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01 Poder constituinte originário e derivado ⭐⭐

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Caroline Müller – Ceisc
A constituição tem uma hierarquia superior às demais normas do ordenamento jurídico tudo que
deriva está no topo da nossa Constituição, do nosso ordenamento jurídico e as normas
infraconstitucionais são aquelas que estão abaixo da Constituição então isso vai valer para as leis
complementares, leis ordinárias, para as medidas provisórias, para os decretos, para as leis
delegadas, tudo aquilo que não tem status de norma constitucional, porque a constituição tem uma
hierarquia em relação às demais normas justamente porque a é fruto de um poder constituinte, o
poder constituinte como sendo a representação direta da vontade Soberana da população
então quando se diz em assembleia constituinte, os representantes do povo reunidos. Então temos a
classificação, da divisão que existe entre então temos o poder constituinte originário e temos o
poder constituinte derivado são dois tipos de poder constituinte distintos poder constituinte
derivado o poder constituinte originário tem uma classificação que não é muito cobrada, como
sendo o poder constituinte histórico ou revolucionário porque vai haver um primeiro poder
constituinte aquele que criou a primeira constituição e vai haver outros poderes constituintes que
são aqueles que se sucederam rompendo com a ordem anterior e criando uma nova constituição,
então quando falamos em poder constituinte é essa associação que temos em relação ao poder
originário quando falamos em poder constituinte derivado e as suas classificações então temos o
poder constituinte de derivado reformador que podemos colocar o art. 60/CF como nosso norte
temos o poder constituinte derivado decorrente o art. 25 e 11/CF do ato das disposições
constitucionais transitórias que são aqueles dispositivos que ficam ao final da Constituição e que
buscam justamente fazer a transição de modelos ou de situações jurídicas por isso que se chamam
atos de disposições constitucionais transitórias muitos de fato já foram utilizados no sentido de que
não tem mais aplicabilidade outros até hoje se mantém vigente também temos o poder constituinte
derivado revisor estava previsto no ato das disposições constitucionais transitórias no art. 3ºdo
ACDT e vamos ter um poder constituinte que chamamos de difuso mas que é diferente desses
demais, por isso que é uma ação formal da Constituição, não apenas da Constituição mas da criação
das normas do ordenamento jurídico então, quando chamamos o poder constituinte decorrente
reformador ou revisor é porque vai acontecer uma mudança jurídica a partir da sua atuação então
por exemplo, se tivermos o poder constituinte revisor vamos ter esse poder criando por exemplo,
uma Emenda Constitucional se tivermos o poder constituinte corrente vamos ter um poder criando
uma constituição estadual se tivermos o poder constituinte revisor vamos ter uma reunião da
constituinte para fazer uma revisão da Constituição e alterar o texto constitucional a diferença para
o poder constituinte difuso é que nesse poder não haverá nenhuma mudança na perspectiva formal
do ordenamento jurídico e sim na perspectiva da interpretação então a constituição permanecerá
exatamente com o mesmo texto. Mas vamos alterar mudar a constituição a partir de um aspecto
interpretativo então por exemplo o art. 226/CF § 3º diz que o estado deverá facilitar a conversão da
união estável nos casamento entre homens e mulheres, o dispositivo permanece o mesmo mas
aconteceu o que chamamos de uma mutação constitucional ao interpretar esse dispositivo o
Supremo Tribunal Federal em 2012 entendeu que não é possível ter distinção entre união estável de
pessoas do mesmo sexo ou não porque pelo princípio da Igualdade da Constituição da não
discriminação todos devem ter o direito de escolher com quem formarão as suas uniões, então nesse
aspecto o texto constitucional permaneceu, isso estará associado toda essa ideia da hermenêutica da
mutação constitucional de interpretar conforme a realidade. O poder originário e o derivado
(derivado porque quem criou ele foi o poder original) então o poder originário (criou o poder
derivado). Então o conceito de poder constituinte é justamente a ideia da máxima expressão da
vontade popular a própria população manifestando é aspecto do preâmbulo a qual nós
representantes do povo reunidos em assembleia nacional constituinte é quem instituiu o estado
democrático de direito é portanto o povo. O poder originário o que marca o poder constituinte
originário é um poder especialmente essas características, porque vai inaugurar a ordem jurídica na
medida que criamos uma nova constituição todas as demais legislações terão de estar de acordo
com a nossa Constituição. A partir dali podemos estabelecer um modelo de estado, uma organização
de sociedade, um modelo de regime de governo de estado autônomo justamente porque tem
autonomia para instituir e criar regras jurídicas não estando limitado ou condicionado a ordem
jurídica anterior então o poder constituinte originário é sim ilimitado e incondicionado pode trazer
uma nova constituição sem que haja vínculo com aquilo que era objeto de proteção da
Constituição anterior. No poder constituinte se houver a criação de uma nova constituinte originária
e estabelecer por exemplo, pena de morte no Brasil sim é possível em que medida porque não há
limitação constitucional, fazemos parte de pactos tratados internacionais em que nos
comprometemos com os valores da proteção dos Direitos Humanos sim mas na ordem jurídica
interna a nossa soberania está representada pelo documento jurídico que é a Constituição. Então os
limites à atuação do poder constituinte originário não estão estabelecidas em nenhuma norma
jurídica porque justamente quando nasceu o poder originário, rompemos com a ordem jurídica
anterior, são características portanto do governo inicial autônomo e limitado. Temos como as
cláusulas pétreas que são o núcleo essencial de formação da ordem constitucional com o poder
constituinte originário podemos ter essa liberdade por isso que diz que é um poder de fato é um
poder político e não um poder jurídico porque não existe nenhuma previsão no ordenamento
jurídico brasileiro sobre a criação do poder originário. Tem duas expressões de poder constituinte
originário às vezes pode se dar por outorga justamente quando é caracterizado por uma expressão
mais revolucionária ou um poder toma e unilateralmente acaba impondo uma nova constituição já
tivemos constituições outorgadas no Brasil e assim também se espera que e em face de toda a
Constituição da sociedade hoje se estabeleça sempre por uma assembleia constituinte que é muito
mais democrática porque conta com essa ideia de participação popular. Na Constituição, quando
vamos criar uma Emenda a constituição, temos que respeitar aquilo que foi estabelecido pelo poder
constituinte originário o quórum de votação quem tem a iniciativa para criar emenda à
constituição temos que cuidar os conteúdos que não podem ser objeto de abolição então não
podemos por exemplo, retirar a garantia de um direito fundamental, não podemos abolir o sistema
federativo, o voto secreto, direto universal e periódico por que há limitações atuações da mesma
forma o poder derivado decorrente que cria a constituição estadual a constituição estadual não deve
e não pode contrariar a Constituição Federal por isso que passa a ter a sua seu condicionante todo
estabelecido pela criação do poder originário que traz a Constituição Federal. O poder constituinte
derivado reformador é o poder de alteração da Constituição é o poder de alterar aquilo que foi
criado pelo constituinte originário que chamamos de normas constitucionais originárias o que
observamos a alteração tem que seguir os parâmetros constitucionais por exemplo, para propor uma
Emenda à Constituição, a Constituição Federal estabelece que a iniciativa pode partir de: um terço
dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República, ou de
mais da metade das Assembleias Legislativas dos estados, com a manifestação de cada uma delas
pela maioria relativa de seus membros. A Constituição Federal brasileira não pode ser emendada
durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio . O artigo 60, §1º da
Constituição estabelece essa limitação circunstancial ao poder constituinte derivado reformador , ou
seja, isso é uma limitação ao exercício do poder constituinte se tivermos esses três estados de
excepcionalidade constitucional não poderemos ter alteração de emenda constitucional a aprovação
de uma Emenda Constitucional (EC) no Brasil requer um quórum qualificado, ou seja, um número
específico de votos favoráveis superior à maioria simples. Para ser aprovada, uma Emenda
Constitucional precisa de, no mínimo, 3/5 (três quintos) dos votos dos membros de cada Casa
do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos de
discussão e votação como por exemplo, o poder constituinte originário não poderá abolir as
chamadas cláusulas pétreas, aquelas estabelecidas no art. 60 § 5º que é a forma Federativa do
Estado voto secreto direto Universal e periódico a separação de poderes e os direitos e garantias
fundamentais. Temos o poder constituinte derivado revisor que significa tivemos um período
para revisar o texto que foi criado pelo poder constituinte originário no art. 3º do ato das disposições
constitucionais transitórias previu-se que 5 anos após a constituição poderíamos ter uma grande
revisão constitucional essa revisão já aconteceu não pode mais acontecer é isso que chamamos de
revisor e depois temos o chamado poder constituinte derivado decorrente é o poder de criar as
constituições estaduais quando fizemos a Constituição de 88 no ato das disposições constitucionais
transitórias estabeleceu-se que os estados-membros criados pela constituição de 88 teriam um ano
para criar as suas constituições estaduais. Então é isso que os estados-membros fazem como temos
um federalismo que prevê a autonomia dos seus entes o os estados-membros terão que ter a sua
constituição isso chamamos de poder constituinte portanto decorrente. Então essas são o as
formas de alteração, temos através da alteração da interpretação constitucional o poder constituinte
difuso através de técnicas como interpretação conforme a constituição, podemos adaptar o texto
constitucional a uma realidade mais próxima do que vive a sociedade. então por exemplo o conceito
de família é um conceito que sofreu alteração na perspectiva da interpretação o conceito das uniões
estáveis em relação a pessoas do mesmo sexo, então é essa mudança que a sociedade vai trazendo
que vai fazendo com que tenhamos que interpretar a Constituição de uma forma a atender essas
novas realidades sociais por isso que em relação ao poder constituinte difuso está muito associado à
matéria e temas como mutação constitucional e hermenêutica constitucional porque o texto
permanece intocável mas a norma que extraímos desse texto é uma interpretação condizente com a
sua realidade, texto é aquilo que está posto na literalidade do dispositivo legal a norma é fruto da
interpretação do intérprete desse texto legal e é a norma que a grande preocupação quando trata de
objeto constitucional perfeito.