativas e jurisprudenciais para alguns dos segmentos críticos que o «nemo tenetur se ipsum accusare» põe em evidência: a recolha coativa de amostras corporais, os reconhecimentos compulsivos, as perícias de caligrafia, as obrigações de entrega de documentos e outros objetos corpóreos, a utilização do polígrafo e de outros expedientes técnicos de «leitura da mente».
ABSTRACT
The present study aims essentially at consolidating the definition of the meaning and extent of the legal warranty crystalized under the precept «nemo tenetur se ipsum accusare (vel prodere)».
In the doctrine and in the jurisprudence the identification of its essential core is unambiguous and comprises the prohibition of coercive methods conceived to obtaining a testimony, contrasting with the difficulties in defining the outer limit of «the right to not to be compelled to self-incrimination», enhancing an «expansionary» tendency that has been converting it in an argumentative topic omnipresent in the discussion about the admission of the entire state probationary interventions — from the performance of coercive buccal swabs to the coercive production of documents in the tax law, including the compulsive collection of writing samples and the resort to undercover investigation.
In the absence of an express positive norm about the «privilege against self-incrimination», the analytical task of delimitation of the area of its judicial protection has, as a starting point, the historical context of the right to remain silent and the discussion about the possible constitutional foundations, without disregarding the norms and the developments in the doctrine that has framed the problem in other legal areas. This first insight into the problem is tackled in Part I.
Part II is centred on an outline of operational criteria suitable to identify the prohibited types of state interventions on the defendant (the meaning of «nemo tenetur») and examines the procedural probationary methods of collaboration included in the sphere of protection of the right (the problem of the «se ipsum accusare»).
Concerning the segment «nemo tenetur» coercive nature of the state intrusion is analysed, including negative inferences from silence, procedural measures of collaboration and legal solutions based on the imposition of a onus probandi on the defendant (all of which are discussed in the range of the indirect coercive methods). There are also discussed the non-coercive methods for obtaining self-incriminatory evidence, with special reference to, amidst the deceptive methods, the «covered interrogations» by undercover agents and «V-Männer». In this overview, a short reference it is still made to the duties to inform and to cooperate external to the proceedings reflected in self-incriminatory coercive contributions.
An analysis of the piece «se ipsum accusare» is centred on the study of the non-communicative forms of cooperation included in the material sphere of the privilege against self-incrimination, about a criteria which views it as a safeguard instrument of autonomy and freedom of the defendant in revealing his knowledge about the facts (excluding, therefore, the interventions on the body not meant to gain access to his «mental-spiritual sphere», even when expressing active contributions for the very criminal prosecution). Furthermore, a brief reference is included between the right to remain silent and the duty to disclose personal data (and criminal record).
In the epilogue of this itinerary, the normative and the jurisprudence solutions are confronted for some of the crucial segments that «nemo tenetur se ipsum accusare» enhance: the coercive collection of bodily samples, the compulsive line up recognition, handwriting expertise, the coercive production of documents and other tangible objects, the use of the polygraph and other technical resources of «mind reading».
Papers by Sandra Oliveira e Silva
SOMMARIO: 1. Premessa.-2. L'attuazione in caso di errore e l'imputazione dolosa: questione di fatto o questione di diritto?-3. La prova dell'errore, a chi spetta? (tra presunzione di innocenza e onere dell'argomentazione).-4. La prova dell'errore, come viene fatta? (prova indiziaria, standard probatorio e in dubio pro reo).-5. Considerazioni conclusive.
PALAVRAS-CHAVE: Direito tributário; deveres de colaboração; nemo tenetur se ipsum accusare.
É nesta promessa de acesso franqueado ao âmago mais nuclear do «ser-se pessoa» que reside o fascínio das neurociências. Conhecer os mecanismos e motivações da ação humana, antecipar comportamentos perigosos ou desviantes, aceder aos pensamentos privados e à memória dos outros não seriam já meras hipóteses situadas no plano da utopia. Tratar-se-ia, agora, de possibilidades reais e tangíveis com sérias implicações éticas e, sobretudo, jurídicas.
A notícia destes progressos foi causa de justificada apreensão entre os académicos, pelas implicações que deles poderiam resultar sobre a «gramática profunda» e a estrutura fundamental do direito penal. Com efeito, se todos os comportamentos humanos fossem predeterminados pela atividade neuronal e, como (alguns) neurocientistas sustentam, pudessem ser explicados e antecipados com base nas conexões entre zonas diversas do cérebro, então perderiam sentido os conceitos da dogmática penal assentes nas ideias de liberdade e culpa, tornando-se necessária, à primeira vista, uma reconfiguração integral dessas categorias nucleares. E dizemos «à primeira vista» porque ulteriores reflexões sobre o tema revelaram ser manifestamente exagerada a morte anunciada ao direito penal da culpa.
Ao nível do processo penal, as descobertas recentes têm sido recebidas com sentimentos de ambivalência. Se, por um lado, parece sedutora a perspetiva de utilizar métodos neurocientíficos para controlar a veracidade das declarações prestadas às autoridades ou recuperar memórias ocultas com relevo para a investigação, por outro, teme-se que ceder ao «canto de sereia» representado por estas novas possibilidades de «leitura da mente» signifique a capitulação do Estado-de-Direito e das liberdades individuais em favor de uma eficácia repressiva «a todo o custo».
As considerações seguintes situam-se, estritamente, no domínio processual, dirigindo-se à valoração epistemológica destes meios de descoberta da verdade e à discussão da sua compatibilidade com os direitos à privacidade (do pensamento) e à não autoincriminação.
ABSTRACT: The first section presents the essential moments of the evidentiary procedure (admissibility, production and appreciation) and some fundamental concepts in the evidence lexica. In the second section we discuss the meaning and amplitude of the rule of law in criminal evidence, demonstrating the limitations that exclusionary rules and legal rules of evidence poses to the free admissibility of evidence. These limitations are illustrated with examples drawn from visual identification, reconstitution, testimony, etc.
PALAVRAS-CHAVE: procedimento probatório; admissibilidade; produção; valoração; objecto da prova; legalidade da prova; proibições de prova; não taxatividade dos meios de prova; livre apreciação da prova; provas atípicas; reconhecimentos informais; reconstituição do facto; conversas informais; testemunho extra-judicial.
KEYWORDS: evidentiary procedure; admissibility; production; appreciation; subject of evidence; rules of evidence; exclusionary rules; free admissibility of evidence; free appreciation of evidence; non-typical evidence; informal visual identification methods; reconstitution; informal conversations; extra-procedural testimony.
ABSTRACT: The first section presents the essential moments of the evidentiary procedure (admissibility, production and appreciation) and some fundamental concepts in the evidence lexica. In the second section we discuss the meaning and amplitude of the rule of law in criminal evidence, demonstrating the limitations that exclusionary rules and legal rules of evidence poses to the free admissibility of evidence. These limitations are illustrated with examples drawn from visual identification, reconstitution, testimony, etc.
PALAVRAS-CHAVE: procedimento probatório; admissibilidade; produção; valoração; objecto da prova; legalidade da prova; proibições de prova; não taxatividade dos meios de prova; livre apreciação da prova; provas atípicas; reconhecimentos informais; reconstituição do facto; conversas informais; testemunho extra-judicial.
KEYWORDS: evidentiary procedure; admissibility; production; appreciation; subject of evidence; rules of evidence; exclusionary rules; free admissibility of evidence; free appreciation of evidence; non-typical evidence; informal visual identification methods; reconstitution; informal conversations; extra-procedural testimony.
The protection of intimidated witnesses appears as one of the most relevant issues in the context of the Organized Crime Control. For this purpose are regarded as “witnesses” the persons whose statements or declarations are used as evidence in the procedure (including co-defendants, victims and experts). The reason to protect witnesses is not only connected with the need to assure proof in complex criminal procedures, but mostly a constitutional anchored imposition – a “reciprocal duty of protection” emerges from the witness duty to collaborate in the enforcement of law.
The purpose of this paper is to discuss the measures introduced in the Portuguese law in compliance with this “State protection duty”, when confronted with the defendant rights.
The most serious and complex problems concerning the defensive guarantees (confrontation, cross examination) arise, naturally, from the admissibility of “anonymous witnesses”. To compensate the handicaps under which the defence labours, the law imposes corroboration – i. e. a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements. This paper aims also to dissect and explain this somehow new “corroboration rule”.
CONTENTS:
I. Conceptualization. The concept of “witness” and the sources of danger
II. The State Duty of Protection. Evidence protection or witness protection?
III. Witness protection in the battlefield of conflicting interests. Analysis of the “Witness protection law”
a) Administrative or police protection. Between sparse protection measures and witness protection programs
b) Procedural protection. Prelude to a new equilibrium between defensive guarantees and effectiveness of criminal justice?
c) Appreciation of the protected witnesses’ statements. Corroboration and free appreciation
IV. Witness protection and “fair trial”. Insufficiency of the model?
O presente estudo tem como propósito prioritário a densificação do sentido e alcance da garantia subjetiva cristalizada na máxima latina «nemo tenetur se ipsum accusare (vel prodere)».
A univocidade da doutrina e da jurisprudência na identificação do seu núcleo essencial, constituído pela proibição de métodos coativos dirigidos à obtenção de declarações, contrasta com as dificuldades em delimitar o perímetro exterior do «direito à não autoincriminação», potenciando uma tendência «expansionista» que o tem convertido em tópico argumentativo omnipresente na discussão sobre a admissibilidade de todas as intervenções estaduais probatórias — desde a realização coativa de zaragatoas bucais até às obrigações de entrega de documentos no domínio fiscal, passando pela recolha coativa de «autógrafos» e pela utilização de meios ocultos de investigação.
Na falta de expressa positivação normativa da «garantia contra a autoincriminação», a tarefa metódica de demarcação da sua área de tutela tem como ponto de partida a contextualização histórica do direito ao silêncio e a consideração dos seus possíveis fundamentos jurídico-constitucionais, não prescindindo também da análise das normas e construções doutrinais que têm emoldurado o problema noutros quadrantes jurídicos. A esta primeira aproximação ao problema se dirige a Parte I.
A Parte II tem como ponto nevrálgico o esboço de critérios operativos adequados a identificar as espécies proibidas de intervenção estadual sobre o arguido (o sentido do «nemo tenetur») e a recortar as modalidades de colaboração probatória incluídas no âmbito de proteção da garantia (o problema do «se ipsum accusare»).
A respeito do segmento «nemo tenetur» são analisadas as intromissões estaduais coativas, incluindo a valoração desfavorável do silêncio, as medidas processuais de promoção da colaboração e as soluções de direito substantivo assentes na imposição de um onus probandi ao arguido (todas discutidas entre os métodos de coação indireta). São ainda discutidos os mecanismos não coativos de obtenção de provas autoincriminatórias, destacando-se, entre os meios enganosos, os «interrogatórios ocultos» por agentes encobertos e «V-Männer». Neste conspecto, é ainda feita uma breve alusão aos deveres de informação e colaboração exteriores ao processo que nele se projetam em contributos autoincriminatórios coativos.
A análise do trecho «se ipsum accusare» centra-se na investigação das formas de colaboração não declarativa incluídas no âmbito material do direito à não autoincriminação, em torno de um critério que o perspetiva como instrumento de salvaguarda da autonomia e liberdade do arguido na revelação do seu conhecimento sobre os factos (excluindo, portanto, as intervenções sobre o corpo que não se destinem a aceder à sua «esfera mental-espiritual», mesmo que exprimam contributos ativos para a própria perseguição penal). Contempla-se, ainda, uma referência sucinta à articulação entre o direito ao silêncio e do dever de declarar sobre os dados pessoais (e sobre o passado criminal).
No epílogo deste itinerário, são interpeladas as soluções normativas e jurisprudenciais para alguns dos segmentos críticos que o «nemo tenetur se ipsum accusare» põe em evidência: a recolha coativa de amostras corporais, os reconhecimentos compulsivos, as perícias de caligrafia, as obrigações de entrega de documentos e outros objetos corpóreos, a utilização do polígrafo e de outros expedientes técnicos de «leitura da mente».
ABSTRACT
The present study aims essentially at consolidating the definition of the meaning and extent of the legal warranty crystalized under the precept «nemo tenetur se ipsum accusare (vel prodere)».
In the doctrine and in the jurisprudence the identification of its essential core is unambiguous and comprises the prohibition of coercive methods conceived to obtaining a testimony, contrasting with the difficulties in defining the outer limit of «the right to not to be compelled to self-incrimination», enhancing an «expansionary» tendency that has been converting it in an argumentative topic omnipresent in the discussion about the admission of the entire state probationary interventions — from the performance of coercive buccal swabs to the coercive production of documents in the tax law, including the compulsive collection of writing samples and the resort to undercover investigation.
In the absence of an express positive norm about the «privilege against self-incrimination», the analytical task of delimitation of the area of its judicial protection has, as a starting point, the historical context of the right to remain silent and the discussion about the possible constitutional foundations, without disregarding the norms and the developments in the doctrine that has framed the problem in other legal areas. This first insight into the problem is tackled in Part I.
Part II is centred on an outline of operational criteria suitable to identify the prohibited types of state interventions on the defendant (the meaning of «nemo tenetur») and examines the procedural probationary methods of collaboration included in the sphere of protection of the right (the problem of the «se ipsum accusare»).
Concerning the segment «nemo tenetur» coercive nature of the state intrusion is analysed, including negative inferences from silence, procedural measures of collaboration and legal solutions based on the imposition of a onus probandi on the defendant (all of which are discussed in the range of the indirect coercive methods). There are also discussed the non-coercive methods for obtaining self-incriminatory evidence, with special reference to, amidst the deceptive methods, the «covered interrogations» by undercover agents and «V-Männer». In this overview, a short reference it is still made to the duties to inform and to cooperate external to the proceedings reflected in self-incriminatory coercive contributions.
An analysis of the piece «se ipsum accusare» is centred on the study of the non-communicative forms of cooperation included in the material sphere of the privilege against self-incrimination, about a criteria which views it as a safeguard instrument of autonomy and freedom of the defendant in revealing his knowledge about the facts (excluding, therefore, the interventions on the body not meant to gain access to his «mental-spiritual sphere», even when expressing active contributions for the very criminal prosecution). Furthermore, a brief reference is included between the right to remain silent and the duty to disclose personal data (and criminal record).
In the epilogue of this itinerary, the normative and the jurisprudence solutions are confronted for some of the crucial segments that «nemo tenetur se ipsum accusare» enhance: the coercive collection of bodily samples, the compulsive line up recognition, handwriting expertise, the coercive production of documents and other tangible objects, the use of the polygraph and other technical resources of «mind reading».
SOMMARIO: 1. Premessa.-2. L'attuazione in caso di errore e l'imputazione dolosa: questione di fatto o questione di diritto?-3. La prova dell'errore, a chi spetta? (tra presunzione di innocenza e onere dell'argomentazione).-4. La prova dell'errore, come viene fatta? (prova indiziaria, standard probatorio e in dubio pro reo).-5. Considerazioni conclusive.
PALAVRAS-CHAVE: Direito tributário; deveres de colaboração; nemo tenetur se ipsum accusare.
É nesta promessa de acesso franqueado ao âmago mais nuclear do «ser-se pessoa» que reside o fascínio das neurociências. Conhecer os mecanismos e motivações da ação humana, antecipar comportamentos perigosos ou desviantes, aceder aos pensamentos privados e à memória dos outros não seriam já meras hipóteses situadas no plano da utopia. Tratar-se-ia, agora, de possibilidades reais e tangíveis com sérias implicações éticas e, sobretudo, jurídicas.
A notícia destes progressos foi causa de justificada apreensão entre os académicos, pelas implicações que deles poderiam resultar sobre a «gramática profunda» e a estrutura fundamental do direito penal. Com efeito, se todos os comportamentos humanos fossem predeterminados pela atividade neuronal e, como (alguns) neurocientistas sustentam, pudessem ser explicados e antecipados com base nas conexões entre zonas diversas do cérebro, então perderiam sentido os conceitos da dogmática penal assentes nas ideias de liberdade e culpa, tornando-se necessária, à primeira vista, uma reconfiguração integral dessas categorias nucleares. E dizemos «à primeira vista» porque ulteriores reflexões sobre o tema revelaram ser manifestamente exagerada a morte anunciada ao direito penal da culpa.
Ao nível do processo penal, as descobertas recentes têm sido recebidas com sentimentos de ambivalência. Se, por um lado, parece sedutora a perspetiva de utilizar métodos neurocientíficos para controlar a veracidade das declarações prestadas às autoridades ou recuperar memórias ocultas com relevo para a investigação, por outro, teme-se que ceder ao «canto de sereia» representado por estas novas possibilidades de «leitura da mente» signifique a capitulação do Estado-de-Direito e das liberdades individuais em favor de uma eficácia repressiva «a todo o custo».
As considerações seguintes situam-se, estritamente, no domínio processual, dirigindo-se à valoração epistemológica destes meios de descoberta da verdade e à discussão da sua compatibilidade com os direitos à privacidade (do pensamento) e à não autoincriminação.
ABSTRACT: The first section presents the essential moments of the evidentiary procedure (admissibility, production and appreciation) and some fundamental concepts in the evidence lexica. In the second section we discuss the meaning and amplitude of the rule of law in criminal evidence, demonstrating the limitations that exclusionary rules and legal rules of evidence poses to the free admissibility of evidence. These limitations are illustrated with examples drawn from visual identification, reconstitution, testimony, etc.
PALAVRAS-CHAVE: procedimento probatório; admissibilidade; produção; valoração; objecto da prova; legalidade da prova; proibições de prova; não taxatividade dos meios de prova; livre apreciação da prova; provas atípicas; reconhecimentos informais; reconstituição do facto; conversas informais; testemunho extra-judicial.
KEYWORDS: evidentiary procedure; admissibility; production; appreciation; subject of evidence; rules of evidence; exclusionary rules; free admissibility of evidence; free appreciation of evidence; non-typical evidence; informal visual identification methods; reconstitution; informal conversations; extra-procedural testimony.
ABSTRACT: The first section presents the essential moments of the evidentiary procedure (admissibility, production and appreciation) and some fundamental concepts in the evidence lexica. In the second section we discuss the meaning and amplitude of the rule of law in criminal evidence, demonstrating the limitations that exclusionary rules and legal rules of evidence poses to the free admissibility of evidence. These limitations are illustrated with examples drawn from visual identification, reconstitution, testimony, etc.
PALAVRAS-CHAVE: procedimento probatório; admissibilidade; produção; valoração; objecto da prova; legalidade da prova; proibições de prova; não taxatividade dos meios de prova; livre apreciação da prova; provas atípicas; reconhecimentos informais; reconstituição do facto; conversas informais; testemunho extra-judicial.
KEYWORDS: evidentiary procedure; admissibility; production; appreciation; subject of evidence; rules of evidence; exclusionary rules; free admissibility of evidence; free appreciation of evidence; non-typical evidence; informal visual identification methods; reconstitution; informal conversations; extra-procedural testimony.
The protection of intimidated witnesses appears as one of the most relevant issues in the context of the Organized Crime Control. For this purpose are regarded as “witnesses” the persons whose statements or declarations are used as evidence in the procedure (including co-defendants, victims and experts). The reason to protect witnesses is not only connected with the need to assure proof in complex criminal procedures, but mostly a constitutional anchored imposition – a “reciprocal duty of protection” emerges from the witness duty to collaborate in the enforcement of law.
The purpose of this paper is to discuss the measures introduced in the Portuguese law in compliance with this “State protection duty”, when confronted with the defendant rights.
The most serious and complex problems concerning the defensive guarantees (confrontation, cross examination) arise, naturally, from the admissibility of “anonymous witnesses”. To compensate the handicaps under which the defence labours, the law imposes corroboration – i. e. a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements. This paper aims also to dissect and explain this somehow new “corroboration rule”.
CONTENTS:
I. Conceptualization. The concept of “witness” and the sources of danger
II. The State Duty of Protection. Evidence protection or witness protection?
III. Witness protection in the battlefield of conflicting interests. Analysis of the “Witness protection law”
a) Administrative or police protection. Between sparse protection measures and witness protection programs
b) Procedural protection. Prelude to a new equilibrium between defensive guarantees and effectiveness of criminal justice?
c) Appreciation of the protected witnesses’ statements. Corroboration and free appreciation
IV. Witness protection and “fair trial”. Insufficiency of the model?