Resumen (español): El capítulo “A tutela da posse” está indisociablemente vinculado a los demás capítulos de mi autoría en el volumen “A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais no...
moreResumen (español): El capítulo “A tutela da posse” está indisociablemente vinculado a los demás capítulos de mi autoría en el volumen “A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais no direito privado” (org. Judith Martins-Costa) que realizó una síntesis del estado de la cuestión sobre la llamada “constitucionalización” del derecho privado en Brasil. En la última sección de la obra, titulada “Princípios constitucionais de direito privado: autonomia privada, solidariedade e função social”, realicé un examen crítico de los dos pilares de la disciplina de los derechos reales: la posesión y la propiedad privada. Aunque se trata de tres capítulos independientes, comparten algunas premisas comunes y se pueden entender como complementarios. El primer de ellos está dedicado a la construcción de la idea de propiedad privada en la doctrina civilista brasileña del siglo XIX. Se trata del paso del régimen de las concesiones territoriales de la Corona portuguesa, las llamadas “sesmarias” (un vocablo portugués arcaico que no tiene equivalente en el castellano actual) al régimen de la propiedad entendida como derecho subjetivo, absoluto y exclusivo de un sujeto sobre un determinado bien. Este capítulo, titulado “Das propriedades à propriedade: construção de um direito” (páginas 730-762), complementa algunas ideas desarrolladas en la parte final de la monografía publicada en 2005, con la mirada puesta en las transformaciones que entonces sufría el derecho positivo, debido a la incidencia del principio constitucional de la función social. Éste – el principio de la función social – me ocupó fundamentalmente en el segundo capítulo, que escribí en coautoría con Marcos Ludwig, titulado “Da propriedade às propriedades: função social e reconstrução de um direito”, pp. 763-788. En estas páginas se investiga la trayectoria del derecho de propiedad, desde la abstracción decimonónica, consagrada en el artículo 524 del Código Civil brasileño de 1916, hasta la pluralidad de “derechos” de propiedad en los ordenamientos jurídicos del siglo XX. Tras una reflexión sobre las distintas concepciones del principio de la función social – por ejemplo en las obras clásicas de Duguit y Proudhon, en la Constitución de Weimar de 1919 y en las de juristas contemporáneos como Perlingieri, Rodotà, Raiser, Prata – se extendió el análisis a la incorporación de estos principios y su impacto en la doctrina brasileña y en las constituciones de 1934, 1946 y 1988, todavía vigente, y el debate sobre la superación del modelo individualista de la propiedad. Se hacen consideraciones muy críticas sobre la doctrina civilista que hasta entonces seguía reproduciendo el paradigma individualista en sus obras de referencia (p. ej., Diniz) y se discuten los principales argumentos del debate que se desarrollaba entonces en la doctrina y en la jurisprudencia (en los años noventa aún eran muy escasas las aplicaciones de la función social de la propiedad, a pesar del imperativo constitucional), tales como el contenido del principio de la “socialidad” (Miguel Reale), la definición “pública” o “privada” del derecho subjetivo (Bandeira de Mello), el carácter conformador de las normas constitucionales, según las definiciones de Dworkin y Gomes Canotilho, o la idea del “poder-función” (Gomes, Comparato). Este trabajo enfrenta de modo sintético algunas de cuestiones que se planteaban en la doctrina civilista y en la jurisprudencia en aquel momento, ofreciendo una lectura personal y enriquecida por la perspectiva histórica, que sugería que el modelo individualista era un mero “intervalo” en una larga historia de las formas de apropiación cargada de deberes y condicionantes, sin dejar de destacar la singularidad del régimen de la propiedad ‘sesmarial’, propio del Antiguo Régimen, muy distinto de la propiedad contemporánea reconfigurada por el principio de la función social.
El colofón de este amplio análisis sobre la propiedad reside precisamente en el último eslabón de la cadena, la posesión, cuyo capítulo - “A Tutela da Posse”, en pp. 789-842 – cierra el apartado sobre los derechos reales en “A Reconstrução do Direito Privado” y complementa el análisis realizado con exhaustividad en “Das Sesmarias”, donde no se abordan los contenidos desarrollados en este capítulo, aunque conforman una misma línea de investigación.
En “A Tutela da posse”, se hace un examen de la construcción de la disciplina posesoria en el derecho civil brasileño, bajo la clave de lectura de las oscilaciones de la posesión entre abstracción y autonomía en relación con el derecho de propiedad. Se examinan algunos algunas de las contribuciones de la Escuela del Derecho Natural, la teoría subjetiva de Savigny (la prevalencia del animus possidendi) y la teoría objetiva de Jhering (la prevalencia del corpus). Se propone una reconstrucción de la situación del ordenamiento jurídico brasileño en el siglo XIX en materia posesoria, con referencia a la ‘pluralidad posesoria’ en el ordenamiento precodificado, mediante el análisis de dos ejemplos paradigmáticos de la atribución de efectos autónomos a la posesión (no subordinada al derecho de propiedad): la ‘posse de ano e dia’, de orígenes medievales y prevista en las Ordenaçoes Filipinas (i), y la posesión como fundamento para la concesión de sesmarias según las modificaciones introducidas por la Ley 601 de 1850 (ii). A continuación, se estudian los debates para la codificación civil brasileña de 1916, la discusión sobre las teorías de Savigny e Jhering, la original lectura de los juristas brasileños y la construcción del Clóvis Beviláqua, autor del Código de 1916, en materia posesoria, así como la posición de Teixeira de Freitas, autor de la ‘Consolidação das leis civis’ y del denominado ‘Esboço’. Tanto Freitas como su discípulo Lafayette Pereira permanecieron vinculados al legado de Savigny (y a la vinculación entre la teoría de la posesión y la teoría de la persona).
La adopción de la teoría de Jhering suponía una ruptura en la tradición luso-brasileña, una vez que los elementos de la teoría objetiva consagraron, por primera vez, una serie de efectos de la posesión como mero reflejo de la propiedad y, por lo tanto, disociada de la utilización económica efectiva del bien. La construcción del derecho de propiedad como el derecho subjetivo por excelencia, vino acompañada indisociablemente de la subordinación de la posesión a la propiedad.
