Facultad de Derecho

Sin más preámbulo e introducción, en este breve trabajo de mi autoría, tal como surge del título del presente, en atención y en oportunidad al reciente fallo dictado por el Superior Tribunal de esta provincia de Buenos Aires, in re "Marchetti Jorge Gabriel C/ Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires S/ Accidente de Trabajo-Acción Especial, L 121.919, 13/05/2020 S.C.B.A."; pretende argumentar, apuntalar y fundamentar acerca del porqué de la inconstitucionalidad de las leyes de riesgo del trabajo en la República Argentina y Provincia de Buenos Aires.-

En el año 2000 la Comisión de Derecho Internacional (CDI) incluyó dentro de sus temas de trabajo los “riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional”. En el año 2006 se presentó
un completo informe a la CDI, como resultado abordando lo que se conoce como la fragmentación del Derecho Internacional Público.
A medida que el derecho internacional fue desarrollándose progresivamente se evidenció una tendencia hacia especializarse en un número cada vez más creciente de temas, hasta poner en riesgo su
homogeneidad como rama jurídica y potenciar una posible fragmentación. Esta tendencia se ha marcado a raíz de nuevos temas que han colocado al derecho internacional en un delicado punto entre sub-áreas del derecho internacional y derechos completamente autónomos de él.
En este trabajo abordamos esta problemática en relación con dos sub-ramas del derecho internacional como son el derecho de las inversiones y los derechos humanos aplicadas al agua potable.

En el presente trabajo abordaremos tres conceptos centrales aplicables al derecho internacional y su afectación sobre el acceso a los recursos hídricos. Hablamos de los conceptos de fragmentación del derecho, inflación normativa y asimetría normativa en lo que respecta a un entrecruzamiento entre el derecho internacional de protección de inversiones con el derecho internacional de los derechos humanos, tomando como caso testigo al agua potable y el saneamiento.
Podemos identificar dos bloques jurídicos: por un lado, un derecho internacional que protege a las inversiones extranjeras dentro del territorio de un Estado otorgando privilegios a los inversionistas de acceder a foros internacionales de arbitraje para demandar a los Estados, situación que no gozarían sin este marco. Por el otro lado, tenemos a otra parte del derecho internacional vinculado al régimen de protección de los derechos humanos entendidos éstos –desde una postura conservadora- como obligaciones de carácter erga omnes para la comunidad internacional, o bien –desde una óptica más progresista- como normas de carácter imperativo para el derecho internacional. El caso en tensión es entonces el derecho humano al agua potable y saneamiento vis a vis las demandas que las empresas transnacionales presentan contra los Estados ante organismos como el CIADI reclamando la protección de sus inversiones otorgada por acuerdos internacionales como los TBI.
El objetivo del presente trabajo es llamar la atención sobre la necesidad de desarrollar un derecho internacional con coherencia, cooperación y sistematización de normas, evidenciando el carácter contradictorio que poseen los efectos de las normas de protección de inversiones respecto de otras áreas de especialización del derecho internacional de rango jerárquico superior o, como mínimo, prioritario en su cumplimiento, como es el campo de los derechos humanos, a fin de poder garantizar el estricto cumplimiento del derecho humano al agua potable y saneamiento, concluyendo que el mismo –así como el conjunto de los demás derechos humanos- no pueden ser normas “optativas” para los Estados, pues conforman el jus cogens internacional o, como mínimo, un carácter de obligaciones erga omnes con un interés superior al resto de las obligaciones positivas y consuetudinarias en la comunidad internacional.

El Mercosur es uno de los múltiples esquemas de integración
que se superponen en la región. Nació con la firma del Tratado
de Asunción (1991) y es definido como una unión aduanera imperfecta, lo que debería suponer la libre circulación de bienes típica de una zona de libre comercio constituida.
Los temas de comercio e inversiones han definido el ritmo de la integración regional, al menos durante los primeros quince años. Cuando el proyecto del Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA) fracasó en la Cumbre de Mar del Plata (2005), los analistas comenzaron a ver en el Mercosur la consolidación de un perfil político que hasta entonces se encontraba ausente o al menos desdibujado. Pero, con el paso del tiempo, también se evidenció que su dinámica comercial se estancó, lo cual puso ciertos límites para lograr una definición alternativa de la integración regional –si es que esto era pretendido así por sus Estados miembros–. Paralelamente, surgieron iniciativas de integración política como la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur), la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA) o la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC). América Latina conformó así un complejo entramado de asociaciones económicas y políticas de integración, cada una con su institucionalidad y dinámica, pero todas ellas con los Estados de la región, aunque generalmente cambiando algunas membresías. A pesar de esta pluralidad de esquemas de integración, suele sostenerse que la región se divide sólo en dos proyectos básicos: uno de fuerte raíz librecambista y de perfil neoliberal, y el otro, más proteccionista, de corte más intervencionista al estilo keynesiano y de cierto perfil neodesarrollista. Ambos proyectos se posicionan de una u otra manera frente a la actual crisis internacional del capitalismo de nuestra época, y es en esas opciones políticas en donde se juegan las fracturas existentes en la región, subyacentes al discurso por la unidad latinoamericana. El potencial de la región es enorme, pero también lo son los riesgos, las encrucijadas y las contradicciones de los gobiernos en la mayoría de estos países. Se trata en la actualidad de una región con una gran proyección de cambio respecto de las políticas de hace quince o veinte años atrás, pero con limitaciones crecientes que se sienten tanto desde los distintos frentes internos en cada país como en el frente externo. En este contexto, las políticas comerciales y de inversión están en el ojo de esta tormenta y forman un epicentro sobre el que cada país, cada gobierno y cada bloque pivotean hacia uno u otro modelo. Es que el motivo original de los procesos de integración siempre se ha centrado en la forma de inserción en el mercado global de bienes y capitales, la circulación de mercancías, el patrón de acumulación y el flujo de capitales a escala global. Bajo este parámetro se presenta a la integración regional como algo necesario y conveniente, y alrededor de ello se construye una institucionalidad política y jurídica como el Parlamento del Mercosur (o Parlasur), pero que en términos concretos posee poca incidencia en ejercer
un verdadero control democrático de las decisiones que se
toman en el bloque.
Qué decir entonces sobre el acceso de la ciudadanía no solamente a estos estratos decisorios, sino en relación a lograr un grado de participación en la formación y debate sobre las políticas económicas comunitarias, como la regulación de las inversiones a escala regional. El llamado “déficit democrático” –concepto originado en la Unión Europea, al igual que esta lógica de los esquemas de integración– se asocia con la idea de que las instituciones y los organismos regionales sufren una falta de legitimidad y de responsabilidad democrática frente a la ciudadanía debido a que ésta no tiene posibilidades efectivas de ejercer influencia en las actividades y decisiones de las instituciones comunitarias. En este trabajo analizaremos cómo y por qué entendemos que el “déficit democrático” no es simplemente una carencia subsanable con un fortalecimiento institucional, sino que resulta también inherente a la definición misma del modelo de integración basado en la lógica librecambista de bienes, servicios y capitales, y que resulta excluyente de las mayorías sociales al tiempo que es funcional a los intereses de acumulación de capital a escala regional y global. Para ello, tomaremos al Mercosur y su política de regulación de la cuenta capital como punto sensible de una de las claves de la integración económica (bienes, servicios y capitales) y la compararemos con otros proyectos de regulación a nivel internacional en la materia como son los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI), la regulación en la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y la propuesta para el Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA), a fin de establecer similitudes y diferencias, para concluir si resulta diferente el planteo del Mercosur en materia de regulación de las inversiones extranjeras y así poder asociarlo con la participación ciudadana orientada al Parlasur.

Este es el documento en pdf de la presentación realizada en prezi en octubre de 2013 para la defensa de la Tesis titulada "El derecho humano al agua y los tratados de protección recíproca de inversiones", presentada y defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y calificada como "Sobresaliente" (10, diez) por el jurado de tesis asignado.

Entrevista de la BBC Mundo al argentino Dr. Javier Echaide, vicepresidente de la Comisión de Auditoría integral de Tratados de Inversión y Sistema de Arbitraje (CAITISA) del Ecuador, sobre los tratados de inversión y el régimen de protección de inversiones del CIADI, con 4 casos testigo.

El tema de la Responsabilidad Social Empresaria o Corporativa (RSE) no es nuevo. Ha habido bibliografía que se remonta a mediados de la década del ´50, pero que nunca traspasó el sentido netamente filantrópico. Desde los ´90 el sentido de la RSE ha tomado un nuevo curso, y el avance por una propuesta normativa que determina la responsabilidad social empresaria dentro de los parámetros de las políticas de las empresas transnacionales ha sido notorio. Precisamente, es dentro de esta última versión donde entra en escena el borrador de la norma ISO 26000 sobre responsabilidad social para empresas. En el presente artículo se hace un análisis de los borradores de la norma ISO 26000, planificada para ser firmada en el transcurso del año 2010: sus contenidos, objetivos e intenciones de esta norma legal que las ETN elaboran por sí mismas y para sí mismas en un ejemplo de lo que es definido como lex mercatoria.

A partir de la globalización, la actividad del capital privado se ha ido transnacionalizando a través de inversiones internacionales y ocupando sectores del mercado que muchas veces se reservaban para la gestión de los Estados. Ello no ha dejado de presentar inconvenientes desde la relación inversionista-Estado. Muchas de estas fricciones entre obligaciones incumplidas por parte de las empresas y contratos revocados por parte de los Estados han ido a dirimirse a foros internacionales de solución de disputas del derecho internacional, tales como el CIADI, del Banco Mundial. El marco normativo de soporte para estas reclamaciones son los tratados bilaterales de protección de inversiones (en adelante, TBI). Casos paradigmáticos se va sucediendo cada vez más entre intereses públicos que aparentan contraponerse a los privados. Así como Suez (en materia de gestión de agua potable y derechos humanos), Vattenfall (en materia de recursos energéticos y decisiones democráticas), Phillip Morris (sobre comercio y salud), son repetidos los casos en conflicto. La normativa aplicable hasta el momento garantiza intereses específicos sobre una esfera determinada del derecho: la protección de las inversiones. Pero ya se han iniciado debates a nivel académico sobre este régimen de protección, como al mismo tiempo se han iniciado discusiones en el marco del Consejo de Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas sobre la elaboración de Códigos Vinculantes para empresas relativos a derechos humanos. ¿Hasta qué punto esta iniciativa se distancia del concepto existente de la responsabilidad social empresaria (RSE) y cómo es que se plantea como continuidad teórica de la responsabilidad internacional del Estado? ¿Cuáles podrían ser los parámetros de estos nuevos Códigos en materia de responsabilidad internacional y cómo podrían aportar al desarrollo y garantía de los derechos humanos y los valores democráticos?

En el año 2000 la Comisión de Derecho Internacional (CDI) incluyó dentro de sus temas de trabajo los “riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional”. En el año 2006 se presentó un completo informe a la CDI, como resultado abordando lo que se conoce como la fragmentación del
Derecho Internacional Público.

A medida que el derecho internacional fue desarrollándose progresivamente se evidenció una tendencia hacia especializarse en un número cada vez más creciente de temas, hasta poner en riesgo su homogeneidad como rama jurídica y potenciar una posible fragmentación. Esta tendencia se ha marcado a raíz de nuevos temas que han colocado al derecho internacional en un delicado punto entre sub-áreas del
derecho internacional y derechos completamente autónomos de él.

En este trabajo abordamos esta problemática en relación con dos sub-ramas del derecho internacional como son el derecho de las inversiones y los derechos humanos aplicadas al agua potable.

Este artículo resume algunos aportes críticos en lo referente al derecho internacional penal, especialmente en lo que concierne a la Corte Penal Internacional (cpi), analizando sus avances más actuales a partir de la Conferencia de Kampala (2010) y revisando materias pendientes a la luz de los denominados "crímenes de masa", cuestión de complejo tratamiento para el derecho internacional.

En el presente artículo abordaremos la vinculación entre el derecho humano al agua y el régimen de protección de inversiones dado por los TBI en el derecho internacional. Existen discusiones sobre el valor jerárquico de los derechos humanos; la disputa por la asignación de recursos económicos; la característica fragmentaria del derecho internacional que permite situaciones como la de un desarrollo de derechos a distintas velocidades entre el régimen de protección de inversiones privadas y el de protección de los derechos humanos; y, por último, cómo es que los TBI operan como condicionante sistémico para que puedan ensayarse nuevas formas de gestión de los servicios de agua potable y saneamiento, de modo de recuperar la situación en que la gestión privada transnacional la ha dejado tras el período conocido como de “privatización” de los servicios públicos. Hemos tomado el caso CIADI “Suez v. Argentina” como testigo para una análisis desde la hermenéutica jurídica.

El centro del presente trabajo es el manejo de los conceptos de acumulación originaria o primitiva en el sentido de lo que podemos denominar como “mercantilización de los bienes comunes” (common goods). Para ello tomamos la sugerente propuesta de conceptualizar a la acumulación originaria como algo más que un momento histórico del nacimiento del capital, su proceso de acumulación a escala ampliada y el nacimiento del sistema capitalista, sino como algo mucho más actual y contemporáneo. Nuestro objetivo en el presente trabajo es establecer una vinculación entre lo que comúnmente se suele denominar “mercantilización” con el concepto de acumulación originaria. Esto es lo primero que analizamos en nuestro trabajo. Seguidamente, haremos referencia a la agenda del libre comercio a nivel global –particularmente establecida dentro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), pero no únicamente en ella- y su relación con el avance de la mercantilización, con especial enfoque hacia la negociación del área de servicios y su vinculación con el agua potable. Posteriormente trataremos a los bienes comunes como objetos incorporados a la expansión del capitalismo, lo que es lo mismo hablar del actual proceso de acumulación originaria sobre los bienes naturales, y debatiremos un poco acerca del carácter “constante” de esta acumulación. Esta reconceptualización, su aplicación al caso de los ámbitos de libre comercio e inversiones (OMC, TLCs, TBIs, etc.) y su vinculación con la mercantilización del agua potable, reviste de importancia a partir de la aplicación de un conjunto de normas jurídicas de carácter internacional y el nivel de conflicto que despierta respecto de otro tipo de normativas internacionales, como son declaraciones internacionales en el ámbito de la ONU o distintos tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Con ello intentaremos exponer la existencia de un “derecho comercial global”, de mayor eficacia real y mayor aplicabilidad coercitiva, versus normas de Derecho Internacional Público, de carácter más laxo. Con ello intentamos exponer la existencia de una preocupante asimetría normativa a favor de sectores empresariales transnacionalizados y en desmedro de derechos sociales internacionalmente reconocidos.

El presente artículo desarrolla una serie de tesis respecto del agua como bien común y de la noción de bienes comunes en general, desde un punto de vista crítico al análisis económico del derecho más ortodoxo que entiende que la privatización es la única salida posible ante el inevitable agotamiento y dilapidación de los bienes comunes. Para ello, se hace un acercamiento al concepto de propiedad y a sus dos modos en que se ha dado: propiedad por vía del trabajo o propiedad por vía del despojo, lo cual genera las primeras desigualdades sociales. También se toma el ejemplo de la regla de la primera posesión y se reflexiona acerca del debate sobre si la propiedad comunal es equivalente a una ausencia de propiedad. Nos extenderemos en establecer las principales características de la clasificación económica de los bienes según la aplicación de dos principios básicos analizados: el principio de competencia y el principio de exclusión. Seguido, se analiza la situación de los bienes comunes y se toma como punto crítico el célebre artículo del biólogo Garrett Hardin en 1968 publicado por la revista Science bajo el título " La Tragedia de los Comunes ". Por último, se polemiza acerca de la ausencia de la noción de justicia en ciertos análisis de esquemas normativos, para finalmente llegar a nuestras conclusiones.

Argentina es el país más demandado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI) y uno de los que más Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) ha firmado (58 en total, 55 vigentes). La mayoría de esas demandas fueron presentadas por empresas transnacionales (ETN) por la crisis de 2001-2002 y se refirieron a sectores económicos relacionados con recursos naturales. El 20% de esas demandas se vincula con el sector de agua potable y saneamiento, lo que también convierte a Argentina en el país más demandado en el CIADI por este sector. Son casos de alta conflictividad social y en los que se evidencia el rol del Estado como regulador frente al reclamo por parte de las ETN de protección de la propiedad privada, en los que resalta una asimetría jurídica que favorece la protección de las inversiones sobre el resguardo de los derechos humanos, en particular del derecho humano al agua reconocido por la Organización de Naciones Unidas, ONU, en 2010. Tomando el caso argentino como testigo, esta ponencia expondrá esa asimetría que contraviene las bases más elementales del derecho internacional, para evidenciar la necesidad de revisar el régimen internacional de protección de inversiones y su adecuación a los derechos humanos como obligaciones erga omnes.