sufrió una gran pérdida al fallecer su fundador, el Dr. Hugo O.M. Obiglio, a quien escuché disert... more sufrió una gran pérdida al fallecer su fundador, el Dr. Hugo O.M. Obiglio, a quien escuché disertar por primera vez en 1991 en la Fundación Centro Cultural Universitario presidida por el Dr. Eduardo M. Quintana. Aquella conferencia, referida a los aspectos bioéticos de la fecundación artificial, marcó gran parte de mi vida académica. Este artículo pretende ser un humilde homenaje a su memoria, y un agradecimiento póstumo por habernos permitido a tantos enanos, pararnos sobre sus hombros de gigante 2 . Su postura como Médico y Profesor de Ética médica, frente a las técnicas de fecundación artificial -denominadas por la ley nacional Nº 26.862 "Técnicas de Reproducción Humana Asistida" (TRHA)-, fue siempre clara y lúcida, y la defendió con coraje en los múltiples organismos internacionales que integró 3 : "Nuestra sociedad camina hoy presionando al equipo de salud para que cambie su ayuda a la vida, convirtiéndolo en un verdugo de la misma. Este concepto se hace fuerte y sobrepasa al tema de la eutanasia, al abordar la investigación científica y tecnológica en estos últimos años el campo de la reproducción humana. No olvidemos que la fecundación in vitro o procreación artificial ha abierto las puertas a una necrofilia que asume el derecho a descartar vidas humanas por considerarlas imperfectas, que asume el derecho de congelar vidas humanas como reaseguro a las fallas ocurridas en la procreación artificial o también para disponer de material humano cuando se lo crea conveniente. De desviar la mirada frente a los riesgos de una poliovulación y a la "reducción embrional" como un eufemismo más que esconde al aborto en los embarazos múltiples no deseados. La fecundación in vitro abrió el camino a la manipulación genética cuya
1..2) La importancia de conocer "los aspectos no jurídicos del asunto": la anencefalia II. I.3) L... more 1..2) La importancia de conocer "los aspectos no jurídicos del asunto": la anencefalia II. I.3) La importancia del transcurso del tiempo en un caso II. I.3. I) El transcurso del tiempo desde la óptica del abogado: las opciones a considerar II.1.3.2) El transcurso del tiempo desde la óptica del Tribunal II.1.4) Un voto que no "ve" adecuadamente los hechos II.1.5) Un consejo de Carrió puesto en práctica II.1.6) Lo que el fallo resuelve I.2) Valoraciones II.2. 1) Aspectos emotivos II.2.2) Aspectos axiológicos II.2.3) Lo que el fallo no dice II.3) Normas III) Conclusión
Medida autosatisfactiva de autorización de ablación de órganos a donante vivo no relacionado(*)(*... more Medida autosatisfactiva de autorización de ablación de órganos a donante vivo no relacionado(*)(**) 1 Introducción La ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos, modificada por las leyes 25.281, 26.066 y 26.326, regula en el Capítulo V los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas y en el art. 15 establece para los donantes el requisito del parentesco o convivencia "de tipo conyugal" (es decir, en lo términos del Código Civil y Comercial, una unión convivencial), solamente exceptuado para los casos de donación de médula ósea. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, resolvió el 13 de diciembre de 2016(1) zanjar la mentada restricción legal y autorizar la ablación de un riñón para trasplante entre dos personas no relacionadas por un vínculo de parentesco.
Introducción El fallo que comentamos es una "bocanada de aire fresco" en medio del aluvión de fal... more Introducción El fallo que comentamos es una "bocanada de aire fresco" en medio del aluvión de fallos de los tribunales argentinos que ordenan a obras sociales y empresas de medicina prepaga la cobertura de los tratamientos de fecundación artificial extracorpórea(3), no sólo a matrimonios infértiles sino también a parejas que voluntariamente excluyen la procreación en sus relaciones sexuales(4) y a matrimonios fértiles que requieren a la justicia que se les "fabrique" un hijo sano e histocompatible con uno enfermo ya nacido, para que sea instrumento de su curación(5). Este fallo ejemplar que celebramos es, por sobre todo, el "redoblar de dos campanas solitarias" por el niño concebido extracorpóreamente, entre los "muchos ruidos y gritos" de jueces, legisladores, políticos y técnicos de laboratorio, quienes-so pretexto del "progreso científico"-avasallan sus derechos. 2 Hechos La Sra. A. C. L. padece Tiroiditis de Hashimoto(6),-enfermedad crónica que generalmente conlleva que los óvulos sean autoinmunes(7) (conf. constancias médicas agregadas a la causa). Por ello, la Sra. recurre a la "ovodonación"(8), aunque la transferencia de "embriones de ovodonación" que se le practica no arroja resultado positivo, es decir que los embriones transferidos murieron. Por otra parte, el cónyuge de la amparista coadyuva a la infertilidad de la pareja, presentando Factor Masculino Severo. Ante esta patología-que puede tener diversas causas(9)-, la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida-organismo de consulta de los centros de fecundación artificial, que establece los protocolos de las técnicas-indica la utilización de la técnica ICSI(10). Esta técnica consiste en la introducción del espermatozoide directamente en el citoplasma del óvulo, logrando de este modo artificial lo que el espermatozoide no puede hacer por su propia virtualidad: penetrar el óvulo. Por indicación de los médicos tratantes, la amparista solicita, al promover demanda, que se ordene a la obra social demandada "cobertura del 100% a la titular y su cónyuge, de una prestación de Fertilización In Vitro (FIV) por técnica ICSI con ovodonación, hasta producirse el embarazo". Con base en el derecho a la salud, la Sra. Jueza de Primera Instancia acogió la demanda en todas sus partes. Apelado el fallo, la sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes dicta el ejemplar fallo que aquí comentamos. 3 Marco legal del caso La legislación positiva argentina-con excepción del decreto 200/97(11)-no aborda expresamente el problema de la fecundación artificial extracorpórea. Ante esta circunstancia y la imposibilidad de rehusarse a resolver la cuestión alegando "silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 15, CC), los Dres. María Eugenia Sierra de Desimoni y Carlos Alfredo Benítez Meabe recurren al principio del alterum non laedere de raíz constitucional (art. 19, CN)(12) para resolver el caso. Y la aplicación de este principio fundamental del derecho es un radical reconocimiento de que las técnicas de fecundación extracorpórea involucran a un 1/18 "otro", cuya vida o salud no puede ser puesta en riesgo por ningún juez, en aras de los "derechos reproductivos" de otros. Este fallo ratifica la postura en la que nos enrolamos: la ley positiva vigente en la Argentina es suficiente para resolver los casos de fecundación artificial extracorpórea que se presenten(13). El hecho de que no se haya legislado expresamente la prohibición de las técnicas no afecta su antijuridicidad(14) (afirma el Dr. Benítez Meabe en el consid. 2.D que las técnicas "están reñidas con el derecho vigente"), ya que el legislador no puede ni debe legislar sobre todas las situaciones que puedan suscitarse en la sociedad y, por otra parte, un sano realismo muestra que la ley nunca es completa, perfecta y única fuente de derecho. Sin embargo, teniendo en cuenta el oscurecimiento de las conciencias de los argentinos-reflejado en el ámbito jurídico en diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales permisivas de las técnicas de fecundación artificial extracorpórea-, el relativismo imperante y el trabajo constante de quienes integran el lobby argentino anti-vida-entre otras razones-, consideramos que esta prohibición implícita no es conveniente. Por lo tanto, es prudente y necesario que se legisle expresamente la prohibición de estas técnicas, sin soslayar que, si bien la ley tiene una función pedagógica, no es el único ni el principal factor de influencia en la cultura de un país, siendo primordial la educación moral de sus habitantes. Cuando afirmamos que es "prudente"(15) prohibir expresamente las técnicas, no estamos diciendo que el legislador podría optar entre tolerar(16) el recurso a las técnicas o prohibirlas, sino que deben ser prohibidas porque así lo indica la prudencia, cuyo acto principal es el imperio(17) (en esta afirmación hemos tenido en cuenta lo que indican las "partes cuasi-integrales"(18) de esta virtud). Es decir que hoy, en la Argentina, es un acto de prudencia legislativa la prohibición expresa en el ámbito civil y penal de las técnicas aludidas y todos los procedimientos que éstas conllevan complementariamente (criopreservación, manipulación embrionaria, entre otros). Por otra parte, consideramos que es "necesaria"(19) su prohibición expresa, ya que el deseo de paternidad y maternidad inscrito en la naturaleza humana puede llevar a las personas a recurrir a estas técnicas(20), apartándose de lo que les dicta su recta razón, que probablemente se encuentre oscurecida. Frente al oscurecimiento de las conciencias entra en juego la antes aludida función pedagógica de la ley(21). 4 El principio alterum non laedere aplicado al caso "Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es ya una cuestión de gusto o de opinión, no es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental" (consid. 9º, voto de la Dra. Sierra de Desimoni), evidencia que el derecho vigente en la Argentina reconoce como "niño". Partiendo de esa premisa, con un simple silogismo demuestra el Dr. Benítez Meabe que "todo niño no nacido tiene derecho a la vida" (consid. 2.A). Y "sentado el principio del derecho a la vida desde la concepción, cabe destacar que resulta indudable que el tratamiento de fertilización asistida afecta el derecho de los embriones concebidos. En efecto, en tanto en toda técnica extracorpórea la fecundación se realiza fuera del cuerpo materno, los embriones así concebidos corren desproporcionados e innecesarios riesgos en su vida y salud" (consid. 2.B, voto del Dr. Benítez Meabe). Más allá de que estos riesgos desproporcionados e innecesarios se encuentran reconocidos por la amparista en el escrito de demanda (conf. consid. 2.B, voto del Dr. Benítez Meabe), intentaremos mostrar en este punto, basados en información provista por los mismos centros que practican estas técnicas, los riesgos a que se somete a los embriones concebidos fuera del vientre materno mediante las técnicas de fecundación artificial, en especial la ICSI. 4.1. Desproporcionados e innecesarios riesgos para la vida de los embriones concebidos extracorpóreamente 2/18 3/18 4.2. Desproporcionados e innecesarios riesgos para la salud de los embriones concebidos extracorpóreamente 5/18 9-De las patologías frecuentes que llevan a un diagnóstico de "factor masculino severo" se encuentra la azospermia o falta total de espermatozoides o la oligospermia o baja cuenta espermática. Conf. Sociedad Médica Hospital Angeles Tijuana, Smhat, Factor masculino en infertilidad, en http://smhat.blogspot.com/2011/01/smhat-factor-masculino-en-infertilidad.html.
sufrió una gran pérdida al fallecer su fundador, el Dr. Hugo O.M. Obiglio, a quien escuché disert... more sufrió una gran pérdida al fallecer su fundador, el Dr. Hugo O.M. Obiglio, a quien escuché disertar por primera vez en 1991 en la Fundación Centro Cultural Universitario presidida por el Dr. Eduardo M. Quintana. Aquella conferencia, referida a los aspectos bioéticos de la fecundación artificial, marcó gran parte de mi vida académica. Este artículo pretende ser un humilde homenaje a su memoria, y un agradecimiento póstumo por habernos permitido a tantos enanos, pararnos sobre sus hombros de gigante 2 . Su postura como Médico y Profesor de Ética médica, frente a las técnicas de fecundación artificial -denominadas por la ley nacional Nº 26.862 "Técnicas de Reproducción Humana Asistida" (TRHA)-, fue siempre clara y lúcida, y la defendió con coraje en los múltiples organismos internacionales que integró 3 : "Nuestra sociedad camina hoy presionando al equipo de salud para que cambie su ayuda a la vida, convirtiéndolo en un verdugo de la misma. Este concepto se hace fuerte y sobrepasa al tema de la eutanasia, al abordar la investigación científica y tecnológica en estos últimos años el campo de la reproducción humana. No olvidemos que la fecundación in vitro o procreación artificial ha abierto las puertas a una necrofilia que asume el derecho a descartar vidas humanas por considerarlas imperfectas, que asume el derecho de congelar vidas humanas como reaseguro a las fallas ocurridas en la procreación artificial o también para disponer de material humano cuando se lo crea conveniente. De desviar la mirada frente a los riesgos de una poliovulación y a la "reducción embrional" como un eufemismo más que esconde al aborto en los embarazos múltiples no deseados. La fecundación in vitro abrió el camino a la manipulación genética cuya
1..2) La importancia de conocer "los aspectos no jurídicos del asunto": la anencefalia II. I.3) L... more 1..2) La importancia de conocer "los aspectos no jurídicos del asunto": la anencefalia II. I.3) La importancia del transcurso del tiempo en un caso II. I.3. I) El transcurso del tiempo desde la óptica del abogado: las opciones a considerar II.1.3.2) El transcurso del tiempo desde la óptica del Tribunal II.1.4) Un voto que no "ve" adecuadamente los hechos II.1.5) Un consejo de Carrió puesto en práctica II.1.6) Lo que el fallo resuelve I.2) Valoraciones II.2. 1) Aspectos emotivos II.2.2) Aspectos axiológicos II.2.3) Lo que el fallo no dice II.3) Normas III) Conclusión
Medida autosatisfactiva de autorización de ablación de órganos a donante vivo no relacionado(*)(*... more Medida autosatisfactiva de autorización de ablación de órganos a donante vivo no relacionado(*)(**) 1 Introducción La ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos, modificada por las leyes 25.281, 26.066 y 26.326, regula en el Capítulo V los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas y en el art. 15 establece para los donantes el requisito del parentesco o convivencia "de tipo conyugal" (es decir, en lo términos del Código Civil y Comercial, una unión convivencial), solamente exceptuado para los casos de donación de médula ósea. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, resolvió el 13 de diciembre de 2016(1) zanjar la mentada restricción legal y autorizar la ablación de un riñón para trasplante entre dos personas no relacionadas por un vínculo de parentesco.
Introducción El fallo que comentamos es una "bocanada de aire fresco" en medio del aluvión de fal... more Introducción El fallo que comentamos es una "bocanada de aire fresco" en medio del aluvión de fallos de los tribunales argentinos que ordenan a obras sociales y empresas de medicina prepaga la cobertura de los tratamientos de fecundación artificial extracorpórea(3), no sólo a matrimonios infértiles sino también a parejas que voluntariamente excluyen la procreación en sus relaciones sexuales(4) y a matrimonios fértiles que requieren a la justicia que se les "fabrique" un hijo sano e histocompatible con uno enfermo ya nacido, para que sea instrumento de su curación(5). Este fallo ejemplar que celebramos es, por sobre todo, el "redoblar de dos campanas solitarias" por el niño concebido extracorpóreamente, entre los "muchos ruidos y gritos" de jueces, legisladores, políticos y técnicos de laboratorio, quienes-so pretexto del "progreso científico"-avasallan sus derechos. 2 Hechos La Sra. A. C. L. padece Tiroiditis de Hashimoto(6),-enfermedad crónica que generalmente conlleva que los óvulos sean autoinmunes(7) (conf. constancias médicas agregadas a la causa). Por ello, la Sra. recurre a la "ovodonación"(8), aunque la transferencia de "embriones de ovodonación" que se le practica no arroja resultado positivo, es decir que los embriones transferidos murieron. Por otra parte, el cónyuge de la amparista coadyuva a la infertilidad de la pareja, presentando Factor Masculino Severo. Ante esta patología-que puede tener diversas causas(9)-, la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida-organismo de consulta de los centros de fecundación artificial, que establece los protocolos de las técnicas-indica la utilización de la técnica ICSI(10). Esta técnica consiste en la introducción del espermatozoide directamente en el citoplasma del óvulo, logrando de este modo artificial lo que el espermatozoide no puede hacer por su propia virtualidad: penetrar el óvulo. Por indicación de los médicos tratantes, la amparista solicita, al promover demanda, que se ordene a la obra social demandada "cobertura del 100% a la titular y su cónyuge, de una prestación de Fertilización In Vitro (FIV) por técnica ICSI con ovodonación, hasta producirse el embarazo". Con base en el derecho a la salud, la Sra. Jueza de Primera Instancia acogió la demanda en todas sus partes. Apelado el fallo, la sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes dicta el ejemplar fallo que aquí comentamos. 3 Marco legal del caso La legislación positiva argentina-con excepción del decreto 200/97(11)-no aborda expresamente el problema de la fecundación artificial extracorpórea. Ante esta circunstancia y la imposibilidad de rehusarse a resolver la cuestión alegando "silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 15, CC), los Dres. María Eugenia Sierra de Desimoni y Carlos Alfredo Benítez Meabe recurren al principio del alterum non laedere de raíz constitucional (art. 19, CN)(12) para resolver el caso. Y la aplicación de este principio fundamental del derecho es un radical reconocimiento de que las técnicas de fecundación extracorpórea involucran a un 1/18 "otro", cuya vida o salud no puede ser puesta en riesgo por ningún juez, en aras de los "derechos reproductivos" de otros. Este fallo ratifica la postura en la que nos enrolamos: la ley positiva vigente en la Argentina es suficiente para resolver los casos de fecundación artificial extracorpórea que se presenten(13). El hecho de que no se haya legislado expresamente la prohibición de las técnicas no afecta su antijuridicidad(14) (afirma el Dr. Benítez Meabe en el consid. 2.D que las técnicas "están reñidas con el derecho vigente"), ya que el legislador no puede ni debe legislar sobre todas las situaciones que puedan suscitarse en la sociedad y, por otra parte, un sano realismo muestra que la ley nunca es completa, perfecta y única fuente de derecho. Sin embargo, teniendo en cuenta el oscurecimiento de las conciencias de los argentinos-reflejado en el ámbito jurídico en diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales permisivas de las técnicas de fecundación artificial extracorpórea-, el relativismo imperante y el trabajo constante de quienes integran el lobby argentino anti-vida-entre otras razones-, consideramos que esta prohibición implícita no es conveniente. Por lo tanto, es prudente y necesario que se legisle expresamente la prohibición de estas técnicas, sin soslayar que, si bien la ley tiene una función pedagógica, no es el único ni el principal factor de influencia en la cultura de un país, siendo primordial la educación moral de sus habitantes. Cuando afirmamos que es "prudente"(15) prohibir expresamente las técnicas, no estamos diciendo que el legislador podría optar entre tolerar(16) el recurso a las técnicas o prohibirlas, sino que deben ser prohibidas porque así lo indica la prudencia, cuyo acto principal es el imperio(17) (en esta afirmación hemos tenido en cuenta lo que indican las "partes cuasi-integrales"(18) de esta virtud). Es decir que hoy, en la Argentina, es un acto de prudencia legislativa la prohibición expresa en el ámbito civil y penal de las técnicas aludidas y todos los procedimientos que éstas conllevan complementariamente (criopreservación, manipulación embrionaria, entre otros). Por otra parte, consideramos que es "necesaria"(19) su prohibición expresa, ya que el deseo de paternidad y maternidad inscrito en la naturaleza humana puede llevar a las personas a recurrir a estas técnicas(20), apartándose de lo que les dicta su recta razón, que probablemente se encuentre oscurecida. Frente al oscurecimiento de las conciencias entra en juego la antes aludida función pedagógica de la ley(21). 4 El principio alterum non laedere aplicado al caso "Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es ya una cuestión de gusto o de opinión, no es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental" (consid. 9º, voto de la Dra. Sierra de Desimoni), evidencia que el derecho vigente en la Argentina reconoce como "niño". Partiendo de esa premisa, con un simple silogismo demuestra el Dr. Benítez Meabe que "todo niño no nacido tiene derecho a la vida" (consid. 2.A). Y "sentado el principio del derecho a la vida desde la concepción, cabe destacar que resulta indudable que el tratamiento de fertilización asistida afecta el derecho de los embriones concebidos. En efecto, en tanto en toda técnica extracorpórea la fecundación se realiza fuera del cuerpo materno, los embriones así concebidos corren desproporcionados e innecesarios riesgos en su vida y salud" (consid. 2.B, voto del Dr. Benítez Meabe). Más allá de que estos riesgos desproporcionados e innecesarios se encuentran reconocidos por la amparista en el escrito de demanda (conf. consid. 2.B, voto del Dr. Benítez Meabe), intentaremos mostrar en este punto, basados en información provista por los mismos centros que practican estas técnicas, los riesgos a que se somete a los embriones concebidos fuera del vientre materno mediante las técnicas de fecundación artificial, en especial la ICSI. 4.1. Desproporcionados e innecesarios riesgos para la vida de los embriones concebidos extracorpóreamente 2/18 3/18 4.2. Desproporcionados e innecesarios riesgos para la salud de los embriones concebidos extracorpóreamente 5/18 9-De las patologías frecuentes que llevan a un diagnóstico de "factor masculino severo" se encuentra la azospermia o falta total de espermatozoides o la oligospermia o baja cuenta espermática. Conf. Sociedad Médica Hospital Angeles Tijuana, Smhat, Factor masculino en infertilidad, en http://smhat.blogspot.com/2011/01/smhat-factor-masculino-en-infertilidad.html.
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