EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Autos nº ______________
______________, advogada inscrita na Ordem dos Advogados
do Brasil, Seção de São Paulo, sob o n. ______, com escritório nesta Comarca,
na Rua ______________, vem, mui respeitosamente, após as devidas
homenagens cordiais e formalidade de cumprimentos, à presença de Vossa
Excelência, impetrar ordem de
HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR,
Com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e
artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, em favor do paciente
______________, (nacionalidade), (estado civil), portador do documento de
identidade (RG) n. ______, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob
o n. ______, (profissão), residente e domiciliado na Rua ______________,
contra ato ilegal praticado pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito Dr.(a) ______________,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – DOS FATOS
O Paciente foi preso em flagrante como incurso no artigo. 33 da
Lei nº 11.343/2006 pois, consta que, através de investigações de tráfico de
drogas, recebeu-se a informação de que estaria comercializando entorpecentes
na rua de sua residência.
O Paciente foi abordado por policiais quando estava saindo de
sua casa, razão pela qual franqueou a entrada dos mesmos em sua residência,
restando assim apreendida uma quantidade de 9,5 gramas do que seria haxixe,
0,3 gramas do que seria ecstasy, 2,9 gramas do que seria MDMA, 14 gramas do
que seria skunk, além de LSD, seis embalagens com resquícios de drogas, dois
aparelhos celulares e a quantia de R$ 900,00 (novecentos reais).
Ao considerar ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do
Código de Processo Penal, o flagrante não foi convertido em prisão domiciliar,
entendendo-se, ainda, estarem presentes os pressupostos fáticos e normativos
que autorizam a medida prisional cautelar. A prisão em flagrante foi convertida
em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de
Processo Penal, e foi determinado a destruição das drogas apreendidas.
Ocorre Nobre Julgador, que os fundamentos do pretenso
requerimento do presente writ repousam, precipuamente, no constrangimento
ilegal, como se demonstrará a seguir.
II – DO DIREITO
A) DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
prescreve em seu artigo 5º, inciso LXVIII, que será concedido habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em
seus artigos 647 e 648:
“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer
ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade
de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;”
“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa; (...)”
Entendemos que a r. decisão que converteu o flagrante em
prisão preventiva, mesmo diante da arguição de circunstâncias judiciais
favoráveis, foi tão somente baseada na gravidade em abstrato do delito de tráfico
de drogas, estando assim, portanto, ausentes os requisitos elencados no artigo
312, do Código de Processo Penal. Veja-se o parecer seguinte:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE
ABSTRATA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
ORDEM CONCEDIDA. 1. A validade a segregação cautelar está
condicionada à observância, em decisão devidamente
fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de
Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em
que consiste o periculum libertatis. 2. No caso, o decreto de prisão
preventiva é genérico, nele não havendo nenhuma menção a
fatos que justifiquem a imposição da prisão cautelar. Carece,
portanto, de fundamentação concreta, pois se limita a invocar a
gravidade abstrata da conduta atribuída ao agente, além de
elementos ínsitos ao tipo penal em tela e insuficientes para a
decretação ou manutenção da prisão preventiva, sob pena de se
autorizar odiosa custódia ex lege. 3. Ademais, a pequena
quantidade de droga apreendida - 19,43g (dezenove gramas e
quarenta e três centigramas) de maconha - não é suficiente para
demonstrar a periculosidade do paciente ou a gravidade
concreta da conduta, mormente se consideradas as
circunstâncias pessoais favoráveis do agente. 4. Ordem
concedida. (STJ - HC: 524360 SP 2019/0223950-1, Relator: Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento:
11/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
17/02/2020) (grifo nosso).
Oportuno se faz reforçar que o Paciente é primário e possuidor
de bons antecedentes. A despeito de não haver indicação precisa de endereço
fixo, cumpre salientar que o Paciente possui residência fixa, conforme
comprovado documentalmente. Ainda, no tocante à falta de indicação precisa de
atividade laboral remunerada, há que se atentar novamente aos documentos
juntados em anexo, que comprovam a ocupação lícita do Paciente, sendo assim
descabida, portanto, a alegação de que sua recolocação em liberdade neste
momento implicaria em retorno às atividades delitivas, especialmente valendo-
se do campo da presumibilidade.
B) DA DESPROPORCIONALIDADE QUANDO DO REGIME
PRISIONAL
Em que pese a r. decisão versar acerca da garantia da ordem
pública, é cediço que a jurisprudência, hodiernamente, não possui um conceito
definido e preciso do que seria ordem pública. Conforme bem elucida Eugênio
Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017,
p. 264), o fundamento ‘ordem pública’ é utilizado ora em razão do risco
ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do
exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão, ora em razão
unicamente da gravidade do crime praticado. Veja-se o parecer seguinte:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO. FUNDAMENTAÇÃO.
REINCIDÊNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA (4,50 G DE
CRACK). MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
SUFICIÊNCIA. FIXAÇÃO. NECESSIDADE. 1. As prisões
cautelares são medidas de índole excepcional, somente
podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstrada, com
base em elementos concretos dos autos, a efetiva
imprescindibilidade da restrição ao direito constitucional à
liberdade de locomoção. 2. A decisão que decretou a prisão
preventiva está fundamentada na reincidência e nos antecedentes
do recorrente. 3. Não obstante as relevantes considerações
realizadas pelas instâncias ordinárias relativas aos antecedentes do
recorrente, as demais circunstâncias descritas nos autos revelam
que a aplicação de medidas alternativas à prisão se mostram
suficientes a evitar a reiteração delitiva, considerando-se o fato de
tratar-se da apreensão de apenas 4,50 g de crack, quantidade
considerada pequena, nos termos da jurisprudência desta Corte. 4.
Recurso em habeas corpus provido a fim de revogar a prisão
preventiva decretada em desfavor do ora recorrente na ação
penal de que tratam os presentes autos, determinando a
substituição da custódia por outras medidas cautelares
previstas no art. 319 do Código de Processo Penal a serem
definidas pelo Juízo de primeiro grau, a quem incumbirá a
fiscalização e também a possível decretação de nova prisão, em
caso de descumprimento de qualquer uma das obrigações impostas
ou por superveniência de motivos novos e concretos para tanto, nos
termos do art. 312 do Código de Processo Penal. (STJ - RHC:
119066 RS 2019/0304975-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 02/03/2020) (grifo nosso).
Para nós, em razão de tamanha imprecisão quanto ao conceito
e, levando-se em consideração as condições pessoais do Paciente e, ainda, a
quantidade de drogas apreendidas, parece-nos desproporcional a medida de
segregação adotada, vez que, em eventual caso de condenação, a pena mínima
para o delito imputado é de 05 anos, admitindo, portanto, de pronto, regime
semiaberto.
C) DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Conforme bem elucida Guilherme de Souza Nucci (Curso de
Direito Processual Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019, p. 81),
o princípio da presunção de inocência, conhecido, também, como princípio do
estado de inocência ou da não culpabilidade, significa que todo acusado é
presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória,
com trânsito em julgado. Está previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal e tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não
à defesa.
Assim, em observância ao princípio supramencionado e por
entender-se que a segregação é medida que deve ser aplicada apenas em ultima
ratio, inviável se faz a decisão proferida, vez que antecipou juízo de mérito, razão
pela qual deve ser deferida a liminar aqui em questão.
D) DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA
Quando falamos dos pressupostos necessários à decretação da
prisão preventiva, temos que nossa Constituição Federal também possibilita a
decretação de tal provisória antes de uma sentença condenatória com trânsito
em julgado, entretanto, tais prisões têm caráter eminentemente cautelar e, para
serem legitimamente decretadas, devem estar diante de incontestável fumus
commissi delicti e periculum libertatis, sendo imprescindível que a existência do
crime esteja devidamente comprovada e que haja, ao menos, indícios de autoria,
além de comprovação da necessidade da prisão.
Conforme já fora oportunamente exposto, no caso em tela, não
há que se falar no preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de
Processo Penal. Assim, não há fundamento para a decretação da preventiva,
pois não há receio de que o Paciente, se em liberdade, venha a evadir-se ou
retorne às vias delitivas, pois, conforme já devidamente comprovado
documentalmente, o mesmo possui bons antecedentes, residência fixa e
ocupação lícita, além de não ser caso, repita-se, de garantia à ordem pública.
Deste modo, afasta-se igualmente a aplicação do artigo 313, do Código de
Processo Penal,
De outro modo, necessário ponderar ainda que, não sendo este
o entendimento de Vossa Excelência, temos que a melhor medida a ser adotada,
subsidiariamente, é a aplicação do artigo 319, do Código de Processo Penal,
quais sejam, medidas cautelares diversas da prisão, em observância a todos os
pontos que já foram aqui esmiuçados. Aqui, fazemos referência ao já
mencionado RHC: 119066 RS 2019/0304975-2, de relatoria do ministro
Sebastião Reis Júnior, mencionado na seção “da desproporcionalidade quando
do regime prisional” do presente writ.
E) DA QUANTIDADE APREENDIDA
Em que pese o entendimento do Meritíssimo Juiz acerca da
capitulação legal dada aos fatos, esta não deve prosperar.
Conforme restou demonstrado mediante perícia feita no ato da
apreensão, certa quantidade de drogas foi encontrada na residência do
Paciente. Ocorre que tal quantidade é evidentemente insuficiente para configurar
o delito de tráfico de drogas, assim como não há nada do acervo probatório que
demonstre a possibilidade de tal delito, sendo claro que o Paciente detinha tais
substâncias em seu poder única e exclusivamente para consumo próprio. Veja-
se o parecer seguinte, em sede de Apelação:
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO
DO ACUSADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA
SUPOSTA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI
11.343/06 MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. – A fragilidade do
acervo probatório em demonstrar cabalmente a destinação
mercantil da droga apreendida com o acusado não autoriza a
condenação por trágico de drogas, devendo ser mantida a
desclassificação para a forma prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos.
(TJ-MG – APR: 10112170000148001 MG, Relator: Glauco Fernandes,
Data de Julgamento: 10/10/2019, Data de Publicação: 18/10/2019).
(grifo nosso).
Sendo o caso em tela extremamente semelhante com o ora
apresentado e, levando-se em consideração o que já fora oportunamente
exposto, nos parece clara que a conduta do Paciente se encontra no tipo penal
do artigo 28, da Lei 11.343/2006.
III – DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR
Diante de todo o exposto, restou demonstrado a flagrante
ilegalidade da decretação da prisão do Paciente. Reitera-se que não há
vislumbre de fumus commissi delicti e periculum libertatis, não sendo possível
vislumbrar assim qualquer justificativa plausível para a prisão preventiva do
Paciente.
Frente ao exposto, a presente ordem de habeas corpus deve ser
concedida liminarmente com o fim de obstar a prisão preventiva do ora Paciente.
IV – DO PEDIDO
Diante do exposto, não estando presentes o fumus commissi
delicti e o periculum libertatis, requer se digne Vossa Excelência de conceder
medida liminar para que seja determinada a revogação da prisão preventiva
imposta ao Paciente, bem como expedido o alvará de soltura em seu favor. Caso
Vossa Excelência entenda de outra monta, requer, subsidiariamente, a
revogação da prisão cautelar e aplicação de uma das medidas cautelares
diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, (data).
Advogada
OAB nº ______
