ILICITUDE:
exclusão de
ilicitude
Teoria do crime
(continuação).
ILICITUDE
1. Conceito
A ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado pelo
agente e o ordenamento jurídico.
A ilicitude, portanto, faz parte do crime.
Ilicitude é a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico. Praticado um fato típico,
presume-se a ilicitude, que poderá ser afastada diante de alguma discriminante (causa de
exclusão de ilicitude). A ilicitude é o segundo elemento do crime (crime em seu conceito
formal ou analítico).
Os excludentes de ilicitude são causas justificantes, ou seja, razões que podem justificar a
realização de um ato primeiramente considerado ilícito.
Ilicitude formal e ilicitude material.
Tradicionalmente, a doutrina divide a ilicitude em formal e material.
✓ Ilicitude formal é a mera contradição entre o fato típico e o ordenamento
jurídico.
Observação: na doutrina brasileira, prevalece o entendimento de que a ilicitude
é formal.
✓ Ilicitude material (também chamada de substancial) é o conteúdo material do
injusto.
Neste caso, há mais do que a mera contrariedade entre o fato típico e o direito. A
ilicitude material é o caráter antissocial da conduta, ou seja, é a violação do
senso de justiça.
A concepção unitária da ilicitude
A concepção unitária da ilicitude significa que a ilicitude é uma
só, sendo formal e material ao mesmo tempo.
✓ Em um primeiro momento, a ilicitude é a mera relação de
contrariedade entre o fato típico e o direito. Entretanto, em um
segundo momento, ela deve violar valores sociais.
✓ De acordo com essa concepção, toda ilicitude terá seu
aspecto formal e material.
Ilicitude penal e ilicitude extrapenal
✓ Essa classificação se relaciona ao caráter fragmentário do Direito Penal.
O caráter fragmentário do Direito Penal, refere-se ao fato de que o Direito Penal
é a última etapa (é o último grau) de proteção do bem jurídico.
Nem tudo o que é ilícito é ilícito penal. Muitos ilícitos se esgotam nos demais
ramos do direito.
✓ Para o Direito Penal, só interessam os ilícitos mais graves.
Terminologias
As causas de exclusão de ilicitude são também chamadas de
justificativas, causas de justificação, tipos penais permissivos,
descriminantes e eximentes.
Eximentes não se confundem com dirimentes.
✓ “Eximentes” é o nome utilizado para se referir às causas de exclusão
da ilicitude (ver art. 23 do CP).
✓ “Dirimentes” é o nome utilizado para se referir às causas de exclusão
da culpabilidade.
Previsão legal
As causas excludentes da ilicitude se dividem em genéricas e específicas:
a) genéricas – são aquelas previstas na parte geral do Código Penal e aplicáveis
aos crimes em geral.
Elas estão previstas no art. 23 do Código Penal: estado de necessidade,
legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento de
dever legal.
CP, art. 23: “Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”
b) específicas – são aquelas previstas na parte especial do Código Penal e na
legislação extravagante. São aplicáveis somente a determinados crimes.
Exemplo 1: art. 128, CP – Hipóteses de aborto permitido.
CP, art. 128: “Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.”
Exemplo 2 – Abate de animal protegido para saciar a fome.
Lei 9.605/98, art. 37, I: “Não é crime o abate de animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;”
Cuidado: essas causas específicas de exclusão da ilicitude somente se aplicam aos crimes
para os quais foram legalmente previstas.
Quais são as causas legais de
exclusão de ilicitude?
ESTADO DE NECESSIDADE
EXCLUEM A LEGÍTIMA DEFESA
ILICITUDE
ART. 23 CP
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER
LEGAL
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
Estado de necessidade – ART. 23, I, CP
1. Dispositivo legal
CP, art. 24 – “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
(típico) para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.”
2. Natureza jurídica
Estado de necessidade é causa legal e genérica de exclusão da ilicitude.
✓ Ele é uma causa genérica porque está previsto na parte geral do
Código Penal e é aplicável aos crimes em geral
Requisitos: art. 24, “caput”, §1º, CP
Os requisitos legais do estado de necessidade são extraídos do art. 24, caput e
§1º do CP:
CP, art. 24 – “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.”
Situação de necessidade + fato
necessitado
✓ Situação de necessidade é aquele contexto que autoriza o reconhecimento
do estado de necessidade.
Exemplo de situação de necessidade: “A” e “B” são náufragos e estão tentando
se salvar, mas existe apenas uma boia de salvação.
✓ Fato necessitado é o fato típico praticado em estado de necessidade.
Exemplo de fato necessitado: Para ficar com a boia da salvação, “A” dá um soco
em “B” para afogá-lo.
A) SITUAÇÃO DE NECESSIDADE:
A.1. PERIGO ATUAL
I -Conceito de perigo: perigo é a probabilidade de dano ao bem jurídico.
II – Origem
O perigo pode advir de:
• Fato da natureza – exemplo: uma tempestade inunda uma determinada rua. Diante disso,
uma pessoa furta uma prancha de surfe para se salvar.
• Animal irracional – exemplo: ataque de um cão. Imagine que, ao ver um cachorro, a
pessoa quebre o vidro de um carro para nele se esconder.
• Atividade humana – exemplo: “A” é atropelado por “B”. “C” furta um carro para levar “B”
ao hospital.
III- Perigo efetivo ou real: o perigo deve ser provado no caso concreto.
IV- Perigo atual: é aquele que está ocorrendo.
Exemplo: o cachorro está correndo atrás de “A”. Para se livrar desse perigo atual, “A”
E o perigo iminente?
● Perigo iminente é aquele que está prestes a acontecer.
● O CP, no art. 24, nada fala sobre o perigo iminente.
● Entretanto, no art. 25 (legítima defesa), o Código Penal fala em agressão
injusta, atual ou iminente.
● Com base no art. 25 do CP (legítima defesa), a doutrina e a
jurisprudência admitem que o perigo iminente também caracteriza o
estado de necessidade.
Atenção: Não se admite estado de necessidade no perigo futuro ou remoto.
Exemplo: “A” sempre passa de carro pela rua x e sempre vê o cão bravo na rua.
“A” sabe que, na semana que vem, vai passar naquela rua e existe a
possibilidade de o cão atacá-lo. “A” quebra o portão de uma casa próxima para
que, se houver o ataque, ele possa se esconder futuramente. Neste exemplo,
não há estado de necessidade.
Também não há estado de necessidade no perigo pretérito ou passado – Perigo
passado ou pretérito é aquele que já se encerrou.
Se fosse admitido o perigo passado, haveria, na verdade, vingança.
A.2. PERIGO NÃO PROVOCADO VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE:
Quem provoca, voluntariamente, uma situação de perigo não pode invocar estado de
necessidade.
Questão: Qual é o alcance da palavra “voluntariamente”?
• Dolo – quem cria, dolosamente, uma situação de perigo não pode invocar estado de
necessidade.
Exemplo: “A” e “B” estão em um iate. “B” sabe que só tem um colete salva-vidas no barco e,
mesmo assim, resolve explodir a embarcação. Depois disso, “B” mata “A” para ficar com o
único colete. Perceba que, no exemplo, “B” dolosamente criou a situação de perigo e,
portanto, não pode invocar o estado de necessidade.
• Culpa – quem cria, culposamente, uma situação de perigo pode invocar o estado de
necessidade? (duas posições).
Exemplo: “A” e “B” estão em um iate. “B” resolve agir de modo imprudente na embarcação,
realizando manobras arriscadas e o iate se choca com uma pedra e afunda. Como somente
havia um colete salva-vidas, “B” mata “A” para ficar com o objeto. Perceba que, no exemplo,
A.3. AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
Admite-se o estado de necessidade próprio e o estado de necessidade de
terceiro, ou seja, o agente pode salvar bem jurídico pertencente a ele próprio ou
a uma terceira pessoa.
Natureza do bem jurídico
Questão: Quais bens jurídicos podem ser protegidos pelo estado de necessidade?
Todo e qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo estado de necessidade,
basta que o bem jurídico seja legítimo (amparado pelo Direito).
Legitimidade do bem jurídico
Bem jurídico legítimo é aquele bem reconhecido pelo ordenamento jurídico.
Exemplo: o preso não pode matar o carcereiro alegando direito à liberdade.
A.4. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO
CP, art. 24, §1º: “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.”
É necessário interpretar o art. 24, CP, em sintonia com o art. 13, §2º, CP. O dever
legal abrange qualquer dos deveres do art. 13, §2º, CP, notadamente, o dever
contratual.
Exemplo: imagine que a babá possui um contrato para cuidar de um bebê. Se,
exemplificativamente, o bebê for atacado por um cachorro, a babá não pode,
simplesmente, fugir para não ser atacada e alegar estado de necessidade.
b) Fato necessitado
Fato necessitado é o fato praticado em estado de necessidade. Uma vez caracterizada a
situação de necessidade, surge para o agente o direito de praticar um fato típico, porém lícito
(pois será acobertado pelo estado de necessidade).
b.1 Inevitabilidade do perigo por outro modo
Neste caso, o agente sacrifica um bem jurídico alheio porque não há outra forma de evitar o
perigo.
✓ Isso demonstra o caráter subsidiário do estado de necessidade.
✓ Se há uma outra forma menos lesiva de evitar o perigo, o agente deve se valer desta
forma.
b.2. Proporcionalidade (razoabilidade)
Proporcionalidade é o cotejo entre os bens jurídicos envolvidos no estado de necessidade.
Exemplo: é possível sacrificar uma vida humana (ou o patrimônio alheio) para preservar
outra vida humana. Entretanto, para preservar o patrimônio, não é possível sacrificar a vida
de um terceiro.
Quanto à origem da situação de perigo
a) agressivo: é aquele em que o agente, para proteger um bem jurídico (próprio ou
alheio), sacrifica um bem jurídico pertencente a um terceiro inocente (terceiro que
não criou a situação de perigo).
Exemplo: “A”, para fugir do ataque de um tigre, quebra o vidro do carro de “B”, que é
terceiro inocente.
Nesse caso, há reflexos no Código Civil (arts. 929 e 9304), pois há a obrigação de reparar o
dano.
No exemplo dado, “A” é obrigado a reparar o dano ocasionado a “B”, mas pode se valer de
uma ação de regresso contra o dono do tigre.
b) defensivo: o agente sacrifica bem jurídico pertencente ao causador do perigo.
Exemplo: “A”, para fugir de ataque de um tigre, quebra o vidro do carro do dono do animal
para se esconder.
Quanto ao aspecto subjetivo do agente
a) Real: é aquele em que todos os requisitos legais (art. 24 do CP) estão
presentes no caso concreto.
✓ O estado de necessidade real exclui a ilicitude.
b) Putativo/imaginário: é aquele em que os requisitos do art. 24 do CP não se
encontram presentes, mas o agente, por erro, acredita que eles estão presentes.
O estado de necessidade putativo somente existe na mente do agente, ou seja, o
agente, por erro, acredita que os requisitos legais estão presentes no caso
concreto, mas eles não estão.
✓ É tratado como descriminante putativa.
LEGÍTIMA DEFESA
1. Fundamento e natureza jurídica
Fundamento
A legítima defesa é inerente à condição humana. Defender qualquer bem jurídico
é inerente à condição humana.
Trata-se de um direito natural de todo e qualquer ser humano (fundamento). Ela
sempre foi admitida por todos os ordenamentos jurídicos.
Natureza jurídica: a legítima defesa é causa legal de exclusão da
ilicitude.
A legítima defesa está prevista no Código Penal.
Ainda que ela não estivesse prevista no ordenamento jurídico, ela seria aplicada,
pois se trata de um direito natural de todo e qualquer ser humano.
2. Dispositivo legal
CP, art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
“Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se
também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de
agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.” (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
O parágrafo único do art. 25 do CP prevê uma forma de legítima defesa especial/específica,
pois ela apenas é aplicável ao agente de segurança pública. O art. 25, caput, por sua vez,
prevê uma legítima defesa geral.
Atualmente, há a seguinte divisão:
• CP, art. 25, caput: legítima defesa geral ou comum.
• CP, art. 25, § único: legítima defesa específica. Este
dispositivo vai se aplicar ao agente de segurança
pública quando existe uma vítima mantida refém
durante a prática de crimes.
3. Requisitos legais (cumulativos)
a) Agressão injusta
Agressão é toda a conduta humana, consciente e voluntária, que lesa ou
expõe a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado.
✓ A agressão é uma do atividade exclusiva ser humano.
✓ Só será possível a legítima defesa contra o ataque de um ser humano.
MAS nada impede que, para esse ataque, haja a utilização de animais como
instrumento do crime, ou seja, o animal ataca a partir de um comando dado por
um ser humano.
✓ Não é possível confundir a legítima defesa decorrente de ataque de um animal
comandado por um ser humano com o ataque do animal feito por conta própria.
Neste caso, há estado de necessidade (e não legítima defesa).
Agressão injusta é sinônimo de agressão ilícita, isto é, contrária ao
direito.
✓ A agressão injusta, muitas vezes, é criminosa, mas ela não precisa
ser criminosa.
✓ Agressão injusta é aquela que a pessoa não está obrigada a suportar.
A agressão pode partir, inclusive, de inimputáveis.
Exemplo: na rua, um louco pega uma faca e ataca “A”. Diante disso, “A”
saca um revólver e mata o inimputável. Nesta situação, há legítima
defesa.
b) Agressão atual ou iminente
Agressão atual é aquela que está ocorrendo no momento presente.
Exemplo: “A” sacou um revólver e já está atirando em “B”. A vítima se esconde
atrás de uma árvore, saca o seu revólver e atira em “A”. Neste exemplo, “B” se
defendeu de uma agressão atual.
Agressão iminente é aquela que está em vias de acontecer.
Exemplo: “A” diz que vai matar “B”, pega a arma e começa a colocar munição
nela. Neste caso, “B” não precisa esperar “A” começar a atirar para depois se
defender. “A” está na iminência de matar “B”.
Não há legítima defesa na agressão futura ou remota, que é aquela que ainda vai
acontecer.
Exemplo: “A” fala pra “B” que vai matá-lo dentro de uma semana. Diante
dessa ameaça futura, “B” saca um revólver e mata “A”. Neste caso, não há
legítima defesa.
Perceba que, no exemplo dado, “B” poderia buscar a proteção de sua vida
por outros meios, inclusive por meio da comunicação das autoridades
públicas.
A agressão passada (pretérita) também não autoriza a legítima defesa.
✓ Isso porque a reação contra agressão passada é mera vingança.
Exemplo: “A” e “B” discutiram há uma semana e “A” bateu em “B”.
Revoltado, “B” atira em “A” uma semana depois. Isso é vingança e não
legítima defesa.
c) Agressão a direito próprio ou alheio
Agressão a direito próprio constitui a legítima defesa própria. Agressão a direito
alheio constitui a legítima defesa de terceiro.
Qualquer bem jurídico pode ser protegido pela legítima defesa: vida, integridade
física, patrimônio, honra etc.
Observação: é possível a legítima defesa da honra, mas não do modo como se
aceitava no passado, em que o marido matava a mulher adúltera para defender
sua “honra”.
✓ É possível a legítima defesa da honra frente aos crimes de calúnia, injúria e
difamação.
Exemplo de legítima defesa da honra: “A” está em uma praça e começa a
caluniar “B”, que também está no mesmo local. Diante disso, “B” vai e bate em
“A” para que ele pare de falar.
É possível agir em legítima defesa de pessoa jurídica.
Exemplo: “A” está depredando o patrimônio da pessoa jurídica e “B” impede a
agressão ao respectivo patrimônio.
É também possível a legítima defesa do feto.
Exemplo: “A” percebe que a gestante está praticando manobras abortivas e a
impede, imobilizando-a. Ao agir, estará em legítima defesa do feto.
d) Reação com os meios necessários
Meios necessários são aqueles que o agente tem à sua disposição quando a agressão
injusta é praticada.
✓ Os meios necessários podem ser, inclusive, exagerados/desproporcionais.
✓ Não se exige a exatidão entre o meio utilizado para agredir e o meio utilizado para se
defender.
✓ Os meios necessários, referentes ao instante da agressão, não podem ser calculados com
exatidão.
Exemplo: “A” está vindo agredir “B” com uma grande espada. “A” não tem outra espada
(meio exatamente proporcional), mas ele tem uma pistola e atira em “A”.
Se o agente se vale de meio desnecessário, ele responderá pelo excesso (doloso ou
culposo).
Exemplo: “A” atacou “B” com uma pedra. Naquele momento, “B” dispunha de uma barra de
ferro e uma metralhadora. Se “B” optar pelo uso da metralhadora, estará utilizando um
meio desnecessário e responderá pelo excesso doloso ou culposo (a depender do caso).
e) Uso moderado dos meios necessários
Este requisito complementa o anterior.
Como visto, meios necessários são aqueles que o agente tem à sua disposição quando
a agressão injusta é praticada. Entretanto, tais meios devem ser utilizados
moderadamente.
Atenção: como dito anteriormente, é possível que o meio necessário seja
desproporcional à agressão. Contudo, esse meio desproporcional deve ser usado
moderadamente.
✓ O uso moderado dos meios necessários é a proporcionalidade.
Exemplo: “A” ataca “B” com uma faca. “B” se defende com uma arma de fogo,
entretanto, a despeito de haver 15 projéteis à disposição da vítima, “B” atira uma vez
na perna do agressor.
Espécies de legítima defesa
Quanto à forma de reação
a) Agressiva ou ativa
Reação agressiva ou ativa é aquela em que a reação consiste em um fato típico.
Exemplo: “A” ataca “B” com uma faca. “B”, para se defender, saca o revólver,
atira em “A” e mata o agressor. Nesse caso, homicídio é um fato previsto em lei
como crime. Trata-se de exemplo de legítima defesa agressiva ou ativa.
b) Defensiva ou passiva
A reação defensiva ou passiva é aquela que se limita a conter a agressão de
alguém, sem caracterizar um fato típico.
Exemplo: “A” vem atacar “B” e este, para se defender, apenas imobiliza “A”.
Quanto à titularidade do bem jurídico
protegido
a) Própria: legítima defesa própria é aquela em que o sujeito defende um bem
jurídico de sua própria titularidade.
b) De terceiro: legítima defesa de terceiro é aquela em que o sujeito defende um
bem jurídico pertencente a outra pessoa.
Exemplo: É o típico caso do policial que mata alguém em legítima defesa de
terceiro.
Questão: No exemplo dado, o policial não estava em estrito cumprimento do
dever legal? O professor destaca que prender alguém, algemar, cumprir
mandado de prisão, entre outros, configura estrito cumprimento do dever legal.
Entretanto, sempre que um policial mata alguém para salvar a vida de outra
pessoa há legítima defesa de terceiro, pois a lei não manda o policial matar
ninguém.
Quanto ao aspecto subjetivo de quem se
defende
a) Real: é aquela em que se reúnem, no caso concreto, todos os requisitos
exigidos pelo art. 25 do CP.
b) Putativa (imaginária): é aquela em que o agente, por erro, acredita que todos
os requisitos do art. 25 do CP estão presentes no caso concreto, mas eles não
estão.
c) Subjetiva ou excessiva: É aquela em que o agente, por erro escusável, excede
os limites da legítima defesa.
Exemplo: “A” é fraco e “B” é forte. “B” vem em direção de “A” para atacá-lo, mas
“A” consegue atingir “B” com um soco. “B” cai e “A”, não acreditando que um
único soco foi capaz de deixar “B” desacordado, continua batendo em “B”.
Neste exemplo, depois do primeiro soco, “A” se excedeu em sua legítima defesa.
Legítima defesa presumida
● A legítima defesa não se presume.
● Toda legítima defesa deve ser provada no caso concreto.
A tipicidade adota uma teoria indiciária. Se o fato é típico, presume-se que ele
também é ilícito.
✓ Assim, para derrubar a presunção de ilicitude, o ônus da prova é da defesa.
✓ Legítima defesa não se presume.
Diferença entre legítima defesa e estado
de necessidade
Estado de necessidade (art. 24, CP) e legítima defesa (art. 25, CP).
Pontos comuns: ambas são causas legais de exclusão da ilicitude e têm natureza genérica,
pois são aplicáveis aos crimes em geral.
✓ Tanto na legítima defesa como no estado de necessidade, busca-se a proteção de um bem
jurídico (que está em perigo).
Diferenças:
● A legítima defesa pressupõe uma agressão injusta a um bem jurídico próprio ou de
terceiro. Esta agressão injusta, obrigatoriamente, tem origem humana.
● No estado de necessidade, não há uma agressão injusta. No estado de necessidade, há
uma situação de perigo ao bem jurídico que, geralmente, advém de um fato da natureza
(exemplo: inundação), de animais irracionais (exemplo: ataque de um boi) ou mesmo de
uma conduta de um ser humano (que não configure agressão injusta – Exemplo: “A” vê
que “B” foi atropelada por “C” e, para salvar a vida da vítima, furta um carro para levá-la
ao hospital).
Simultaneidade entre legítima defesa e
estado de necessidade
Questão: É possível a simultaneidade entre o estado de necessidade e a legítima
defesa? SIM.
Exemplo: “A” corre atrás de “B” com uma faca para matá-lo. “B” corre de “A” e
avista um taco de beisebol na vitrine de uma loja. Neste exemplo, a vítima furta
o taco para se defender do agressor.
No exemplo dado, “B” está em legítima defesa contra “A” e em estado de
necessidade contra a loja.
Legítima defesa e relação com outras excludentes:
admissibilidade
a) Legítima defesa real x legítima defesa putativa
É possível legítima defesa real contra uma legítima defesa putativa, isso porque a legítima
defesa putativa é uma agressão injusta.
Exemplo: “A” imagina que “B” está pegando uma faca no bolso para matá-lo.
Nesse momento, “A” pega uma faca e ataca “B”.
Neste exemplo, “A” está em legítima defesa putativa, mas “B” estava apenas com as mãos
no bolso. “B”, ao perceber o ataque de faca de “A”, pega o revólver e atira em “A”
(legítima defesa real).
b) Legítima defesa putativa recíproca: é possível que duas pessoas estejam em
legítima defesa putativa. Ambos praticam agressões injustas.
Exemplo: “A” imagina que “B” vai atacá-lo. “B”, no mesmo momento, acha que
“A” irá atacá-lo.
Diante disso, um ataca o outro para tentar conter o ataque putativo e há
agressões físicas recíprocas.
Neste caso, há legítima defesa putativa recíproca.
c) Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva
✓ Legítima defesa subjetiva é aquela em que o agente se excede nos limites da
legítima defesa. Assim sendo, há, na verdade, uma agressão injusta e, contra ela,
cabe a legítima defesa real.
d) Legítima defesa real contra legítima defesa culposa
É possível a legítima defesa real contra a legítima defesa culposa.
Legítima defesa culposa é aquela que é fruto de uma imprudência, negligência ou
imperícia.
Exemplo: “A” ataca “B”, pois confunde “B” com outra pessoa que o ameaçou de
morte. Nessa situação, “A” começa a atirar em “B” (legítima defesa culposa de
“A”). Se “B” se defender de “A”, agirá em legítima defesa real.
e) Legítima defesa contra conduta amparada por excludente da culpabilidade:
cabe legítima defesa contra conduta amparada por excludente da culpabilidade.
Exemplo: um inimputável ataca “A”. Entretanto, “A” pode agir em legítima defesa
contra ele.
✓ No exemplo dado, “A” está agindo em legítima defesa, nada obstante o
agressor estar acobertado por uma excludente da culpabilidade
(inimputabilidade).
ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
1. Natureza jurídica
O estrito cumprimento do dever legal é excludente da ilicitude legal e
genérica. Está expressamente prevista em lei e é aplicável aos crimes em
geral (art. 23, III, primeira parte, CP).
CP, art. 23, III: “Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
2. Conceito
O Código Penal não definiu o estrito cumprimento do dever legal nem o exercício
regular de direito.
Estrito cumprimento do dever legal é a causa de exclusão da ilicitude, prevista
no art. 23, III, CP, que consiste na prática do fato típico quando o sujeito cumpre
um dever imposto por lei, de natureza penal ou não.
3. Fundamento
O fundamento, é a coerência/bom senso.
Seria incoerente se o direito impusesse determinados deveres a certas pessoas
e, ao mesmo tempo, considerasse crime o cumprimento daquele dever.
Exemplo: o art. 301 do CPP diz que a autoridade policial e seus agentes deverão prender
qualquer pessoa que se encontre em flagrante delito. Se, diante disso, o policial cumpre
o dever imposto pela lei, não é possível puni-lo por abuso de autoridade. Isso seria
contraditório.
✓ Uma pessoa que cumpre estritamente uma lei não pode, em razão disso, ser
4. Dever legal
Dever legal é todo aquele imposto direta ou indiretamente pela lei.
O dever legal não abrange apenas a lei em sentido estrito, podendo advir,
exemplificativamente, de uma decisão judicial, decreto, regulamento etc.
Obs.: a decisão judicial tão somente aplica a lei ao caso concreto.
Exemplo: o juiz expediu um mandado de prisão preventiva. Ao chegar na delegacia, o
policial cumpre a ordem judicial e, fazendo isso, atua em estrito cumprimento do dever
legal.
Atenção: Não se aplica essa excludente no caso de estrito cumprimento de dever
moral/religioso. A excludente depende do estrito cumprimento de dever legal.
Exemplo: imagine que um determinado padre ou pastor (ou qualquer outro representante
religioso) chegue até a casa de alguém e, sob o pretexto de exorcizar a casa e diante da
recusa do proprietário em deixá-lo entrar, ingresse (sem autorização) na residência. Neste
caso, o representante religioso responderá pelo crime de violação de domicílio. Não incidirá
a excludente de ilicitude do estrito cumprimento de dever legal.
5. Destinatários da excludente
Via de regra, o destinatário é o funcionário público, mas nada impede
que essa excludente atinja o particular.
Exemplo: o advogado não pode depor contra seu cliente por fatos que
tomou conhecimento a partir de sua atividade profissional.
6. Limites da excludente
Não basta o cumprimento do dever legal, esse cumprimento deve
ocorrer dentro de seus limites.
Todo direito é limitado no seu alcance e é disciplinado na sua execução.
✓ A exclusão da ilicitude só vai ocorrer se e quando o agente estiver no
estrito cumprimento do dever legal. Se ele ultrapassar esses limites,
responderá pelo excesso doloso ou culposo ou até mesmo pelo abuso
de autoridade.
7. Incompatibilidade com os crimes culposos
O estrito cumprimento do dever legal é incompatível com os crimes culposos.
✓ Nenhuma lei pode obrigar uma pessoa a ser negligente, imprudente ou
imperita.
Exemplo: imagine que o motorista de uma ambulância está dirigindo em alta
velocidade para levar um doente ao hospital e acaba atropelando e ferindo um
pedestre. Neste caso, o motorista será protegido pelo estado de necessidade (e
não pelo estrito cumprimento de dever legal).
8. Comunicabilidade da excludente
Se o fato foi praticado por duas ou mais pessoas, o estrito
cumprimento de dever legal de um dos agentes se comunica
aos demais.
Exemplo: o policial está cumprindo um mandado de prisão e a
pessoa a ser presa começa a reagir. Se um cidadão o ajuda,
este não poderá ser processado por constrangimento ilegal.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
1. Natureza jurídica
É uma excludente legal e genérica, pois está prevista na Parte Geral do Código
Penal e é aplicável aos crimes em geral.
2. Conceito
O exercício regular do direito é causa excludente da ilicitude, prevista no art. 23,
III, “in fine”, CP, que se verifica quando o sujeito pratica fato típico no
desempenho de um direito que lhe é assegurado pelo ordenamento jurídico.
Fundamento:
O direito é um só. A divisão do direito em ramos se dá para fins didáticos. Assim
sendo, seria incoerente se o fato fosse considerado criminoso perante o direito
penal e lícito perante os demais ramos do direito.
Exemplo: art. 301, CPP - “Qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito.”
O flagrante é obrigatório para a autoridade policial e seus agentes, mas é
facultativo para o cidadão comum. Diante disso, imagine que uma pessoa
comum do povo vai para a rua e vê que uma velhinha acabou de ser
roubada. A pessoa comum corre atrás do cidadão, imobiliza o bandido e
chama a polícia para prendê-lo em flagrante.
Neste caso, a pessoa está exercendo um direito que o ordenamento jurídico
assegura a ele e, estando dentro dos limites estabelecidos, este ato não
pode constituir crime.
3. Limites da excludente
O exercício desse direito deve ser regular, deve ser limitado. Se os
limites forem ultrapassados, o agente responderá pelo crime praticado.
✓ O exercício regular de direito não se confunde com o abuso do
direito.
Exemplo: é dever dos pais promover a educação dos filhos menores.
Para tal, os pais podem advertir os filhos e repreendê-los. Entretanto,
os pais não podem espancar os filhos.
BONS
ESTUDOS!
