Papers by evelyne kamenan
La clause d'indexation prévue dans le bail exclu, en cas de baisse de l'indice, l'ajustement du l... more La clause d'indexation prévue dans le bail exclu, en cas de baisse de l'indice, l'ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l'indice publié dans le même temps, alors que le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, fausse le jeu normal de l'indexation et contrevient aux dispositions de l'article L 145-39 du code de commerce. Par ailleurs, ladite clause écartant toute modification du loyer en cas de baisse de l'indice choisi, la révision interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices, en contradiction avec les dispositions d'ordre public de direction de l'article L 112-2 du code monétaire et financier, qui prohibe l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions. Il doit être retenu le caractère indivisible de la clause d'indexation sans qu'il y ait lieu de distinguer le principe de l'indexation de ses modalités d'application, de sorte que la clause doit être réputée non écrite en son entier. La clause d'indexation prévoyait que le loyer actualisé serait ensuite indexé annuellement mais uniquement à la hausse avec la précision selon laquelle le preneur reconnaissait que cette clause d'indexation à la hausse constituait une condition essentielle et déterminante du bail en raison de la « constance de l'usage » en matière de centres commerciaux. Après divers arrêts de cours d'appel, la Cour de cassation s'est prononcée en précisant qu'une clause d'indexation qui excluait la réciprocité de la variation et stipulait que le loyer ne pouvait être révisé qu'à la hausse était nulle puis en approuvant une cour d'appel qui avait apprécié souverainement le caractère essentiel de l'exclusion d'un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l'indexation en déduisant que la clause devait être réputée non écrite (Cass. 3 e civ, 14 janvier 2016, n° 14-24681, AJDI 2016 p. 365, note Planckeel F., Loyers et Cop. 2016, com. n° 66, note Brault Ph-H). En l'espèce et dans son arrêt rendu le 19 avril 2017, la cour d'appel de Paris reprend cette motivation tout en précisant que l'absence de réciprocité de la variation contrevenait aux dispositions de l'article L 145-39 du code de commerce et créait une distorsion pour la prise en compte des indices de variation, et ce en contradiction avec les dispositions d'ordre public de l'article L 112-1 du code monétaire et financier.
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