DIREITOS

FUNDAMENTAIS E
DIVERSIDADES

Prof. L.R. Biló

 PODER CONSTITUINTE

José Afonso da Silva define como “o

poder que cabe ao povo de dar-se
uma constituição. É a mais alta
expressão do poder político, porque
é aquela energia capaz de organizar
política e juridicamente a Nação”
A Teoria do Poder Constituinte é
atribuída ao padre francês
Emmanuel Joseph Sieyès, no ano
de 1789, escreveu a obra O que é o
Terceiro Estado? (Qu’est-ce que le
Tiers-État?).
Na época a obra foi muito bem
aceita, sendo que o padre foi eleito
deputado.
Houve então a formação da
Assembleia Constituinte francesa,
que gerou a Constituição francesa
de 1791. A obra também auxiliou
na elaboração da Declaração dos
direitos do Homem e do Cidadão o
ano de 1789.
Foto do Padre Emmanuel Joseph Sieyès
Para entendermos o significado da
obra do padre devemos situá-la
historicamente em sua época.
O Terceiro Estado, naquela época,
era composto pela classe social das
pessoas que não faziam parte do
clero (Primeiro Estado) e nem da
nobreza (Segundo Estado), ou seja,
as pessoas comuns.
A partir desta obra passou a se
considera que o povo (Terceiro
Estado) seria o titular do poder
constituinte.

Outrora era a divindade e o rei que

o representava.
Esta concepção hoje está vinculada
à doutrina democrática do poder,
ou seja, a soberania popular a qual
o pertence e o exerce.

Desta forma, o Poder Constituinte é

editado e reformado pelos
representantes do povo, eleitos
democraticamente.
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

De forma geral a doutrina apresenta

quatro espécies de Poder
Constituinte:
a) Originário;
b) Derivado;
c) Difuso; e
d) Supranacional.
 Poder Constituinte Originário:
Também chamado de instituinte ou
de primeiro grau. Trata-se do poder
de criar uma Constituição Nova. Se
for a primeira (cria um Estado novo)
denomina-se Poder Constituinte
Histórico; se romper com a ordem
anterior será denominado Poder
Constituinte Revolucionário.
O Poder Constituinte Originário
apresenta as seguintes
características:
 Inicial: O conteúdo da
Constituição dispõe sobre os atos
jurídicos iniciais. Significa que este
conteúdo dará origem
(sustentáculo) ao ordenamento
jurídico.
Incondicionado: Não existe
qualquer forma prefixada para o
exercício do Poder, portanto, os
constituintes não têm que seguir
a qualquer mandamento. Por
exemplo, o Constituinte poderá
estabelecer as normas que
entender conveniente. Não está
preso às regras anteriores.
Latente ou Permanente: Fizemos
uma nova Constituição Federal em
1988, mas isto não é fato
impeditivo para elaborarmos uma
nova em 2050, em 2075, ou, a
qualquer momento. A CF de 1988
está latente aguardando a
soberania popular e a próxima
Constituição.
Ilimitado: Esta caraterística é
polêmica, havendo divergência se
efetivamente o Poder Constituinte
é ilimitado. Existem dois
posicionamentos neste sentido.
Para a corrente tradicional,
positivista, ele é ilimitado,
portanto, não há limites legais
para o seu exercício.
Seguindo a este raciocínio a nova
constituição poderia cometer
atentados contra a dignidade da
pessoa humana. Assim, poder-se-ia
reestabelecer a escravidão de uma
minoria, a eugenia visando purificar
uma raça, etc., como ex.:, temos os
fatos históricos que fundaram a 2ª
Guerra Mundial.
A segunda corrente, denominada
pós-positivismo, entende que
existem limites para o Poder
Constituinte Originário (hoje
corrente predominante) e são
considerados extralegais.

Esta corrente aponta as seguintes

limitações:
a) Limitações referentes ao direito
natural (para os que aceitam sua
existência).
Para os defensores de tal tese não
poderia uma nova Constituição ferir
direitos naturais como vida e a
liberdade.
b) Limitações de Fato:
“Os limites de fato estão em que,
quem estabelece uma Constituição
não pode chocar-se frontalmente
com as concepções mais arraigadas
– a cosmovisão – da comunidade,
porque, do contrário, não obterá a
adesão dessa comunidade para
as novas instituições, que
permanecerão letra morta, serão
ineficazes” (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho).
Exemplo seria a existência de
algumas situações que impedem ou
dificultam a realização de reformas
constitucionais. Não poder votar
uma emenda constitucional durante
o período de intervenção federal.
3) Princípio da proibição do
retrocesso social:

A nova CF não poderá retroceder na

tutela dos direitos fundamentais.
Aqui deparamos com os Tratados
Internacionais que versam sobre os
Direitos Humanos.
Seriam eles limitadores do Poder
Constituinte Originário?
Na ordem internacional a resposta
é sim. Desta forma, a doutrina
estrangeira entende que se o Poder
Constituinte Originário esbarrar em
Direitos Humanos declarados por
organismos internacionais (ONU,
[Link].) possuirá tais limitações.
No Brasil prevalece a tese de que
nenhum Tratado Internacional está
acima da Constituição Federal,
mesmo aqueles que versem sobre
Direitos Humanos, portanto, não
podem limitar o Poder Constituinte
Originário. Não há no Brasil
tratados considerados com status
supraconstitucional.
 Poder Constituinte Derivado

É também chamado de poder

instituído ou de segundo grau.
Derivado pelo motivo de que o
Constituinte Original permite que
outro constituinte complemente
sua obra inicial por motivos
diversos.
Possui duas modalidades:

A) Poder Constituinte Derivado

Decorrente

O Estado Brasileiro é uma

Federação, possuindo 26 Estados, o
Distrito Federal e os municípios,
sendo que todos gozam de
Autonomias (política, administrativa
e econômica). Porém, os municípios
não possuem Poder Constituinte,
pois não fazem parte das decisões
políticas da União.
Assim, cada um deles tem
autonomia para estabelecer a sua
organização política, administrativa
e financeira, complementando o
Constituição Federal, respeitando a
hierarquia da União, por isso o
Constituinte Originário repassa aos
Estados o poder de fazerem suas
próprias constituições estaduais.

O Distrito Federal não possui uma

Constituição Estadual, mas uma Lei
Orgânica, como os municípios.
 Assim o Distrito Federal é um
ente híbrido, pois possui
características de Estado e também
de município, por isso, o Supremo
Tribunal Federal já reconheceu que
a Lei Orgânica Distrital tem status
de uma Constituição Estadual.
O Poder Constituinte Derivado
Decorrente possui as seguintes
caraterísticas:
 Secundário: Trata-se de um
poder de direito e não de fato
(este gera o Poder Constituinte
Originário). É o resultado de uma
autorização normativa
constitucional.
No caso dos Estados esta
autorização está prevista no art. 25
da Constituição Federal de 1988.

Art. 25. Os Estados organizam-se e

regem-se pelas Constituições e leis
que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.
Deve-se deixar claro que neste
artigo vamos encontrar uma
autorização legislativa para que os
Estados Federativos elaborem suas
respectivas Constituições Estaduais
e isto em respeito ao princípio
federativo. Esta autorização é o
Poder Constituinte Derivado
Decorrente.
No caso do Distrito Federal a
autorização legislativa está prevista
no art. 32 da Constituição Federal.
Neste artigo também restou
evidente o Poder Constituinte
Derivado Decorrente e a situação
híbrida do ente federativo distrital,
enfatizando que o mesmo é uma
mescla de Estado e de Município.
Art. 32. O Distrito Federal, vedada
sua divisão em Municípios, reger-
se-á por lei orgânica, votada em
dois turnos com interstício mínimo
de dez dias, e aprovada por dois
terços da Câmara Legislativa, que a
promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º Ao Distrito Federal são
atribuídas as competências
legislativas reservadas aos Estados
e Municípios.

O § 1º do art. 32 deixa bem claro

que o DF é um ente federativo
híbrido, uma mistura de Estado e
Município.
 Condicionado: As formas de
manifestação estão previstas na
Constituição Federal e como vimos
são as Constituições Estaduais e a
Lei Orgânica Distrital.
Limitado: Os limites estão
previstos na própria Constituição
Federal e decorrem de três
princípios salutares:
1) Princípios Sensíveis: Estão
previstos no art. 34, inciso VII, da
CF. Recebem este nome, pois se não
forem respeitados a União poderá
intervir nas demais unidades
federativas.
Art. 34. A União não intervirá nos
Estados nem no Distrito Federal,
exceto para:
VII - assegurar a observância dos
seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema
representativo e regime
democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da
administração pública, direta e
indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da
receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a
proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos
de saúde.
2) Princípios Estabelecidos: Estão
intimamente vinculados ao
princípio federativo. Os Estados
deverão respeitar a divisão dos
bens e das matérias de
competências políticas,
administrativas e financeiras da
União e dos Municípios. Matéria
que veremos ao longo do curso.
As competências dos Estados estão
previstas no art. 25 da CF e os bens
no art. 26. As Constituições
Estaduais não poderão estabelecer
competências diferentes destas, sob
pena de violarem o princípio
federativo, em virtude da limitação
de suas competências (invasão de
competências).
Art. 25. Os Estados organizam-se e
regem-se pelas Constituições e leis
que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as
competências que não lhes sejam
vedadas por esta Constituição.
3) Princípios Extensíveis: Estes
princípios estão vinculados à União,
entretanto, podem ser aplicados
nos Estados e no Distrito Federal,
respeitando-se a simetria. Ex.: O
processo legislativo constitucional
(arts. 59 a 69) referem-se às leis
pertencentes à União e
subsidiariamente pelos demais.
Assim, será possível que uma
Constituição Estadual venha a
adotar em seu bojo o instituto da
“medida provisória”, entretanto,
aquela deverá respeitar os
parâmetros existentes na
Constituição Federal e referentes à
União (prazo, procedimento,
conteúdo, etc.).
B) Poder Constituinte Derivado
Reformador
É o poder de alterar a Constituição
Federal existente. Vimos
anteriormente que nossa
Constituição Federal é rígida, e,
também, possui um procedimento
para sua alteração mais dificultoso
que em relação às outras leis.
O Poder Constituinte Derivado
Reformador possui as seguintes
características:

 Secundário: Segue a mesma

explicação do anterior, ou seja,
trata-se de um poder de direito. A
reforma da Constituição Federal
dá-se de duas formas:
a) Emenda (art. 60) e
b) Revisão (art. 3º, ADT-CF).

Condicionado: A forma de como

ocorrerá a reforma constitucional
está prevista na própria
Constituição Federal. São duas as
maneiras: a revisão e a emenda
constitucional, como vimos.
Limitado: Possui limites previstos
na própria Constituição Fewderal,
como as denominadas cláusulas
pétreas. Os limites serão
estudados.
 Revisão Constitucional e
Emenda Constitucional

a) Revisão Constitucional: Está

prevista no art. 3º dos ADCT (Atos
das Disposições Transitórias) e seria
feita após 5 anos da promulgação
da Constituição Federal
Seria aprovada em sessão
unicameral, pela maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional.
Art. 3º. A revisão constitucional será
realizada após cinco anos, contados
da promulgação da Constituição, pelo
voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em
sessão unicameral.
Dois limites para a Revisão
Constitucional:
 Temporal: Revisão após 5 anos
depois de promulgada a
Constituição.
Forma: As duas casas (Senado e
Câmara) reuniram-se de forma
homogênea e não houve distinção
entre os votos.
A revisão constitucional no Brasil
ocorreu no ano de 1994, com a
publicação de quatro Emendas
Constitucionais de Revisão.
Aprovada por maioria absoluta, ou
seja, mais da metade de todos os
membros do Congresso Nacional,
que estavam reunidos em sessão
unicameral.
Tal revisão recebeu e recebeu duas
críticas até os dias atuais.
A primeira diz respeito ao prazo. A
revisão foi logo depois de completar
os cinco anos, poderia ter se
esperado mais. A segunda é
consequência da primeira. Em razão
da pressa e de forma precipitada, a
revisão teria sido mal feita.
Até hoje há discussões na doutrina
sobre o conteúdo da reforma. Duas
delas se destacam:

1) A revisão poderia alterar ou

suprimir matérias em que a
Emenda Constitucional estaria
proibida, como é o caso das
cláusulas pétreas?
A doutrina sempre foi unânime com
relação ao limite de conteúdo da
revisão, ou seja, a Revisão
Constitucional não poderia alterar
as cláusulas pétreas.

2) Seria possível fazer uma nova

revisão constitucional sem romper
com a Constituição Federal atual?
Acreditamos, como a maior parte
da doutrina, que não é possível
haver uma nova revisão sem
romper com a Constituição Federal
de 1988.

Dois argumentos de estirpe deixam

evidente sobre a impossibilidade de
uma nova revisão constitucional.
O primeiro deles diz respeito à
previsão de uma única mudança
estipulada pelo Constituinte
Originário no art. 3º dos ADCT. A
vontade do constituinte originário
deverá prevalecer. Se quisesse mais
de uma revisão teria afirmado
expressamente, o que não ocorreu.
São as regras do jogo.
O segundo deles diz respeito ao
enfraquecimento da Constituição
Federal, caso houvesse facilidades
na existência de sucessivas
mudanças constitucionais, o que
violaria o princípio da Força
Normativa da Constituição.
Argumenta-se que bastaria uma
emenda constitucional alterando o
art. 3º dos ADCT e poderíamos
efetuar uma revisão constitucional.
O argumento contrário é que os
ADCT seriam atributos exclusivos
do Poder Constituinte Originário e,
por isso, não comportariam
eventuais alterações.