Direito Internacional Privado I

Introdução
Planos, processos e técnicas de regulação
Preliminares
Quanto aos processos de regulação das situações transnacionais é
tradicional contrapor o processo conflitual, ou de regulação indireta, a
determinados processos materiais ou diretos, designadamente:
- a aplicação direta do Direito material comum
- a criação de Direito material especial de fonte interna
- a unificação internacional do Direito material

Processo indireto- recurso a uma norma de conflitos ou a uma valoração

conflitual para determinação do Direito material aplicável

Processo direto- procede-se diretamente à aplicação de Direito material

Só em três casos se verifica uma regulação direta de situações

transnacionais:
- quando o Direito material comum do foro for aplicado a quaisquer
situações independentemente de comportarem elementos de
estraneidade
- quando soluções ad hoc ou Direito material especial de fonte interna
forem aplicados a situações que comportam determinados elementos
de estraneidade, independentemente dos laços que apresentem com o
Estado local
- quando o Direito material especial de fonte supraestadual for
aplicado a situações transnacionais, independentemente de uma
conexão entre estas situações e um dos Estados em que vigora esse
Direito

Regulação pelo Direito estadual

Aspetos gerais. Regulação pelo sistema de Direito de Conflitos
Regulação pelo Direito estadual- aquela que opera na esfera de uma ordem
jurídica estadual; a situação é em primeira linha regulada pelo Direito
vigente na ordem jurídica estadual em causa

Na medida em que numa ordem jurídica estadual vigorem, a par das normas
de fonte interna, normas de fontes supraestaduais, esta regulação pode ser
feita tanto por normas internas, como por normas internacionais ou
europeias.
É o caso da ordem jurídica portuguesa.

Na ordem jurídica portuguesa o sistema de Direito de Conflitos é formado

essencialmente por um conjunto de normas de conflitos bilaterais (remetem
tanto para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro) e de normas
sobre a interpretação e aplicação destas normas.
No seio da ordem jurídica estadual surgiram alternativas à regulação pelo
sistema de Direito de Conflitos, tratando-se estas de diferentes técnicas de
regulação indireta.

Aplicação direta do Direito material comum

Aqui as situações internacionais seriam reguladas como se de situações
puramente internas se tratasse.

As vantagens desta técnica são o facto de esta ser a via mais fácil para os
órgãos de aplicação do Direito, pois estão mais familiarizados com o Direito
material interno do que com o Direito estrangeiro.

Esta técnica comprometeria a continuidade da situações transnacionais,

colocando em risco a segurança jurídica (não seria previsível) e a harmonia
internacional de soluções (o direito aplicável iria variar consoante o Estado
em que a questão se colocasse).

Criação de um Direito material especial de fonte interna

Os Estados podem criar um Direito material especial aplicável
exclusivamente às relações transnacionais.

Esta técnica de regulação oferece a vantagem de haver uma maior

adequação à especificidade das relações internacionais.

O Direito material especial de fonte interna só constituirá uma técnica de

regulação direta se for aplicável a quaisquer situações que comportem
elementos de estraneidade independentemente de uma ligação com o
Estado do foro.
Assim, tem todas as desvantagens da técnica anterior.

Contudo, nada obsta a que relativamente a certas questões bem delimitadas

se possa justificar a formulação de normas de Direito material especial
diretamente aplicável, sendo estas normas de Direito Internacional Privado
material (ex.: art. 54º nº2 CC).

Podemos agrupar estas normas de Direito material especial em dois grupos:

- normas de aplicação dependente dos sistema de Direito de Conflitos (ex.:
art. 2223º CC com o art. 65º nº2)

No exemplo, não existe qualquer especialidade do artigo 2223º

relativamente ao sistema de Direito de Conflitos, pois esta norma é
aplicável no quadro do titulo de vigência conferido à lei portuguesa
pelo artigo 65º nº2 CC.

- normas cuja aplicação resulta de normas de conexão especiais (ex.: normas

que estabelecem um tratamento especifico para os estrangeiros)

Unificação internacional do Direito material aplicável

Esta unificação decorre, principalmente, por via de Convenções
internacionais.

Existem diferentes métodos de unificação internacional, sendo os

tradicionais três:
- uniformização: criação, por uma fonte supraestadual, de Direito uniforme
(direito aplicável tanto nas relações internas como nas internacionais)

O Direito uniforme substitui o Direito comum de fonte interna, ou seja,

nas matérias reguladas pelo Direito uniforme, cessa ou suspende-se a
vigência do Direito comum interno.

- unificação stricto sensu: criação, por uma fonte supraestadual, de

Direito material unificado (Direito material especial de fonte supraestadual)

Ao lado do Direito comum de fonte interna passa a vigorar na ordem

interna um Direito especial aplicável às situações internacionais.

- harmonização: estabelecimento de regras ou princípios fundamentais

comuns

Aqui não se visa estabelecer um regime idêntico nos diversos sistemas

nacionais, mas apenas aproximá-los.
No que se refere ao Direito uniforme e ao Direito unificado importa distinguir
conforme a aplicação destes Direitos depende ou não do sistema de Direito
de Conflitos.

Se depender, trata-se de uma regulação de situações transnacionais por

meio deste sistema.
A única especialidade está em que o objeto da remissão operada pelo Direito
de Conflitos não é constituído por normas materiais internas, mas por
normas materiais supraestaduais.
Isto é o que se verifica, em regra, com o Direito uniforme.

Se a aplicação desse Direito não depende do sistema de Direito de Conflitos,

é o ato supraestadual que o cria que define os seus pressupostos de
aplicação no espaço.
É o que sucede, em regra, com o Direito unificado.

Tendo como exemplo uma Convenção internacional, temos de ter em conta o

conceito “esfera espacial de aplicação”.
As Convenções, geralmente, delimitam a sua esfera espacial de aplicação
prevendo, por um lado, laços com mais de um Estado soberano e, por outro,
que algum ou alguns desses laços se verifiquem com um Estado contratante.

A ideia de conexão surge em dois níveis:

- definição do critério de internacionalidade relevante
- exigência de uma ligação apropriada com um Estado contratante

Algumas vantagens desta técnica de regulação são o facto do Direito

material especial de fonte supraestadual atende à especificidade das
situações transnacionais e o processo da sua elaboração tende a conduzir à
adoção das soluções mais adequadas; elimina o problema da escolha do
sistema local aplicável, facilitando a atividade dos tribunais; garante-se a
harmonia internacional de soluções e previsibilidade de soluções; facilita-se
o conhecimento da disciplina jurídica por parte dos interessados.

Já em relação às desvantagens, o processo de unificação internacional do

Direito material é moroso, difícil e tem custos elevados; a supressão dos
conflitos de leis só seria atingida se a unificação fosse geral (se cobrisse
todas as matérias) e universal (se abrangesse todos os Estados); existência
de divergências de interpretação e integração do Direito unificado.
Regulação por normas de Direito comum do foro “autolimitadas” e
relevância de normas imperativas estrangeiras. Remissão
Normas autolimitadas- norma material que, apesar de incidir sobre situações
reguladas pelo Direito Internacional Privado, tem uma esfera de aplicação no
espaço diferente da que resultaria da atuação do sistema de Direito de
Conflitos

Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica

estrangeira
A partir do momento em que a situação se constitui ou consolida numa
ordem jurídica estrangeira, o Estado do foro deve reconhecer esta situação,
sem fazer depender esse reconhecimento da lei competente segundo o
Direito de conflitos geral.

Considera-se que uma técnica de reconhecimento com este alcance não

deve ser acolhida, pois duas ou mais ordens jurídicas podem reconhecer
situações incompatíveis entre si, tornando inevitável a intervenção do
sistema de Direito de Conflitos; não é justificado dar genericamente
prevalência à ordem jurídica que reconhece a situação perante as ordens
jurídicas que a negam.

Direito de conflitos- parte geral

Natureza do direito de conflitos
Fontes do direito de conflitos
Fonte interna
Na fonte interna, a base é o CC, nos artigos 14º e 65º.

Este capitulo está dividido em duas secções:

- disposições gerais: são geralmente relevantes na resolução dos casos

Art. 15º: tem sempre se ser referido

Art. 17º: um preceito que gera muita confusão

- disposições especiais: primeira coisa a fazer na resolução de um caso é ir a

esta secção encontrar a norma especial aplicável
 Está organizada por matérias numa ordem que espelha a ordem
sistemática do CC:
- pessoas
- negocio jurídico
- obrigações
- reais
- família
- sucessões

Fontes EU
Aqui temos os regulamentos de Roma.

Estes estão organizados em função da matéria:

- Roma I: obrigações contratuais
- Roma II: obrigações extracontratuais
- Roma III e V: direito da família
- Roma IV: direito das sucessões

Todos estes regulamentos tem , cada um deles, 4 âmbitos de aplicação:

- material
- temporal
- territorial: está preenchido quando o tribunal junto do qual foi ou vai ser
proposta a ação é u tribunal de EM que está vinculado ao regulamento (único
que não está é a Dinamarca); nos casos, este âmbito vai estar sempre
preenchido, o tribunal relevante vai ser sempre o português
- espacial: está preenchido se existir um conflito de leis

Quando estão preenchidos os âmbitos de um determinado regulamento, é

esse que se aplica, e não o CC.
Mas pode acontecer que apenas alguns problemas preencham o
regulamento.

Se não estiverem preenchidos, vai-se ao CC.

Objeto e função da norma de conflitos

Objeto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização
As normas “autolimitadas”
Norma autolimitada- apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP,
tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da
atuação do sistema de Direito de Conflitos
As normas “autolimitadas” podem ser divididas em quatro categorias:
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do
que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral: são aplicáveis
sempre que o Direito do foro é chamado pelo Direito de Conflitos geral e
ainda noutros casos
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em
parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral: aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro é chamado pelo
Direito de Conflito geral, e também se aplicam noutro casos em que o Direito
do foro não é competente
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita
do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente
diferente da que decorreria do Direito de Conflitos geral

Normas de aplicação imediata (critério formal)- normas que em

determinados casos reclamam aplicação apesar de ser competente, segundo
o Direito de Conflitos geral, uma lei estrangeira

Este critério resulta do texto do artigo 9º nº1 do Regulamento Roma I e

16º do Regulamento Roma II.

A questão de saber se a aplicabilidade de uma norma imperativa depende,

além deste critério formal, de um critério material, que diga respeito ao
conteúdo ou fim da norma, tem dividido a doutrina:
- as normas de aplicação imediata seriam as cuja observação é necessária
para a salvaguarda da organização política, social ou económica do país
- as normas de aplicação imediata seriam entendidas como aquelas que
tutelam principalmente interesses públicos

Contudo, o artigo 9º nº1 do Regulamento Roma I combina as duas

formulações referidas anteriormente.

Entende-se que o conceito de “interesse público” tem de ser

interpretado extensivamente, incluindo a proteção da parte contratual
tipicamente mais fraca.

Fica a pergunta de quando é que o interprete deve entender que

determinada regra é “autolimitada”.
 Se o legislador formular expressamente uma norma de conflitos ad
hoc, o problema é de fácil resolução. A norma ad hoc, como norma de
conflitos especial, prevalece sobre o Direito de Conflitos geral.

Na falta de determinação legislativa, tem de se fazer um raciocínio

conflitual, que valore o significado dos diferentes elementos de
conexão (ex.: art. 8º Regulamento Roma I)

Quanto a contratos de trabalho, o professor Moura Ramos

defende que essas normas também são aplicáveis quando
residentes habitualmente em Portugal sejam contratados através
de estabelecimentos situados em Portugal para prestarem
trabalho no estrangeiro.
Já não se podendo considerar aplicáveis no caso de
trabalhadores portugueses ou residentes habitualmente em
Portugal forem contratados por estabelecimento situados no
estrangeiro para prestarem trabalho no estrangeiro.

Na falta de solução expressa, são três as vias que se abrem para a

qualificação de uma regra material como sendo suscetível de aplicação
imediata:
- inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita: a norma de
conflitos implícita deve inferir-se das proposições legais ou de práticas
acompanhadas de uma convicção de vinculatividade, mas também pode
inferir, relativamente às regras materiais que sejam concretização de direitos
fundamentais, da norma de conflitos especial que tenha sido estabelecida
- criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria das
lacunas da lei: a revelação da lacuna pressupõe uma interpretação
restritiva ou uma redução teleológica da norma de conflitos geral, por esta
norma não tutelar o valor que está subjacente à norma ou lei material em
causa
- vigência de uma clausula geral que permita colocar o problema da
aplicabilidade da norma material em função das circunstancias do
caso concreto

O problema da relevância das normas imperativas estrangeiras

Identificação do problema
Cabe distinguir entre:
- normas imperativas lex causae: a lei designada pelo sistema de Direito de
Conflitos

São aplicáveis

- normas imperativas de terceiros ordenamentos

O direito internacional privado e outras disciplinas jurídicas

Direito Internacional Privado e Direito Constitucional
Enquadramento
O Direito Internacional Privado, como parte da ordem jurídica de um Estado,
não pode ser um espaço livre de constitucionalidade.

Níveis de incidência
O Direito Constitucional interfere com o DIP em múltiplos planos:
- quando dispõe sobre a receção do DIPúblico geral, sobre as condições de
vigência do DIPúblico convencional e do Direito derivado emanado de
organizações internacionais (art. 8º CRP)
- pela incidência sobre complexos normativos conexos, designadamente o
Direito da Nacionalidade
- pela incidência sobre normas que constituam um pressuposto ou um limite
ao funcionamento do Direito de Conflitos, designadamente o Direito dos
Estrangeiros (art. 15º CRP)
- pela incidência sobre o sistema de Direito de Conflitos

Um nível adicional de interferência do Direito Constitucional com o DIP é o da

atuação das normas e princípios constitucionais como limite à aplicação do
Direito estrangeiro competente e ao reconhecimento de decisões
estrangeiras.
Por forma geral, é hoje aceite que a CRP pode constituir um limite a esta
aplicação e reconhecimento.

Se uma lei estrangeira for contrária à CRP, e esta contrariedade for uma
ofensa à Reserva de Ordem Pública Internacional, então não se pode aplicar.
Segundo o professor Dário Moura Vicente, o artigo 204º não foi pensado para
a lei estrangeira, já que a CRP não tem pretensão de aplicação universal.
Assim, tem de se verificar se à luz das finalidades que a norma
constitucional tutela, também faz sentido aplicá-la à lei estrangeira.
Com base no artigo 23º CC, o juiz, ao aplicar uma lei estrangeira, deve
orientar-se pelos princípios nela fixados, pelo que se deve aplicar a lei
estrangeira tal como ela é aplicada no país.
Se a norma lá for declarada inconstitucional, então o tribunal português não
deve aplicar a norma.

Nos casos em que não há controlo de constitucionalidade no Estado

estrangeiro, então os tribunais não se podem recusar a aplicar a norma.

Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público

Aspetos gerais
A diferença entre DIP e DIPúblico diz respeito ao plano de regulação das
situações em causa.

Estão fora do âmbito do DIP as relações que na ordem jurídica internacional

se estabeleçam entre Estados e entre organizações internacionais, ou entre
estas e aqueles.

Objeto e função da norma de conflitos

Objeto e função das normas de conflitos bilaterais
Generalidades. Normas de conflitos bilaterais e unilaterais
O objeto da norma é a realidade que a norma regula.

Por função da norma pode entender-se o fim que prossegue, a sua teleologia.
Contudo, a função que sem tem em vista agora é a função jurídica ou
técnico-jurídica, ou seja, o problema jurídico que a norma tem por missão
resolver e o processo por que o resolve.

A classificação entre normas de conflitos bilaterais e unilaterais atende aos

sistemas jurídicos que são destinatários da remissão.

As normas unilaterais só determinam a aplicação do Direito do próprio foro

(ou seja, indicam qual o Direito especifico aplicável).
Já as normas bilaterais tanto remetem para o Direito do foro como para o
Direito estrangeiro (ou seja, indicam que, dependendo da situação, pode se
aplicar um ou outro direito).

Posição adotada. Objeto da norma de conflitos. Teleologia da norma

de conflitos. Função técnico-jurídica da norma de conflitos em geral
O objeto da norma de conflitos é a situação transnacional.
Quanto à teleologia, além dos interesses dos Estados, também estão em
conta os interesses dos particulares.

Quanto à função técnico-jurídica é a regulação das situações transnacionais

mediante um processo conflitual ou indireto.

A dupla função técnico-jurídica das normas de conflitos bilaterais

A dupla função técnico-jurídica das normas de conflitos bilaterais consiste:
- determinação do Direito aplicável
- conferir um título de aplicação na ordem jurídica interna, quando remete
para o Direito estrangeiro

Objeto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização

Bilateralismo e unilateralismo
As normas unilaterais podem ser:
- gerais: referem-se a estados ou categorias de relações jurídicas
- especiais: encontram-se numa relação de especialidade com outras
normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais

Dentro destas, quanto à sua previsão, podem assumir três

modalidades:
- reportam-se a estados ou categorias de relações jurídicas, embora se
encontrem numa relação de especialidade com outras normas de
conflitos (ex.: 3º nº1 2ª parte CSC)
- reportam-se a questões parciais que estariam englobadas no domínio
de aplicação de outras normas de conflitos (ex.: relativa à validade de
uma determinada clausula contratual, que seria uma questão que se
encontra dentro do domínio de aplicação da lei reguladora do contrato)
- reporta-se a uma norma ou lei material individualizada; norma de
conflitos ad hoc (ex.: art. 61º Lei de Arbitragem Voluntária)

As normas “autolimitadas”
Norma autolimitada- norma que tem uma esfera de aplicação no espaço
diferente da que resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos

Estas normas podem ser divididas em quatro categorias:

- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que
aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (aplicáveis sempre que o
Direito do foro é chamado e ainda noutros casos)
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte
coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (aplicáveis
em alguns casos em que o Direito do foro é chamado e noutros casos em
que o Direito do foro não é competente)
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que
aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral
- normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente
da que decorreria do Direito de Conflitos geral

As duas primeiras categorias de normas podem ser aplicadas como

elementos da ordem jurídica competente segundo o Direito de Conflitos
geral e noutros casos como normas de aplicação necessária.

As normas suscetíveis de aplicação necessária são definidas por um critério

formal, pelo que são normas que em determinados casos reclamam
aplicação apesar de ser competente, segundo o Direito de Conflitos geral,
uma lei estrangeira.

As funções das normas de conflitos unilaterais no Direito vigente

As normas de conflitos unilaterais também têm por função realizar um
processo de regulação indireta de situações transnacionais.
Contudo, realizam esta função exclusivamente por meio do chamamento do
Direito do foro.

No Direito português não vigoram normas unilaterais gerais de DIP, mas

existem algumas normas unilaterais especiais.
Maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na ordem jurídica
portuguesa são normas de conflitos ad hoc.

Do elemento de conexão
Elemento de conexão- critério para determinar a lei aplicável

Princípios gerais de interpretação e aplicação

Generalidades
Importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do elemento
de conexão:
- interpretação: determinação do conteúdo do conceito que designa o
elemento de conexão
- concretização: determinação do laço em que se traduz o elemento de
conexão
Interpretação
Há uma diferença entre os conceitos técnico-jurídicos e os conceitos fáticos.

A interpretação dos conceitos técnico-jurídicos suscita dificuldades

particulares, já que há uma diversidade do conteúdo atribuído a estes
conceitos nos diferentes sistemas nacionais.

A norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critérios aplicáveis

em função da usa fonte.

As normas de fonte interna devem ser interpretadas no contexto do sistema

a que pertencem, mas com autonomia relativamente ao direito material
vigente neste sistema.

Concretização
Problemas de concretização
Surgem três ordens de problemas:
- aspetos gerais
- casos de conteúdo múltiplo e de falta de conteúdo
- concretização no tempo do elemento de conexão

Aspetos gerais
A concretização de elementos de conexão que se reportam a um vínculo
jurídico, a consequências jurídicas ou a factos jurídicos suscita diversas
questões jurídicas.

No primeiro caso, suscita-se a questão de saber se o elemento de conexão

se concretiza lege fori ou lege causae.

Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo

Problema de conteúdo múltiplo- no caso concreto surgem vários laços, que
se estabelecem com diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito
designativo

Este pode ser resolvido por uma norma especial, como acontece com
os artigos 27º e 28º da Lei da Nacionalidade.
 Quanto ao artigo 28º, levanta-se a questão de se saber se este
também se aplica quando uma das nacionalidades estrangeiras
for a de um EM da EU.
No acórdão Micheletti, o TCE entendeu que a nacionalidade
relevante é sempre a do EM.
Este entendimento parece de seguir.

Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se com base na

interpretação da norma de conflitos.

Problema de falta de conteúdo- não existe no caso concreto o laço designado

Há que atender, em primeiro lugar, à norma especial que resolva o

problema.

Na falta de norma especial, há que atender ao critério geral

estabelecido no artigo 23º nº2 2ª parte CC, que manda recorrer à lei
que for subsidariamente competente.

Não havendo conexão subsidiária, resta o recurso ao Direito material

do foro, por aplicação analógica do artigo 348º nº3 CC.

Concretização no tempo
Aqui o problema tem a ver com os elementos de conexão móveis que são
aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo.

Havendo uma alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão,

surge uma sucessão de estatutos ou conflito móvel.

Na resolução destes problemas é importante distinguir dois aspetos:

- determinação do momento relevante da conexão

Em certos casos, o legislador fixou o momento relevante.

Na omissão do legislador, a fixação do momento relevante da conexão

é um problema de interpretação da norma de conflitos em causa.
Contudo, se outra coisa não resultar desta interpretação, são de
aplicar analogicamente as regras gerais de Direito Intertemporal, de
onde decorre que releva a conexão no momento da verificação dos
 factos (constitutivos, modificativos ou extintivos das situações
jurídicas).

- conjugação dos estatutos em presença

A doutrina tem afirmado a existência de um principio da continuidade

das situações jurídicas preexistentes.
Assim, a situação validamente constituída sob império do estatuto
anterior deve persistir em caso de mudança de estatuto, a menos que
se lhe oponham razões suficientemente ponderosas.

A nacionalidade dos indivíduos, a residência habitual e a designação

pelo interessado ou interessados
A nacionalidade dos indivíduos
Quanto à interpretação deste conceito designativo, há que partir da noção
geral de nacionalidade como vínculo jurídico-político que une uma pessoa a
um Estado.

Atendendo à função da norma de conflitos, a nacionalidade relevante para o

Direito de Conflitos português é a nacionalidade do Estado soberano, seja ela
a nacionalidade primária ou secundária.

Passando à concretização, surgem duas possibilidades:

- concretização lege fori: aplicação do Direito do foro
- concretização lege causae: aplicação do Direito do Estado cuja
nacionalidade está em causa

Aqui importa referir o principio da liberdade dos Estados na determinação

dos seus nacionais, em que a nacionalidade tem de se estabelecer segundo
o Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa, lege causae.

A residência habitual
Por residência dos indivíduos é de entender o seu centro efetivo e estável da
sua vida pessoal, independentemente de uma autorização de residência.

O qualificativo de habitual exige um elevado grau de estabilidade e

permanência.
Uma residência só passa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem
um limite temporal próximo, dure efetivamente durante um considerável
lapso de tempo.
Um individuo pode ter mais de uma residência habitual.
Neste caso deve relevar a residência habitual do Estado a que o individuo
esteja mais estritamente ligado.

Outros elementos de conexão

O domicilio
Quanto à interpretação, no conceito de domicilio deve incluir-se uma nota
objetiva de permanência num determinado lugar e um nota subjetiva de
intenção de aí permanecer.

No que se refere à concretização também surge uma alternativa entre uma

concretização lege fori e uma concretização lege causae.
Deve-se preferir a concretização lege causae quando utilizado em normas de
fonte interna por uma questão de estabilidade.

Por outro lado, quanto ao domicilio profissional poderá admitir-se uma

concretização lege fori, pois tem de se atender mais à proteção de terceiros
que à estabilidade.

Remissão para ordenamentos jurídicos complexos

Caracterização do problema
Os ordenamentos jurídicos complexos suscitam ao Direito de Conflitos dois
problemas:
- quando é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico
complexo
- se remeter, como se determina, entre os vários sistemas que nele vigoram,
o aplicável ao caso

Textos legislativos a considerar:

- art. 20º CC
- art. 19º nº1 Convenção de Roma sobre a lei aplicável às obrigações
contratuais
- art. 22º nº1 do Regulamento Roma I
- art. 25º nº1 Regulamento Roma II
- art. 19º Convenção de Haia sobre a lei aplicável aos contratos de mediação
e à representação
- art. 14º e 15º Regulamento Roma III
- arts. 36º e 37º Regulamento sobre sucessões
Princípios gerais de solução. O regime vigente
Quando é que a norma de conflitos remete para o ordenamento
jurídico complexo no seu conjunto
O artigo 20º CC apenas se refere à remissão feita pelo elemento de conexão
nacionalidade.

Como proceder quando o elemento de conexão seja outro?

Existem duas posições:
- Ferrer Correia: quando o elemento de conexão aponta diretamente para
determinado lugar no espaço será competente o sistema em vigor neste
lugar
- Isabel de Magalhães Collaço: a remissão da norma de conflitos é feita
para o ordenamento do Estado soberano

O professor Luís de Lima Pinheiro segue a segunda posição, pois o ao DIP

compete determinar o Direito aplicável quando a situação está em contacto
com mais de um Estado soberano, e não resolver conflitos internos.

Neste sentido apontam os artigos 36º e 37º do Regulamento sobre

sucessões.

Já em matéria de obrigações contratuais e extracontratuais e de

contratos de mediação e representação resulta do disposto nos artigos
22º nº1 do Regulamento Roma I, 25º nº1 do Regulamento Roma II e
19º da Convenção de Haia que a remissão feita pelas normas de
conflitos contidas nestes instrumentos é entendida como uma
referencia direta a um dos sistemas locais.

O legislador internacional e europeu não contemplou as hipóteses em que as

partes designem a ordem jurídica complexa no seu conjunto (ex.: Direito do
Reino Unido).
Neste caso, é inevitável considerar a remissão como feita ao ordenamento
do Estado soberano.

O Regulamento Roma III adotou uma posição intermédia em matéria de

divórcio e separação judicial.
A remissão feita pelas normas de conflitos no caso de uma ordem jurídica
complexa de base territorial é entendida como uma referencia direta a um
dos sistemas locais.
A referência à lei da nacionalidade ou no caso de ordem jurídica complexa de
base pessoal são entendidas como uma referencia feita à ordem jurídica
complexa no seu conjunto.

Como determinar, de entre os sistemas que vigoram no

ordenamento jurídico complexo, o aplicável?
Os princípios que orientam a determinação do sistema aplicável são:
- pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver conflitos internos de
leis e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicável
- se o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicar-se o que
tem conexão mais estreita com a situação a regular

Como estes princípios se concretizam quando o elemento de conexão é a

nacionalidade:
- ordenamentos complexos de base territorial

Quanto ao primeiro princípio, o nº1 do artigo 20º CC e os artigos 36º

nº1 e 37º Regulamento sobre sucessões determinam que pertence ao
ordenamento complexo fixar o sistema interno aplicável.

O nº2 do artigo 20º dispõe que, não sendo possível resolver a questão
com base no Direito Interlocal, recorre-se ao DIP unificado.
Porém, se não houver, atende-se à lei da residência habitual, sendo
que esta parte do preceito suscita divergências de interpretação:
- Isabel de Magalhães Collaço: só releva a residência habitual dentro do
Estado da nacionalidade
- Escola de Coimbra: aplica-se a lei da residência habitual, mesmo que
esta se situe fora do Estado da nacionalidade

A professora Isabel entende que a função deste preceito é

indicar o sistema aplicável de entre os que integram o
ordenamento complexo, pelo que não fornecendo um critério
para determinar o sistema aplicável quando a residência habitual
se situa fora do Estado da nacionalidade, surge uma lacuna.
Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao principio da
conexão mais estreita.

O professor Luís de Lima Pinheiro segue esta posição.

- ordenamentos complexos de base pessoal

 O artigo 20º nº3 também consagra o princípio de que pertence ao
ordenamento complexo determinar o sistema pessoal competente.

Nem sempre o ordenamento complexo de base pessoal dispõe de

critérios para determinar o sistema pessoal aplicável, pelo que, nesse
caso, devemos aplicar o sistema com o qual a situação a regular tem
uma conexão mais estreita.

Para determinar a conexão mais estreita há que atender a todos os laços

objetivos e subjetivos que exprimam uma ligação entre a pessoa e um dos
sistemas vigentes no ordenamento complexo, designadamente o vinculo de
subnacionalidade, de domicilio e ainda na sua ultima residência habitual ou
ultimo domicilio dentro do Estado da nacionalidade.

Determinação do sistema aplicável quando o elemento de conexão não é a

nacionalidade:
Este caso não é contemplado pelo artigo 20º CC, razão por que, seguindo o
entendimento de Isabel de Magalhães Collaço, há uma lacuna.
Esta lacuna deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20º CC.

No caso de não haver Direito Interlocal nem DIP unificado:

- se a remissão operada pela norma de conflitos apontar para um
determinado lugar no espaço ou para determinado sistema local, há que
entender a remissão operada pela norma de conflitos como uma remissão
para o sistema local
- se os elementos de conexão não indicarem um preciso lugar no espaço,
atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente remetam
- no caso de o elemento de conexão ser a designação pelas partes e de estas
terem designado a ordem jurídica complexa no seu conjunto deverá aplicar-
se o sistema local que apresenta a conexão mais estreita com a situação

A devolução ou reenvio
Introdução ao problema da devolução
Identificação do problema
Quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma ordem jurídica
estrangeira pode suceder que esta ordem jurídica, por ter uma norma de
conflitos idêntica à nossa, também considere aplicável o seu Direito material.
Contudo, pode suceder que esta ordem jurídica, por ter uma norma de
conflitos diferente da nossa, não se considere competente e remeta para
outra lei. Surge então o problema da devolução.

Quando a referencia se dirige direta e imediatamente ao Direito material da

lei designada dizemos que é uma referencia material.
Já a referencia que tem em conta o DIP da lei designada é global.

São três os pressupostos de um problema de devolução:

- que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira
- que a remissão possa não ser entendida como uma referencia material
- que a lei estrangeira designada não se considere competente

Tipos de devolução
A devolução pode apresentar-se como:
- retorno de competência (reenvio de primeiro grau): o Direito de Conflitos
estrangeiro remete a solução da questão para o Direito do foro
- transmissão de competência (reenvio de segundo grau): o Direito de
Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para outro ordenamento
estrangeiro

Podemos ter:
- retorno direto: a L2 devolve para o Direito do foro
- retorno indireto: a L2 (lei designada) remete para L3 (lei designada pela L2)
com referencia global e L3 devolve para o Direito do foro
- transmissão em cadeia: L2 remete para L3 com referencia global e esta lei
devolve para L4
- transmissão com retorno: a L3 remete para a L2

Critérios gerais de solução

Tese da referencia material
A referencia feita pela norma de conflitos é sempre entendida como uma
referencia material, ou seja, como uma remissão direta e imediata para o
Direito material da lei designada.

Teoria da referencia global

A remissão da norma de conflitos para uma ordem jurídica estrangeira
abrange sempre e necessariamente o seu Direito de Conflitos.

Teoria da devolução simples

A remissão da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da
ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remissão operada
pela norma de conflitos estrangeira como uma referência material.

Teoria da dupla devolução

O tribunal do foro deve decidir a questão transnacional tal como ela seria
julgada pelo tribunal do país de origem da ordem jurídica designada.

O regime vigente
A regra geral da referencia material
Quando o artigo 16º se refere a “Direito interno” quer significar o Direito
material.

Admite-se “preceito em contrário”, ou seja, que se aceita a devolução nos

casos em que a lei o determine.

Transmissão de competência
O artigo 17º nº1, os pressupostos da transmissão de competência são:
- que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa
aplique outra ordem jurídica estrangeira
- que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência

A transmissão de competência também é de admitir num caso de

transmissão em cadeia, em que L2 aplique a L4 e L4 se considere
competente.
Isto é de admitir mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia.

No artigo 17º nº2, a transmissão de competência estabelecida no nº1 cessa

em duas hipóteses:
- o interessado tem residência habitual em Portugal
- o interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o Direito
material do Estado da nacionalidade

O artigo 17º nº2 refere o “interessado”, devendo este ser entendido como
aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexão que
designou L2.

O 17º nº3 vem repor a transmissão de competência, aplicando-se apenas

quando se tenha verificado as previsões das normas contidas nos nº1 e 2.
Este tem quatro pressupostos:
- que se trate de uma das matérias nele indicadas
- que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae
- que a lex rei sitae se considere competente
- que se verifique um dos casos de cessação da transmissão de competência
previstos no nº2

Retorno
O artigo 18º nº2 aplica-se quando a L2 aplica o Direito material português,
pois que se apenas remeter, não se aceita o retorno.

O retorno pode ser direto ou indireto.

A aplicação do 18º nº2 depende de haver retorno nos termos do nº1.

Em matéria de estatuto pessoal, o retorno só é aceite em duas hipóteses:

- quando o interessado tem residência habitual em Portugal
- quando o interessado tem residência habitual num Estado que aplica o
Direito material português

Regimes especiais de devolução

Encontramos disposições especiais sobre devolução em matéria de forma
nos artigos 36º nº1 e 65º nº1 CC.

Fora do CC encontramos regimes especiais de devolução em matéria de

nome, direitos de propriedade intelectual e sucessões.

A fraude à lei
Caracterização da figura
O problema da fraude à lei, no Direito de Conflitos Internacional Privado,
trata-se de alcançar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a
manobra defraudatória consiste no afastamento da lei que contém essa
norma proibitiva, havendo uma fuga de uma ordem jurídica para a outra.
Contudo, também é concebível a defraudação de normas imperativas não
proibitivas, através do afastamento da lei que as contém.

Quanto à tipologia da fraude à lei, podemos distinguir:

- manipulação do elemento de conexão: o agente modela o conteúdo
concreto do elemento de conexão (ex.: naturalização noutro país)
- internacionalização fictícia de uma situação interna: estabelece-se
uma conexão com um Estado estrangeiro, por forma a desencadear a
aplicação de Direito estrangeiro (ex.: celebrar um contrato noutro país,
regido pelas suas regras)

Os elementos de fraude são dois:

- objetivo: manipulação com êxito do elemento de conexão ou na
internacionalização fictícia de uma situação interna

Quanto ao primeiro caso, tem de haver uma manobra contra a lei

normalmente aplicável, não ocorrendo tal quando se dá as partes a
possibilidade de escolher a lei normalmente competente (ex.:
contratos obrigacionais, desde que o contrato seja internacional).

O facto de haver êxito significa que a manipulação tem de

desencadear o chamamento de uma lei diferente.

Ainda, podemos afirmar que não haverá fraude no caso de a conduta

fraudulenta consistir na mudança de nacionalidade e o naturalizado se
integrar seriamente na sua nova comunidade nacional. Assim, há
inicialmente fraude à lei, mas esta é sanada com a integração efetiva
na nova comunidade nacional.

- subjetivo: vontade de afastar a aplicação de uma norma imperativa que

seria normalmente aplicável

É necessário dolo, que incide sobre a modelação do conteúdo concreto

do elemento de conexão ou sobre a internacionalização fictícia da
situação interna.

Este elemento tem de ser inferido dos factos, com base em juízos de
probabilidade fundados em regras de experiencia.

Existem medidas preventivas da fraude, em que o legislador qualifica o

elemento de conexão de modo a evitar ou dificultar a fraude (ex.: 55º nº2
CC).

A sanção à fraude
Uma das posições é a de que o Estado do foro não pode declarar invalida a
aquisição de uma nacionalidade estrangeira, apenas podendo recusar a esta
naturalização qualquer efeito na aplicação da norma de conflitos.
Este é o sentido do 21º CC.

Hoje, é geralmente aceite que a fraude à lei estrangeira também deve ser
sancionada.
Contudo existem divergências na doutrina em que:
- Baptista Machado: não diferencia entre a sanção da fraude à lei do foro e a
sanção da fraude à lei estrangeira
- Isabel de Magalhães Collaço: a fraude à lei do foro é sempre sancionada e a
fraude à lei estrangeira só é sancionada em dois casos:
- se a lei estrangeira defraudada também
sanciona a fraude
- se, mesmo que a lei estrangeira defraudada
não sancione a fraude, está em causa, na
perspetiva do DIP do foro, um princípio do
mínimo ético nas relações internacionais, que
não se conforma com o desrespeito da
proibição contida na lei normalmente
competente

A qualificação
Enquadramento e método
Generalidades
Qualificação em sentido amplo- resolver os problemas de interpretação e
aplicação da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos técnico-
jurídicos utilizados na sua previsão (estes delimitam objeto da remissão)

Qualificação em sentido estrito- operação pela qual se subsume uma

situação da vida no conceito técnico-jurídico utilizado para delimitar o objeto
da remissão

Operações envolvidas na qualificação

O problema da qualificação envolve três momentos:
- primeiro momento: estabelece-se a premissa maior, que é a previsão da
norma de conflitos
 Isto envolve a interpretação da proposição jurídica, de forma a
determinar a previsão normativa, mediante um enunciado das suas
notas concetuais.

- segundo momento: estabelece-se a premissa menor, por meio da

determinação das situações da vida que se vão subsumir

Esta delimitação é feita tendo em atenção notas características

jurídicas, envolvendo uma caracterização das situações da vida.

- terceiro momento: subsunção

Esta corresponde à qualificação em sentido estrito.

Interpretação do conceito-quadro da regra de conflitos

A interpretação das normas de conflitos de fonte interna é ancorada no
Direito material do foro, mas autónoma, há necessidade de uma maior
abertura dos conceitos das normas de conflitos.

Caracterização do objeto da qualificação

É preferível a caracterização da situação da vida de acordo com o sistema do
Direito material da lei competente.

Ver se as funções dos direitos estrangeiros batem certo com o que vimos do
conceito quadro.
Tem de ser ver a nota essencial do conceito-quadro (maior parte dos juristas
achariam que era mais importante).

Qualificação em sentido estrito

Esta operação tem uma vertente:
- positiva: recondução da matéria ao conceito utilizado na previsão da norma
de conflitos que desencadeia a aplicação desta norma
- negativa: não recondução da matéria aos conceitos utilizados na previsão
de outras normas de conflitos, que determina o seu afastamento

Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das situações da

vida. Delimitação
O problema da delimitação surge principalmente quando as situações, com o
conteúdo que lhes é atribuído pelas leis em presença, têm um carácter
misto, pondo em jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a
categoria de situações jurídicas.

Existem casos em que o legislador indica que determinadas questões estão

submetidas a uma norma de conflitos.
Contudo, em muitos casos, não se pode contar com uma indicação do
legislador.

Podemos distinguir entre um núcleo ou conteúdo mínimo determinado do

conceito utilizado para delimitar o objeto da remissão, e zonas cinzentas ou
periféricas.
O núcleo do conceito abrange o conjunto de questões jurídicas que são
indubitavelmente abrangidas pela previsão da norma, pelo que não suscitam
dificuldades de delimitação.
As questões jurídicas que caem na zona periférica suscitam um problema
especifico de interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da
remissão das normas de conflitos em jogo.

A resolução deste problema exige uma apreciação dos fundamentos que

subjazem às normas de conflitos em presença.
Esta apreciação há de fornecer o critério orientador, que deve exprimir os
nexos funcionais e axiológicos entre as normas de conflitos em presença.
Estes nexos podem corresponder, por exemplo, a uma preordenação de uma
norma relativamente a outra ou a uma prejudicialidade.