(e-STJ Fl.

53)

HABEAS CORPUS Nº 924321 - ES (2024/0229792-0)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : LUCAS MENEGUSSI MEDEIROS
ADVOGADO : LUCAS MENEGUSSI MEDEIROS - ES032271
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE : MAYCON FERNANDES DE FARIA (PRESO)
CORRÉU : ODAIR JOSE LOURENCO
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de

MAYCON FERNANDES DE FARIA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal n. 0014327-65.2017.8.08.0030).
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Consta dos autos que o juízo singular condenou o paciente pela prática do
delito previsto no art. 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.
11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 6 anos e 9 meses de
reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, e 675 dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal e a Corte de origem negou

provimento ao recurso.

No presente mandamus, o impetrante alega que o paciente sofre

constrangimento ilegal em razão da sua condenação pelo delito de tráfico de drogas, ao
fundamento de ausência de demonstração de dolo na conduta de comercializar o
entorpecente com o objetivo de obter lucro, de forma que a conduta deve ser
desclassificada para a prevista no § 3º do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Ao final, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para

desclassificar a conduta imputada ao paciente para a prevista no § 3º do art. 33, da Lei n.
11.343/06.

O pedido liminar foi indeferido e o Ministério Público Federal manifestou-se

pelo não conhecimento da impetração, por parecer assim ementado (e-STJ fl. 43):
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33, § 3º, DA LEI

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 (e-STJ Fl.54)

ANTIDROGAS. PRETENSÃO QUE DEMANDARIA INCURSÃO NA

SEARA FÁTICO—PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
Parecer pelo não conhecimento do writ.

Pela petição de e-STJ fls. 48/52, a defesa requer a aplicação ao caso do

entendimento firmado no julgamento do RE 635.659 (Tema 506), ao fundamento de que
tal entendimento se adequa perfeitamente ao caso em comento, visto que os réus foram
avistados passando um embrulho de papel higiênico, amarrado em uma pequena corda, o
qual continha 03 (três) pequenos invólucros plásticos contendo substância análoga à
maconha, totalizando cerca 0,5 GRAMA.

Pleiteia, assim, o reconhecimento do constrangimento ilegal, calcado na

persecução penal, imputando a prática do tráfico de entorpecentes, quando o cenário real
demonstra situação diversa, tornando plenamente aplicável o entendimento do TEMA
506 do STF, possibilitando inclusive a concessão de ordem de ofício.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento

firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar
o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração
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em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência

de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta
ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão
da ordem de ofício.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual

adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão
formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, no caso, a concessão da ordem para desclassificar a conduta

imputada ao paciente para a prevista no § 3º do art. 33, da Lei n. 11.343/06, ou para o art.
28 da referida lei.

Destaco a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para manter a

condenação do paciente (e-STJ fls. 25/29):
Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente,
mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento,
disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal.
Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a
sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância

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 (e-STJ Fl.55)

entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no

dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.
Dito isso, no caso em tela, a materialidade do crime restou inconteste, por
meio dos seguintes documentos constantes nos autos físicos: Boletim
Unificado de fls. 16/17, Auto de Apreensão de fl. 18, Auto de Constatação de
Substância Entorpecente de fl. 13/14, bem como Laudo de Exame Químico de
fls. 60.
Quanto à autoria do crime, passo a tecer algumas considerações.
Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o agente
penitenciário Filipe Jovita Batista, às fls. 06 dos autos físicos, declarou o
seguinte:
Que exerce a função de inspetor penitenciário da SEJUS, estando lotado no
centro de detenção e ressocialização de Linhares/ES e, na data de hoje,
encontrava-se de serviço, realizando uma ronda na parte externa da unidade,
onde ficam as ventanas dos cubículos, quando avistou o interno Maycon
Fernandes de Faria, que se encontra recolhido na cela 211, passando para o
detento Odair José Lourenço, que se encontra na cela 209, um embrulhinho de
papel higiênico, amarrado em uma cordinha; que pegou o embrulhinho e
constatou que havia 03 (três) pequenos invólucros plástico, contendo uma
substância vegetal, aparentando ser a droga conhecida como maconha; que
Maycon assumiu que estava passando a droga para o Odair, mas Odair alegou
que estava apenas pegando a droga para um outro interno, mas não falou
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quem era o outro interno; que diante dos fatos, Maycon e Odair foram
conduzidos até a 16° delegacia regional, para os procedimentos de praxe.
No mesmo sentido se manifestou a testemunha Jardel Polli Leal, agente
penitenciário que também participou da apreensão, às fls. 07 dos autos físicos.
Vejamos:
Na data de hoje, por volta das 16:00 horas, estava realizando uma ronda na
parte externa da unidade, juntamente com os inspetores Felipe e Thiago, do
lado da janela dos cubículos, quando viram o interno Maycon Fernandes de
Faria, que se encontra recolhido na cela 211, passando alguma coisa amarrado
em uma cordinha, para o detento Odair José Lourenço, que se encontra na
cela 209; que quando foram ver o que Maycon estava passando para o detento
Odair, constataram que tratava-se de 03 (três) pequenos invólucros plástico,
contendo uma substância vegetal, aparentando ser a droga conhecida como
maconha; que Maycon assumiu que estava passando a droga para o Odair,
mas Odair alegou que estava apenas pegando a droga para um outro interno,
mas não falou quem era o outro interno;
Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 92), o agente penitenciário confirmou os
termos do depoimento prestado na esfera policial, nos seguintes termos:
“Que se recorda dos fatos; que tem certeza que o Maicon passou uma droga
do lado externo da unidade, onde tem uma ventana, de mais ou menos um
metro por um metro; que os presos vão passando de uma cela para outra;
que ou o Maicon passou para o Odair ou o Odair passou para o Maicon; que
não se recorda do nome de cada um, mas presenciou os dois passando a
droga; que os acusados passaram por cordinha, que chamamos pelo apelido de

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 (e-STJ Fl.56)

tereza; que eram 03 (três) buchas semelhantes a maconha; que na ocasião os

acusados assumiram. Que assumiram a culpa de passar um para o outro, mas
não falaram a finalidade.
Nessa linha, em relação ao valor probatório dos depoimentos dos agentes
penitenciários que participaram da apreensão da droga no presídio, o meu
entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no
crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes
na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam
avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais
se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os
fatos.
Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é
preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que
suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não
ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos doa agentes são harmônicos
entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.
[...]
Em um segundo momento, a douta defesa de Maycon Fernandes de Faria
requer, subsidiariamente, seja a conduta do recorrente desclassificada para a
do artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06.
Não obstante o alegado, entendo ser inviável o acolhimento desse pleito,
tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelos
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apelantes.
Isso porque, o § 3º, do supracitado dispositivo legal, se aplica a quem oferece
drogas, eventualmente, de forma gratuita, à pessoa de seu relacionamento,
para juntos consumirem, sendo esses requisitos cumulativos.
Nesse contexto, o elemento subjetivo do tipo é oferecer ou fornecer a droga
com o propósito de uso compartilhado e eventual, de modo que, se a conduta
de oferecimento for feita com habitualidade, ou caso não se destine ao uso em
conjunto, a conduta se adequará ao caput, do artigo 33, da Lei de Drogas, isto
é, ao crime de tráfico de entorpecentes.
No caso dos autos, conforme demonstrado na análise do pleito de absolvição,
o agente penitenciário foi expresso ao afirmar que os dois apelantes estavam
transferindo a droga de uma cela para outra.
Lado outro, os apelantes em nenhum momento dos autos aduziram que teriam
repassado a droga um para o outro para consumirem juntos, negando,
inclusive, que fazem consumo de drogas.
Assim, de todo o lastro probatório disposto no presente caderno processual,
vislumbra-se que a conduta empreendida pelos apelantes, isto é, entregar para
consumo ou fornecer 03 (três) buchas de maconha de uma cela para outra, não
se amolda à conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas, muito pelo
contrário, está devidamente prevista no caput, do artigo 33, da mesma lei, que
dispõe sobre a ação de entregar para consumo ou fornecer droga sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Por todo o exposto, no caso em tela, não é cabível a desclassificação para a
conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06.

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 (e-STJ Fl.57)

Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a desclassificação da conduta

imputada ao paciente para porte para consumo próprio, em atenção à recente decisão do
Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, que fixou as
seguintes teses:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis
sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta,
com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os
efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06

serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem
nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade

policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer
em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ
delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei
11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual,
vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
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4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido

usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e

seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas,
mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando
presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de
acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de
substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como
balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo
contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão

em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte
para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,deverá

o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o
afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede

o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova
suficiente da condição de usuário.

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 (e-STJ Fl.58)

Conforme exposto nos trechos acima transcritos, a únicas informações que

constam dos autos são a apreensão de aproximadamente 0,5g de maconha, divididas em
3 porções, e a palavra dos agentes no sentido de que o paciente passou a droga de uma
cela para outra, por meio de uma corda. Assim, não há nenhuma prova nos autos que
possibilite a suposição de que se trata de crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual
deve prevalecer a presunção de que o paciente é mero usuário, nos termos das teses
firmadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO
EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23
G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE
RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA.
OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE
IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM
COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.
1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo
Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade
de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso
concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral.
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2. Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do

agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que
foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o
acolhimento do pleito.
3. Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser
reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do
Código Penal, segundo o qual ?extingue-se a punibilidade: III ?pela
retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso?. [...] deve
ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao
Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito
administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP) - (fl. 650).
4. Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta
perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado
Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo,
conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP.
(AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

Nessa linha de intelecção, verificadas as circunstâncias fáticas do caso

concreto, não é possível desconstituir a presunção firmada no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 635.659/SP, motivo pelo qual se faz mister a desclassificação da
conduta imputada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com os consectários
da tese firmada no Tema 506/STF.

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 (e-STJ Fl.59)

Ante o exposto, não conheço do mandamus. Contudo, concedo a ordem, de

ofício, para desclassificar a conduta para porte para consumo próprio, conforme tese
fixada pelo Supremo Tribunal Federal, com a consequente remessa ao Juizado Especial
Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo.

Estendo ao corréu os efeitos desta decisão, tendo em vista o disposto no art.

580 do CPP.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Intimem-se.
Brasília, 26 de junho de 2025.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator
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