AULA 2
OS FINS DO DIREITO PENAL
“A crítica e a justificação do direito penal depende da crítica e da justificação da
pena criminal. Por essa razão, o estudo começa pelos fins do direito penal. São
revisadas as teorias normativas da pena (teorias retributivas, teorias preventivas
(ideológicas e tecnocráticas), consensual, comunicativa), a teoria descritiva da
retribuição equivalente, a teoria agnóstica da pena, a proposta diferenciadora e
economia política da pena.”
FINS DA PENA
1) Teorias normativas
Teorias preventivas
2) Teorias descritivas
3) Teorias modernas
Consensual e Comunicativa
4) Teorias críticas, agnósticas e propostas
Teorias normativas
atreladas a uma ideia de valor, de dever-ser
A pena deve ser Justa ou Útil:
Teorias Retributivistas (de pena justa): a culpabilidade precisa ser compensada
diante de um mal, a pena é a própria realização da justiça, não precisa de um
fim.
Discussão filosófica com base em
KANT: (Metafísica dos costumes § 49)
Caso da ilha: o último assassino deveria sofrer uma pena merecida para que a
culpa não recaísse sobre o povo
A pena como retribuição moral.
Baseada em duas manifestações do imperativo categórico:
1) imperativo da universalidade
O homem deve proceder sempre de uma maneira que possa querer também que a
sua máxima se torne uma lei universal.
2) imperativo da dignidade humana
Reconhece o homem como ser racional que se constitui como um fim em si
mesmo, e não como um meio para um fim arbitrário da vontade.
A pena não se justifica por usa utilidade, mas para atender o imperativo
categórigo. O castigo é uma exigência ética irrenunciável. A justiça retributiva é
um imperativo categório (todo homem que mata deve morrer – cada um receba o
valor do seu ato)
HEGEL: (Teoria do direito § 97 e 99)
A pena é a negação da negação (a pena negando o delito afirmaria o direito)
Parte de uma unidade indissolúvel entre a moral do estado e dos indivíduos e
portanto refuta a moralidade kantiana de natureza ética. A moral kantiana era
abstrata, racionalista, individualista e universalizante. Não conseguia atingir o
âmbito do conretamente existente em uma realidade histórica específica.
Concepção comunitarista: A finalidade do Estado consiste na proteção do corpo
social, da comunidade como um ente autônomo, não na tutela de interesses
individuais.
Ideia de anulação da violação do direito. Aplicando um método dialético: A prática
de um crime é a negação do direito. E pena, como resposta, é a negação da
negação do direito. (art. 97 da filosofia do direito) caráter restaurador, retributivo
da pena.
O crime não é um mal (como em Kant) mas uma violação do direito.
Retribuição atualmente:
Neoretributivistas conservadores e progressistas
O fato de alguém ter praticado uma ofensa moral é motivo suficiente para que o
Estado possa impor um sofrimento. E a intensidade desse castigo tem que ser
proporcional à gravidade da ofensa moral. Deve-se verificar o merecimento,
aplicando-se um princípio de proporcionalidade (evitando pensamentos somente
utilitaristas).
VON IRSCH:
Proporcionalidade ordinal: escala de pena mediante comparação
Proporcionalidade cardinal: responsável pela determinação do mín e máx de
pena, a partir da ideia de reprovação, que criaria condições para a elaboração de
penas intermediárias e alternativas à prisão
Não resistem à críticas hoje no Estado Democrático de Direito
1) A retribuição pressupõe antecipadamente uma necessidade de pena, e não
traça limite nenhum ao poder estatal. Constitui um “cheque em branco” para a
criminalização (não se aplicaria à Von Irsch).
2)A retribuição parte de um dado indemonstrável: a liberdade metafísica. O livre
arbítrio não pode ser comprovado. Não faz sentido fundamentar a pena nisso.
2) A retribuição é um ato de fé, uma crença. Não se pode medir a
proporcionalidade. Tens que se acreditar que a pena foi justa para o delito.
*Crítica de HASSEMER e MUNHOZ CONTE: a retribuição é um conceito
normativo e escapa de qualquer comprovação impírica.
TEORIAS PREVENTIVAS:
A pena como utilidade.
Classificações:
Ideológicas: relacionadas à prevenção especial positiva, ideologias de
ressocialização. E a prevenção geral negativa (de conteúdo ideológico)
A prevenção geral negativa tem como representante maior FEUERBACH
função de motivação real sobre a população por meio da intimidação (coação
psíquica da pena)
BECCARIA parte dessa ideia de pena com um fim, uma pena utilitarista
A retribuição pertence ao mundo moral, já a intimação enquanto prevenção
pertence ao mundo jurídico
Aspecto de correção individual: Por conta da criminologia etiológica (ligação entre
defeitos pessoais do autor e o crime). Franz Von Liszt aceitava a correção também
como fim da pena.
Crítica: não estaria sendo o homem tratado como meio para um fim da
comunidade?
Ortopedia moral (expressão de FOUCAULT)
As penas de curta duração não provocariam nenhuma correção no autor.
Crítica (BARATTA): A pena de prisão provoca desculturização, desaprendizado
das normas de convivêncial social, e aprendizado de normas de violência e
corrupção (dessocialização)
Tecnocráticas: na prevenção especial negativa (neutralização) e geral positiva
(tentativa de renascimento da fundamentação da pena)
Prevenção geral positiva: ideia de estabilização de normas, as outras finalidades
(correção, intimadação) estariam aqui imbutidas. (pensamento de JACKOBS –
funcionalismo radical)
Teoria de prevenção geral positiva limitada:
As normas servem para convivência social e devem ser idôneas para essa
convivência (forma relativa para ROXIN, reforço de confiança e prevalecimento do
ordenamento jurídico por parte do povo, para proteção subsidiária de bens
jurídicos. Efeitos: sociopedagógico, reforço de consciência e pacificação)
Para JACKOBS a pena busca a estabilidade de expectativas de comportamento
dos indivíduos por meio do exercício da confiança no direito, para uma
estabilização ou reforço da ordem jurídica.
Teoria da prevenção especial negativa:
Enquanto a pena é aplicada está neutralizada qualquer ação do autor. A ideia e
fim do Direito Penal (Liszt). Incapacitação seletiva de indivíduos “controle de
massas excedentes”, “sociedade de controle”, “política criminal autuarial”.
Teoria unificadora aditiva:
Só se consegue a soma de defeitos, são inconciliáveis.
Teoria consensual da pena (Carlos Santiago Lima – semelhante à Hart)
Justificação do castigo baseada na autonomia moral das pessoas, exige um
consentimento voluntário, livre, do autor com aquelas consequências da ação.
Enfoque comunitarista, Teorias comunicativa (comunicacional) da pena:
Felipe Petit Modelo que não faz diferenciação entre cidadão e não cidadão,
pretende que exista um diálogo entre um autor e a vítima, comunicação também
entre o autor e a sociedade. (ver Anthony Duff) Ideia Republicana. (não
funcionaria em socidades com grandes desigualdades)
Agnósticos:
Tobias Barreto defendia a retirada do caráter metafísico da pena, e concentrar ela
no caráter político. “Aquele que pretende encontrar o fundamento jurídico da
pena deve tambem encontrar o fundamento jurídico da guerra”. A pena é um
problema jurídico e não metafísico. Trabalham a dialética entre estado de direito
e estado de polícia.
Retiram dessa análise o conflito de classes claramente existente na sociedade
capitalista.
TEORIAS DESCRITIVAS:
Pachukanis: retribuição equivalente. Assim como na produção social de bens e
valores. Troca equivalente da mercadoria pelo preço é semelhante à pena.
“Nauk” analisa os fundamentos da pena conforme grupos de fatos. Violentos
dolosos: necessidade de retribuição. Outros fatos (como delitos imprudentes):
prevenção.
O Neoliberalismo e a Globalização acabam destruindo qualquer laço de igualdade
e tende a concentrar o poder penal nas mãos de grupos privados que precisam
controlar as massas excedentes do sistema de capital.
Política criminal que se dirige a controlar a pobreza. Já o direito penal
agroeconômico é simbólico, serve para ocultar a real proposta de controle.
