Direito Constitucional I

Teoria do Poder Constituinte

Professor Jos Felcio Dutra Jnior [Link]@[Link] feliciodutra@[Link]

Teoria do Poder Constituinte

Emmanuel Joseph Sieys (Frjus, 3 de maio de 1748 Paris, 20 de junho de 1836) A sua obra mais importante foi o panfleto "Quest-ce que le tiers tat ?" (O que o terceiro Estado?, em traduo livre; "A Constituinte Burguesa", no Brasil), publicado s vsperas da Revoluo Francesa. Nesta obra, Sieys, com base na doutrina do contrato social (John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a existncia de um poder imanente nao, superior aos poderes ordinariamente constitudos e por eles imodificveis: o poder constituinte. Alm de legitimar a ascenso do Terceiro Estado (o povo) ao poder poltico, a obra traou, portanto, as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte, ainda hoje relevante para o estudo do Direito Constitucional.

Poder Constituinte:
Destas concepes surgem o conceito de Poder Constituinte Originrio como inaugural, autnomo, ilimitado e incondicionado. Breve biografia de Sieys: Teve um papel de extrema importncia nos Estados Gerais, onde foi o representante da Igreja e da aristocracia. Foi um dos participantes mais ativos na criao da Assemblia Nacional, mas as suas idias contitucionalistas no eram escutadas pelos demais parlamentares.

Poder Constituinte:
Ao teorizar-se o Poder Constituinte, permitese uma metamorfose do poder, institucionalizando-o e despersonalizando-o ao mximo (Obs.: Poder Constituinte sempre existiu, mesmo sendo legitimado por Deus, mas sua teoria no). Esta Teoria possibilitou a formao de duas clusulas abertas do Direito Constitucional moderno: POVO e NAO (Quem o titular do Poder Constituinte?).

A gnese da Constituio sob a perspectiva do Poder Constituinte

A gnese da Constituio estudada, nos pases latinos, nos termos da teoria do poder constituinte. Nos pases anglosaxos pouco se trata disto. Trata-se da transmutao de uma doutrina habilmente exposta para fins polticos imediatos numa pretensa teoria cientfica do poder constituinte. Uma Constituio legtima obra do Poder Constituinte, e no do Poder Constitudo segundo Sieys. Essa idia teve mais eficcia na liquidao da Teoria do Poder Divino dos Reis que a doutrina da soberania popular de Rousseau.

Pontos Relevantes da Teoria de Sieys:

Solidamente justificada em raciocnio de realidade jurdico-racional bem palpvel. Contrapunha justificao do direito divino ante a doutrina moral do Velho e do Novo Testamento. Direito Divino Epstola aos Romanos de So Paulo Non est enim potestas nisi a Deo interpretada como Todo governo vem de Deus. Verifica-se que a teorizao do Poder Constituinte visa distinguir o Poder Constitudo do Poder Constituinte, como forma de legitimar a Constituio.

 Segundo Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2011), a distino fundamental entre poder constituinte e poderes constitudos consentiu o adventos das Constituies rgidas, bem como, desde a, o dogma de uma soberania que se exercitava mediante instrumentos constitucionais de limitao do poder. A soberania vista a servio do sistema representativo, que a caracteriza como dinmica e criadora de instituies, segundo princpio impessoal, apto a transcender a vontade governativa do monarca ao do prncipe de poderes absolutos. Ao teorizar-se o Poder Constituinte, permite-se uma metamorfose do poder, institucionalizando-o e despersonalizando-o ao mximo. Obs.: Poder Constituinte sempre existiu, mesmo sendo legitimado por Deus, mas sua teoria no. Possibilitou a formao de duas clusulas abertas do Direito Constitucional moderno: POVO e NAO (Quem o titular do Poder Constituinte?).

Poder Constituinte do ponto de vista formal:

Instrumento ou meio com que estabelecer a Constituio, a forma de Estado, a organizao e a estrutura do sociedade poltica. , a esse aspecto, verdadeira tcnica, mas tcnica cuja neutralidade perante os regimes, valores ou ideologias se pode em verdade admitir, desde que tenhamos em vista to somente assinalar, com a designao desse poder, a presena de uma vontade criadora ou primria, capaz de fundar instituies polticas de maneira originria.

Poder Constituinte pode estruturar-se:

Por ato constituinte unilateral singular, um nico ato e um nico rgo; Ato constituinte unilateral plural, ato de representao e ato de manifestao direta; Ato constituinte bilateral ou plurilateral, participao de instancias distintas do poder representativo.

Ato constituinte unilateral:

Outorga: forma no-democrtica (Constituio brasileira de 1824, de 1937, e de 1967); Atos de autoridade constitutiva de um novo Estado, como Angola e Moambique, em 1975, e no Iraque em 2004; Aprovao por Assemblia representativa ordinria, como sucedeu na Unio Sovitica, em 1936 e 1977; Aprovao por Assemblia formada especificamente mas no s para isso, necessariamente chamada Assemblia Constituinte ou Conveno, como ocorreu na Frana, em 1791; em Portugal, 1822, ou 1976; na Espanha em 1979 e no Brasil, por diversas vezes.

Atos unilaterais plurais:

Aprovao por referendo, prvio ou simultneo da eleio da Assemblia Constituinte, de um ou vrios grandes princpios ou opes constitucionais e, a seguir, a elaborao da Constituio, de acordo com o sentido da votao como na Itlia, em 1946, e na Grcia, em 1974; Definio, por assemblia representativa ordinria, dos grandes princpios, elaborao do projeto de Constituio pelo Governo, e aprovao por referendo final, caso da Frana em 1958; Promulgao da Constituio por Assemblia Constituinte, seguida de referendo, a exemplo da Frana, 1946, e Espanha, 1978; Promulgao por rgo provindo da Constituio anterior, em subseqente aprovao popular, como na Frana em 1799, 1801 e 1804; Promulgao, por autoridade revolucionria ou rgo legitimado pela revoluo seguida de referendo Portugal em 1933, Cuba em 1976, e Chile em 1980.

Atos Constituintes bilaterais ou plurilaterais:

Elaborao e aprovao de Constituio por assemblia representativa, com sano do monarca como na Noruega, 1814; Frana, 1830; Portugal, 1838; Aprovao da Constituio por assemblia federal, seguida de ratificao pelo Estados componentes da Unio, como nos Estados Unidos em 1787.

Poder Constituinte do ponto de vista material:

Verifica-se que, sob a perspectiva formal, o Poder Constituinte pode assumir variadas manifestaes. Talvez seja mais relevante a perspectiva material do Poder Constituinte Valorao ou das ideologias manifesta um conceito de legitimidade, uma crena nas virtudes ou valores que aderem ao seu titular, de que inseparvel, ou com o qual ordinariamente vem a confundir-se.

Perspectiva ideolgica:
Processo de institucionalizao e despersonalizao do poder Alicerce do Direito Constitucional moderno. Isto , no h relao patrimonialista de poder, mas institucional.

Contudo, surge uma dvida fundamental: Quem o titular do Poder Constituinte?

Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania nacional E Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania popular

Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania nacional

O Poder Constituinte deve recair num rgo distinto dos rgos constitudos. A esse poder cabe, por conseguinte, a tarefa precisa de formar os poderes constitudos, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Quer se trate, como afirma Paulo Bonavide (BONAVIDES, 2011), de poder constituinte originrio aquele dotado de uma soberania extraordinria ou primordial quer de poder constituinte derivado aquele titular de uma soberania ordinria ou constituda, que pressupe j para seu exerccio a presena de uma Constituio da qual emana ou deriva em qualquer dessas hipteses, exclui-se o exerccio da funo constituinte por um poder constitudo. Constituinte Poder parte, distinto dos poderes constitudos provido de competncia, tanto para a reviso total como parcial da Constituio.

Principais pontos da doutrina da soberania nacional:

Limita as Constituintes apenas de exercerem elas mesmas os poderes que foram incumbidos de estatuir. No exclui a possibilidade de as Constituintes serem investidas de um poder ilimitado de reforma. As Constituintes, Convenes ou Assemblias de reviso, convocadas e eleitas especificamente para o desempenho da tarefa constituinte so, por conseguinte, assemblias especiais, dissolvem-se de imediato uma vez elaborada a Constituio. Importante para a formao do Estado liberal, e da poltica liberalista, pois dela surgiu o sufrgio universal, o mandato representativo, e outros institutos, alm de diferenciar o poder constitudo daquele poder originrio, protegendo e resguardando os direitos fundamentais individuais, e criando obstculos reforma destes direitos, e, por fim, tornando rgida a norma constitucional. Os direitos individuais consistem em traar limites ao poder das autoridades constitudas, normalmente ao do legislador, impondo-lhe no ato constitucional regras superiores das quais no possa eximir-se e cuja alterao lhes escape (garantia dos particulares).

Teoria do Poder Constituinte segundo a doutrina da soberania popular

O Poder Constituinte vem a ser a prpria Assemblia Constituinte, posto que composta por representantes do povo.

So delegados os poderes completos de soberania a uma assemblia poltica. Em nome da soberania popular instituram as chamadas Convenes, verdadeiras assemblias de poderes limitados, consagrada tarefa especial de preparar e redigir o projeto de Constituio, que a seguir submetiam ao voto popular.

Titularidade do poder constituinte:

Uma fcil consulta aos fatos polticos nos mostrar, numa anlise historicista, que a titularidade do famigerado Poder Constituinte vem atribuda ora a Deus, ora a um prncipe ou monarca, bem como ao Povo, Nao, a um Parlamento, uma Classe, ou at a um Partido Poltico.

Para refletir:
Idade Mdia: omnis potestas a Deo. Monarquias absolutistas: Monarca (Rei) Revoluo francesa: Povo, Nao, ou a uma classe (burguesia ou at aristocracia)??? Quem Sieys, seno um aristocrata??? Haver atos constituintes emitidos por outros rgos sem investidura legitima e formal??? Seria o STF titular de um poder constituinte permanente (dar s normas constitucionais alcance maior, determinar polticas pblicas, limitar a atuao do Executivo, interferir no processo eleitoral, dentre outros fenmenos)???

Conceito poltico de poder constituinte: O poder constituinte originrio

Costuma-se distinguir o conceito de poder constituinte originrio do conceito de poder constituinte constitudo ou derivado. O primeiro faz a constituio e no se prende a limites formais: essencialmente poltico ou extrajurdico. Tambm inaugural, ilimitado e incondicionado, segundo doutrina constitucionalista. O segundo se insere na Constituio (encontra legitimidade nesta), rgo constitucional, tem limitaes expressas e tcitas, definio meramente jurdica, e tem por objeto a reforma do texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestaes diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida.

Principais pontos do Poder Constituinte Originrio:

Questo de fato, fora da dimenso dos valores; Transcende o direito positivo, assenta sua legitimidade em si; Livre deciso sobre a modalidade e a forma de existncia poltica, segundo a tese de CARL SCHMITT Inaugural, ilimitado, e incondicional; Estampa, exprime o teor revolucionrio, familiar s pocas de crise e ruptura institucional e desprendido de consideraes pertinentes sua legitimidade; Poder poltico, ou poder de fato;

Algumas questes:
Ao fazer a Constituio, o Poder Constituinte Originrio no se autolimita, porque sendo a expresso mesma da vontade nacional, no pode ser acorrentado no exerccio dessa vontade por nenhuma prescrio constitucional, por nenhuma forma constituda. Um Ordenamento Jurdico no antecede uma Ordem Constituinte? Funo precpua do Poder Constituinte Originrio: Fazer que a Nao ou o Povo, os governados enfim, sejam os sujeitos da soberania. Mas, quem o Povo, e quem a Nao???

Conceito jurdico de poder constituinte: O poder constituinte derivado

O poder constituinte reside nesse caso na Constituio, que para moviment-lo se serve de determinados rgos com carter representativo, a saber: uma assemblia especial (a Conveno), o corpo de cidados (no caso de referendo), ou um poder constitudo (o Parlamento). Poder constitudo poder constituinte do Direito Constitucional Poder constituinte poder constituinte da Cincia Poltica (extrajurdico)

Conceito jurdico:
Na acepo jurdica o poder constituinte competente para ultimar a mudana constitucional e, segundo certos juristas, tanto poder reformar a Constituio como ab-rogla; ora se limita a pequenas emendas, ora se abalana a uma reviso mais ampla de que venha resultar a feitura de uma nova Carta. Art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT. Reviso em 5 anos

Poder Constituinte Derivado:

derivado, pois provem de outro poder, que originrio; subordinado, por se vincular ao poder constituinte originrio, e condicionado, j que o seu exerccio se verifica dentro de limites e condies estabelecidos na prpria Constituio. O poder constituinte derivado exerce tambm a atividade de institucionalizar os Estados federados, que provenham da obra do poder constituinte originrio: trata-se do poder constituinte dos Estados-Membros, denominado de poder constituinte decorrente. Obs.: So inerentes ao poder de reforma limitaes jurdicas materiais e formais, o que, para alguns doutrinadores, desqualificaria este poder como constituinte.

Limites do poder de alterar a Constituio:

Trata-se de limitaes jurdicas endereadas sua atuao. Segundo Kildare Gonalves (CARVALHO, 2009), pode-se identificar, em geral, quatro limitaes: I) limitaes circunstanciais; II) limitaes formais; III) limitaes temporais; e, IV) limitaes materiais.