Justiça e sociedade: impactos humanos

- Introdução
Construção da ciência jurídica como um campo de conhecimento relacionado ao homem e à busca de sua
proteção.
Profa. Bianca Walther Walther de Almeida
1. Itens iniciais

Propósito
Fundamentar os conceitos básicos de justiça relacionados às Ciências Sociais na construção de debates que
percebam o impacto do direito nas relações humanas.

Objetivos
• Reconhecer o papel do constitucionalismo e suas relações históricas como conquistas sociais do
mundo contemporâneo.
• Conceituar o processo de judicialização e conquistas relacionados à luta pelos direitos humanos.
• Identificar o papel da justiça na promoção da defesa de minorias vulnerabilizadas.

Introdução

Introdução
Este conteúdo visa relacionar a justiça, como conceito fundamental nas Ciências Jurídicas, ao ambiente dos
debates das Ciências Políticas e dos Direitos Humanos.

Vamos apresentar três momentos-chaves: o conceito, a origem (ou as origens) e os limites do tema Poder
Constituinte para a compreensão da legitimidade democrática e de seu resultado, que é a Constituição. Em
seguida, vamos melhor laborar a relação entre Estado e Direito por meio do debate travado entre Kelsen e
Schmitt no início da década de 1930 sobre quem é o guardião da constituição. Também estudaremos o
famoso caso Marbury vs Madison e o surgimento do controle judicial das decisões (judicial review).

Trabalharemos conceitos como: direitos humanos, dignidade humana, soberania popular e a atuação dos
chamados “grupos de pressão” e advocacy e a relação entre esses temas quando houver.

Por fim, veremos outros conceitos como minorias vulnerabilizadas, o tratamento constitucional dos povos
indígenas, as relações étnico-raciais e a cultura afro-brasileira e, também, o racismo estrutural, e igualmente a
relação entre esses assuntos quando houver.
1. O papel do constitucionalismo e suas relações históricas como conquistas sociais do mundo
contemporâneo

Introdução ao constitucionalismo
Os temas Poder Constituinte, o debate Kelsen-Schmitt e o do judicial review estão ineridos no módulo
“constitucionalismo” e serão estudados para que possamos compreender melhor as bases políticas do
surgimento da supremacia constitucional e as críticas que vêm sendo feitas à chamada “expansão do
judiciário”.

É função do constitucionalismo traçar os

princípios ideológicos que serão a base de toda
a organização interna da Constituição de um
Estado; e o estudo dos temas propostos será
de fundamental importância para compreender
o processo de publicização do Direito que
resultou na atual centralidade da Constituição.

Além disso, você verá que o debate Kelsen-

Schmitt, tem se mostrado fundamental na
A reunião dos Estados Gerais em 5 de maio de 1789 na
atualidade porque recoloca, como questão
Salle des Menus Plaisirs no Palácio de Versalhes.
central da teoria e da prática constitucional, a
relação entre direito e política, entre direito e
democracia.

Da mesma forma, o estudo do chamado judicial review, cujas origens remontam ao célebre caso Marbury vs
Madison, será muito importante para discutir separação de poderes, representatividade, o papel do STF e
diferenciar judicialização da política de ativismo judicial.

Poder constituinte
A Teoria do Poder Constituinte surge mais recentemente, no século XVIII, com a publicação do livro do abade
de Sieyès: O que é o Terceiro Estado?, publicado às vésperas da Revolução Francesa, no qual Sieyès abordou
tese inovadora que rompia com a legitimação divina e incontestável do poder.

Poder constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são os estabelecidos
por ela, ou seja, aqueles que resultam de sua criação. As questões primordiais são: titularidade, legitimidade,
seus limites e sua natureza.

A titularidade do poder constituinte, que é a capacidade de fazer e determinar que se observe uma
Constituição, precisa ser legitimada para que tenha tal poder de fato. A discussão sobre a titularidade e
legitimidade está em definir quem detém soberania. Historicamente, diversos “soberanos” foram os
detentores desse poder (monarca, ditadores, nação, povo etc.)

Quando o povo é o titular do poder constituinte, seu

exercício é considerado democrático.
Muitas vezes, a Constituição é criada por ditadores ou grupos que conquistam o poder por meio da força.
Mas, historicamente, a teoria de que o poder constituinte é titularizado pelo povo tornou-se vitoriosa — a
chamada soberania popular. Assim, a Constituição é o resultado do exercício dessa soberania e considerada,
portanto, a lei suprema; e os poderes do Estado são os denominados poderes constituídos, fazendo com que
a soberania popular se converta em supremacia da Constituição.

Com relação à natureza, existe diferença entre

as perspectivas jusnaturalistas e as do
positivismo jurídico. Para a primeira, a natureza
do poder constituinte é de um poder de direito
fundado em um direito natural, não no
ordenamento vigente, e teve origem junto à
teoria desenvolvida pelo abade de Sieyés. Para
o positivismo jurídico, não se reconhece um
direito preexistente ao Estado, sendo o poder
constituinte um fato pré-jurídico, externo ao
Direito.

O poder constituinte pode ser de dois tipos:

• originário
• derivado

Poder constituinte originário é o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta seis características que o
distinguem do derivado:

Político

É um poder de fato (e não um poder de direito) para a doutrina dominante (paradigma do positivismo
jurídico). Ele é, portanto, anterior ao direito e cria o ordenamento jurídico de um Estado.

Inicial

Dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte
tem o efeito de criar um Estado.

Incondicionado

Não se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado para sua manifestação.

Permanente

Pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição.
 Ilimitado juridicamente

Não se submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura
do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no
ordenamento jurídico anterior. Por esse motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar
direito adquirido contra normas constitucionais originárias. A doutrina se divide quanto a essa
característica do Poder Constituinte.
Os positivistas entendem que, de fato, o poder constituinte originário é ilimitado juridicamente; já os
jusnaturalistas dizem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos.

No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o poder constituinte
originário é ilimitado juridicamente. Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte
Originário é ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como afirma Canotilho (2003), que ele
deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na
consciência jurídica geral da comunidade”, ou seja, a observância de critérios de justiça, bem como os
direitos humanos deve pautar a elaboração de uma nova Constituição.

Autônomo

Tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. Muitos autores tratam essa
característica como sinônimo de ilimitado.

Vamos abordar agora uma segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado.

O Poder Constituinte Derivado é o poder de modificar a Constituição Federal bem como de elaborar as
Constituições Estaduais, estando previsto na própria Constituição. Tem como características ser:

Jurídico

É regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico vigente.

Derivado

É fruto do poder constituinte originário.

Limitado ou subordinado

A forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a aprovação de emendas

constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da
Constituição Federal (CF/88).

Condicionado

A forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a aprovação de emendas

constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da
Constituição Federal (CF/88).
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois e ambos devem respeitar as limitações e condições
impostas pela Constituição Federal. Veja quais são:

Poder Constituinte Reformador Poder Constituinte Decorrente

Consiste no poder de modificar a Constituição. É aquele que a CF/88 confere aos estados de
se organizarem, por meio da elaboração de
suas próprias constituições.

Guardião da Constituição: debate entre Hans Kelsen e Carl

Schmitt
O debate constitucional mantido entre Carl Schmitt (1888-1985) e Hans Kelsen (1881-1973) sobre o guardião
da Constituição é de extrema atualidade, uma vez que confronta direito e política a partir das diferenças de
visão da teoria jurídica de cada um deles.

Capa do livro Quem deve ser o guardião da Constituição?, Hans Kelsen, Editora
Mandamentos, 2008.
 Capa do livro O Guardião Da Constituição, Carl Schmitt, Editora Del Rey, 2007.

Schmitt publicou, em 1931, a obra O guardião da Constituição em que formula uma crítica ao Estado
Constitucional e no qual busca resgatar a categoria do político em detrimento da concepção que subordina o
Estado ao direito. Logo na sequência da publicação de seu livro, Schmitt obteve a reposta de Kelsen, em seu
texto intitulado Quem deve ser o guardião da Constituição?, publicado por Kelsen também em 1931 na revista
berlinense Die Justiz. Trabalharemos em torno deste debate e de sua atualidade.

Saiba mais
O debate travado entre Kelsen e Schmitt do início de século XX foi reacendido no Brasil quando da
Proposta de Emenda Constitucional n. 33 (PEC 33/2011), que visava modificar a sistemática de controle
de constitucionalidade ao propor que as decisões do STF fossem submetidas ao controle do Parlamento
(Congresso Nacional). As discussões em torno desta proposta recolocaram, no centro do debate, a
relação entre direito e política ou entre constitucionalismo e democracia.

Igualmente, no debate Kelsen-Schmitt, que ofereceu a possibilidade de se estabelecer uma reflexão mais
profunda sobre política e direito, a PEC 33 também permitiu refletir melhor sobre a relação entre os Poderes
Constituídos.
Essa proposta de emenda à Constituição alterava a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para
a declaração de inconstitucionalidade de leis, submetia o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo STF à
aprovação pelo Poder Legislativo e submetia ao congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade
de emendas à Constituição.

Comentário
As alterações propostas pela emenda permitiram um debate sobre as formas de atuação do Congresso e
do Supremo Tribunal Federal, a questão da representatividade popular, de como as instituições podem
se tornar mais democráticas e sobre a busca sobre umainterpretação mais colaborativa entre os Poderes
sobre o significado da Constituição e seus valores ali expressos.

Schmitt entendia que o perfil do guardião da Constituição estava em uma zona limítrofe entre a política
(fenômeno pré-jurídico) e o direito propriamente dito (direito posto). Kelsen, de modo diverso, mostra-se
favorável à instauração de um tribunal exclusivo para cuidar da guarda constitucional visto que, na visão de
Kelsen, transformar o chefe do Poder Executivo no único defensor da Constituição implicaria uma violação à
Constituição de Weimar, pois ignora a possibilidade de violação da Constituição por parte do chefe de Estado
ou de governo.

O debate entre Schmitt e Kelsen propõe a retomada de uma série de questões sobre uma disputa de fundo
que tem adquirido mais atualidade nas democracias em processo de consolidação; qual seja, a discussão
sobre o papel do Poder Judiciário e, em especial, no que tange ao controle de constitucionalidade. A disputa
entre a órbita política e a esfera jurídica tem apresentado progressiva radicalização no mundo.

Caso Marbury vs. Madison

O que sobressaiu neste debate foi a precedência, ou não, da política (poder) sobre o direito (técnica), bem
como a determinação da preeminência de um deles sobre o outro. No caso de Schmitt, teve lugar a afirmação
da política sobre o direito (governo dos homens) e, no caso de Kelsen, do direito sobre a política (governo das
leis).
 William Marbury James Madison

A PEC 33 também reforçou esse entendimento de que a relação entre política e direito segue tensa e como
isso se reflete na interação entre os Poderes do Estado e especialmente na interpretação da Constituição.

Judicial Review
Judicial review (ou simplesmente controle judicial das leis) é o controle feito pelo Poder Judiciário de atos do
Poder Executivo e de leis promulgadas pelo Poder Legislativo. Esse processo de judicialização da vida política
e social é um fenômeno mundial que ganhou força no Brasil especialmente em razão de a Constituição de
1988 ser extremamente ampla e tratar de diversos temas, bem como de um sistema de controle de
constitucionalidade abrangente.

Este fenômeno não se confunde com ativismo judicial que, entre nós, é mais recente e se manifesta de
maneira pontual para atender a demandas sociais específicas não satisfeitas pelos responsáveis pela
implementação de políticas públicas. Trata-se do uso da interpretação constitucional para suprir lacunas
legislativas ou de políticas públicas voltadas para a sociedade.

ativismo judicial
Apesar de ser um recurso importante, existe uma gama de juízes que o critica pelo dificuldade em definir
o limite desta ação no equilíbrio entre os poderes.

O precedente histórico famoso no estudo do judicial review e do controle de constitucionalidade é o caso

Marbury vs. Madison, do início do século XIX, mais precisamente 1803. Trata-se de um lugar-comum, na teoria
constitucional, o entendimento de que esse caso teria fundado a prática do controle judicial da
constitucionalidade das leis. Mas, vamos a um resumo do caso:
 A conturbada eleição presidencial de 1800, que deixa clara a derrota dos federalistas ao mesmo tempo
em que demoram os resultados da eleição que acabou sendo decida pela Câmara das Representantes,
deixa espaço para que Adams e os perdedores tomassem medidas para garantir influência federalista no
Estado, sobretudo através da criação de cargos no Judiciário. Os midnight judges, como são chamados,
são nomeados às pressas, no apagar das luzes do mandato presidencial, no entanto nem todos recebem
seu ato de instituição a tempo, ainda que nomeados alguns amanhecem em 4 de março de 1801, dia da
posse do novo presidente, sem sua instituição em mãos. O novo presidente, Thomas Jefferson, nega a
instituição àqueles que haviam sido nomeados pelo seu antecessor, mas não receberam os respectivos
documentos. Dentre estes está Marbury que ingressa na Suprema Corte contra o Secretário de Estado
republicano Madison, buscando sua instituição. Estão postos os fatos e armado o cenário da mais
importante e famosa decisão da Suprema Corte Americana.

(STERN, 2016, p. 193)

O direito de Marbury de tomar posse não foi garantido pela decisão, mas se afirmou um poder muito maior à
Suprema Corte. Atualmente, não é novidade encontrarmos decisões das Supremas Cortes com teor político.
Naquele momento, no entanto, de disputa de poder entre Federalistas e Republicanos, entre Presidente e
Suprema Corte, afirmar a competência da Suprema Corte para interpretar a Constituição e para o controle de
constitucionalidade foi realmente um marco!

Comentário
Com o tempo, o Direito constitucional foi ganhando centralidade, especialmente no Brasil, com a
ascensão do paradigma pós-positivista, o uso dos princípios não mais apenas como preenchedores de
lacunas, mas como normas (em igualdade de importância com as regras) de modo que o pluralismo da
vida contemporânea foi demandando cada vez mais respostas para os momentos em que as políticas
públicas não conseguiam atuar satisfatoriamente.

Mas a expansão da atuação do Poder Judiciário vem sendo alvo de muitas críticas e a principal delas é a
representatividade democrática, porque juízes não são eleitos. Barroso (2012) contrapõe a esta crítica a noção
de que democracia não se faz apenas por meio da vontade das maiorias eleitas, mas também em tudo que
visa garantir e preservar os chamados “direitos fundamentais” de todos.

Casos considerados difíceis (hard cases) em que o STF atuou, agindo como verdadeiro substituto do
Legislador, a despeito das discussões em torno de haver um conflito com o princípio da separação dos
Poderes:

hard cases
São casos em que são apresentados o volume, o contraditório, e a consciência que a ação finda a partir
do momento em que a matéria é finalmente regulamentada pelo legislador.
 Uniões homoafetivas

A Ação que reconheceu que as uniões

homoafetivas possuem status de união estável
(ADI nº 4277).

Feto anencéfalo

A ação de descumprimento de preceito

fundamental sobre legitimidade da interrupção
de gestação de feto anencéfalo (ADPF nº 54).
Ilustração de um bebê anencéfalo.

À falta de regra expressa, nos casos de ambiguidades na legislação, assim como com as transformações
sociais, a Corte acaba sendo um refúgio contra majoritário para melhor equacionar o problema.

Casos difíceis são aqueles em que a solução não é facilmente encontrada nas leis postas e no ordenamento.
Envolvem sempre questões jurídicas, políticas e morais controvertidas e uma atuação criativa do Tribunal para
adaptar o direito à complexidade social, sempre pautado pelo princípio basilar da dignidade humana. Outros
exemplos que temos de hard cases na jurisprudência:

1
ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº 0 3510
Sobre a constitucionalidade das pesquisas em célulastronco, julgada em 2008, em que o STF
decidiu que tais pesquisas não violam o direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa humana.

2
ADC (ação declaratória de inconstitucionalidade) nº 12 sobre a constitucionalidade da
Resolução nº 7/2005 do CNJ
Em 2006, o STF decidiu pela constitucionalidade dessa norma, que proíbe a contratação, para
cargos em comissão ou função gratificada (de livre nomeação e exoneração), de parentes até o
terceiro grau de magistrados e de servidores em cargos de chefia e direção em todas as esferas da
Justiça brasileira (nepotismo).
 3ADPF 347/MC (ação de descumprimento de preceito fundamental): estado de coisas
inconstitucional do sistema carcerário.
Tal estado ocorre quando se verifica a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica
de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das
autoridades públicas em modificar a conjuntura. Tratase de medida excepcional, exigindo que haja,
além da séria e generalizada afronta aos direitos humanos, também a constatação de que a
intervenção da Corte é essencial para a solução do gravíssimo quadro enfrentado. Este ainda não foi
decidido.

Existem muitos outros exemplos de casos em que o Supremo foi chamado a resolver uma questão complexa
apresentada pela sociedade e que a solução teve de ser criativa.

A Carta de Weimar e o constitucionalismo social

A História cria relações muito vívidas e que nos ajuda a entender os debates conduzidos até aqui. Este vídeo
recupera um evento vital da história: a Carta de Weimar e sua relação com o constitucionalismo.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Verificando o aprendizado

Questão 1

(MPFDFT-2004 – adaptada). Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e
aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante
papel no Direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem
produzir ou aplicar normas de Direito. A respeito do conceito, da estrutura e função da
Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988,
analise as frases abaixo:

I - A Constituição Brasileira é o fundamento de validade de toda a ordem jurídica nacional.

II - A Constituição confere unidade ao ordenamento jurídico, tendo em vista que a ordem
jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano.
III - A ordem jurídica de 1988 é uma construção escalonada de diferentes camadas ou de
níveis de normas jurídicas.
IV = A Constituição de 1988 e o novo Código Civil são o ponto comum ao qual se reconduzem
todas as normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro.

Estão corretas as afirmativas:

I e II apenas.

I e III apenas.
 C

II e III apenas.

I, II e III apenas.

II, III e IV apenas.

A alternativa D está correta.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso (p. 368, 2009): “A fase atual é marcada pela passagem da
Constituição para o centro do debate jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se
deva ler o direito civil. É nesse contexto que se dá a virada axiológica do direito civil, tanto pela vinda de
normas de direito civil para a Constituição, como sobretudo, pela ida da Constituição para interpretação do
direito civil, impondo um novo conjunto de valores e princípios (…)”.

Questão 2

Sobre o caso Marbury vs. Madison (1803), assinale a alternativa correta (PGE-PA/2011):

Trata-se de um marco do constitucionalismo ocidental, porque a Suprema Corte dos Estados Unidos proferiu,
pela primeira vez, uma decisão que condenou o então presidente George Washington, com fundamento na
Constituição de 1787.

Trata-se de um marco do constitucionalismo ocidental, porque a Suprema Corte criou o modelo jurisdicional
de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, assim como um Tribunal Constitucional, inspirado
na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, para decidir sobre a validade de atos emanados pelos Poderes
Executivo e Legislativo.

Trata-se de um marco do constitucionalismo ocidental, porque a Suprema Corte criou o modelo jurisdicional
de controle de constitucionalidade difuso e concreto, assim como um Tribunal Constitucional, inspirado no
pensamento de Hans Kelsen, para decidir sobre a validade de atos emanados pelos Poderes Executivo e
Legislativo.

Trata-se de um marco do constitucionalismo ocidental porque a Suprema Corte assentou que a imunidade do
Executivo não era um valor absoluto e que, nas circunstâncias, deveria ser ponderada com a necessidade de
produção de prova em um processo penal em curso. Determinou, assim, que o presidente John Adams
entregasse ao Judiciário documentos que o incriminavam.

E
Decidido o mérito, afirmou, em seus dicta, o princípio da supremacia da Constituição, assim como a
autoridade do Poder Judiciário para zelar por ela, inclusive invalidando os atos emanados dos Poderes
Executivo e Legislativo que a contrariem.

A alternativa E está correta.

O caso Marbury vs. Madison significa falar de um marco no Direito constitucional, pois foi com esse caso,
em 1803, nos Estados Unidos, que se instituiu o controle difuso de constitucionalidade, ao afirmar que a
Constituição é soberana e que os atos e as leis que a contrariam são nulos, fazendo com que a
Constituição seja contemplada como lei fundamental e suprema da nação. Além disso, esse caso que
trouxe a ideia de que o Judiciário possui mais força na interpretação da constituição. Mas não podemos nos
esquecer de que o controle concentrado de constitucionalidade tem origem na Áustria e nas teorias de
Hans Kelsen.
2. O processo de judicialização e as conquistas relacionados à luta pelos direitos humanos

Introdução aos Direitos Humanos

Os temas proteção do indivíduo e dignidade humana, soberania popular e grupos de pressão e advocacy
estão inseridos neste módulo e estudados em conjunto para que possamos melhor compreender esses
direitos, sua origem, seus desdobramentos e relações. Especialmente o tema dos grupos de pressão e
advocacy e suas estratégias para a mudança de políticas públicas e busca de respostas favoráveis do
Legislativo, quando o Poder Executivo se mostra inoperante ou não acompanha as demandas da
complexidade social. Também a importância da atuação desses grupos fora desses Poderes será estudada.

A temática dos direitos humanos tem na

promulgação da Declaração Universal dos
Direitos Humanos pela ONU (Organização das
Nações Unidas), em 1948, o marco do
constitucionalismo moderno (estudamos
constitucionalismo no nosso primeiro módulo),
que consagra direitos do cidadão, do indivíduo
em face do Estado.

Sabemos, historicamente, que as ameaças aos

direitos humanos podem vir do Estado e das
Leis, bem como da sociedade massificada e
seus conformismos e, também, da sociedade
capitalista e toda a sua rede de
desumanização.

Comentário
Originalmente, os direitos declarados em 1948, em um contexto de pós-Segunda Guerra Mundial tinham
uma carga mais individualista e exprimia a desconfiança do cidadão contra o Estado e todas as formas
de Poder instituído e organizado. Desejava-se um Estado não intervencionista nas liberdades e nos
direitos dos cidadãos.

Com o tempo, os direitos coletivos e sociais foram ganhando mais espaço na agenda dos direitos humanos,
buscando-se até mesmo uma atuação positiva do Estado, sobretudo quando se trata de minorias e de
marginalizados (veremos mais detidamente no terceiro módulo do nosso conteúdo, quando abordaremos o
tema das minorias vulnerabilizadas).

Existem importantes teóricos dos direitos humanos que chegam a tratar das chamadas dimensões (ou
“gerações”, termo este mais antigo) dos Direitos Humanos. Sendo a primeira dimensão aquela pautada nos
valores de liberdade individual e concentrada nos direitos civis e políticos em face do Estado. A segunda
baseia-se no princípio de igualdade social, são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais.
A Constituição de Weimar (1919), na Alemanha,
marca o início da ideia de um Estado Social de
Direito e influenciou, assim como a Constituição
do México (1917), a elaboração da Constituição
brasileira (1934), a primeira a trazer um capítulo
sobre direitos fundamentais sociais.

Na terceira dimensão dos direitos humanos

temos o valor da fraternidade e o Estado já não
é mais o único responsável para levar mais
direitos àqueles vulnerabilizados, mas também
os representantes da sociedade civil, os ditos
“grupos de pressão”, as organizações não A Constituição de Weimar em formato de livreto.

governamentais, as chamadas ações populares

e as ações civis públicas. Passemos aos
estudos de cada tópico.

A constituição em si exigia que fosse entregue aos estudantes no momento de sua formatura.

Proteção do indivíduo e dignidade humana: breve

histórico
Historiadores, geralmente, apontam a origem dos direitos humanos na Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão, de 1789, no período de eclosão da Revolução Francesa no século XVIII, mas a verdade é que há
dois antecedentes dessa declaração, que são: os Bills of Rights das colônias norte-americanas que se
rebelaram em 1776; e o Bill of Right inglês, de 1689.

Do ponto de vista de conceitos não há

diferença significativa entre a Declaração
Francesa e os Bills norte-americanos, uma vez
que são produtos do clima cultural dominado
pelo jusnaturalismo (paradigma considerando
existirem direitos naturais prévios à formação
da sociedade) e pelo contratualismo (os
cidadãos firmam um contrato social de
proteção com o Estado, mas esse deve
respeitar o rol de direitos naturais anteriores à
sociedade). Já o Bill inglês não reconhece
direitos do homem, mas alguns direitos
tradicionais e consuetudinários aos nobres em
face da monarquia.

Essas declarações trouxeram a questão da relação com o ordenamento jurídico-político interno, pois a
organização do poder, por meio do direito positivo, impõe que sejam estabelecidos direitos e deveres
precisos. Então, ou os direitos enunciados nas declarações ficam como meros princípios abstratos e
ideológicos ou são positivados para que possam ser exigíveis em face do Estado. Mas a primeira e única
Constituição dos Estados Unidos (1787) alterou essa questão ao positivar alguns dos direitos dos cidadãos
previstos nessas declarações.

Após as barbáries cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, foi fundada a ONU, em 1945, com a
assinatura da Carta das Nações Unidas. Os objetivos declarados eram restabelecer a paz mundial, a
segurança internacional e a proteção de direitos humanos básicos (todos violados pelo nazismo na
Alemanha).
 Comentário
Nesse clima de reconciliação internacional, a ONU promulga a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, em 1948, sendo um marco para o Direito Internacional e, também, a primeira vez em que
direitos humanos são declarados de forma global. Veremos que esse caráter universal será bastante
criticado por pensadores como Boaventura de Sousa Santos.

Em razão desse caráter universal, os indivíduos passaram a gozar de direitos e de proteção internacional pelo
simples fato de serem pessoas, de existirem, independentemente de nacionalidade, raça, religião, etnia, sexo
e língua. O direito a ter direitos e a ter uma vida digna como pessoa humana é um grande avanço na história
do Direito internacional e se constitui no núcleo duro da proteção do indivíduo frente às violações perpetradas
inclusive por seu Estado de origem.

Atenção
O Brasil se rege nas suas relações internacionais por determinados princípios positivados pela
Constituição de 88 e um deles é o da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CR/88).

Aqui, no Brasil, os direitos humanos positivados pelo ordenamento jurídico interno são denominados: direitos
fundamentais. Em essência, significam a mesma coisa, só variando a nomenclatura de acordo com a
localização normativa (se em Declarações e Convenções Internacionais; se na Constituição).

O valor inerente a esse conjunto de direitos é o princípio da dignidade humana, que se constitui em princípio
jurídico de nível constitucional e encontra-se positivado como fundamento da República Federativa do Brasil
(art. 1º, III, CR/88) na Constituição de 1988.

Barroso (2012, p. 44) fez uma interessante síntese do conteúdo jurídico da dignidade humana que é composto
basicamente de três elementos:

1
Dignidade como valor inerente a todos
Dignidade como valor inerente a todos os seres humanos, como vida, igualdade, integridade física,
moral e psíquica. Este é o núcleo da proteção individual, juntamente às autonomias privadas e
públicas abaixo.
 2Dignidade como autonomia
Dignidade como autonomia de cada indivíduo de como conduzir a sua vida da melhor forma. Aqui
estão as liberdades (de consciência, de crença, de expressão, de trabalho, de associação e outros
direitos individuais). Também estão aqui os direitos de participação na condução da coisa pública
(direitos políticos). A autonomia privada e a pública exigem a satisfação do chamado mínimo
existencial como pressuposto para o exercício dessas liberdades e dos direitos políticos (quem passa
fome não tem como exercer qualquer direito de liberdade, a necessidade escraviza). O mínimo
existencial corresponde, assim, ao núcleo duro dos direitos fundamentais sociais e premissa para o
exercício de uma vida livre, igual e autônoma.

3
Dignidade como valor comunitário
Dignidade como valor comunitário, no sentido de ser um limite ao exercício da autonomia individual.
O indivíduo vive em sociedade e ela possui valores que implicam responsabilidades e deveres. Esse
elemento social da dignidade visa à proteção dos direitos de terceiros; à proteção do indivíduo
contra si próprio; e, também, à proteção de valores sociais (deve haver um consenso social e risco ao
direito de outras pessoas em uma eventual violação).

Soberania popular e Direitos Humanos

O conceito de soberania está intimamente
relacionado ao conceito de Estado e poder
político e isso desde fins do século XVI.
Matteucci (1998, p. 1179) afirma que a
“soberania pretende ser a racionalização
jurídica do poder, no sentido da transformação
da força em poder legítimo, do poder de fato
em poder de direito”. Com a formação dos
grandes Estados, fundados na unificação e
concentração de poder, a soberania é exercida
por um único soberano, que centraliza o poder
de vida e morte sobre seus súditos (aqueles
sob seu domínio).

O poder legitimava-se pela força bruta, com o

tempo, além da força bruta, o poder passou a contar com um caráter divino de justificação. Então, a soberania
do monarca com base na força e em um poder divino, deu lugar, com o tempo, à ideia de uma soberania da
nação, trazida pelo abade de Sieyés e que teve aceitação na França revolucionária (vontade da Nação e não
vontade do povo).

A ideia de vontade soberana do povo surge no mesmo século XVI com Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
Contudo, no século XX a soberania como conceito político-jurídico entra em crise, com o surgimento das
teorias constitucionalistas, com a crise do Estado Moderno, que se mostra incapaz de atuar como centro
único e autônomo de poder.

A partir do fim da Segunda Guerra Mundial, como vimos no tópico anterior, as relações internacionais ganham
novos formatos e atributos (Estados Nacionais cada vez mais interdependentes política e economicamente),
os direitos humanos passam a ser valorizados em nível global, bem como a realidade cada vez mais plural e
democrática das sociedades esvaziaram bastante o conceito de soberania como plenitude do poder estatal.
A questão do reconhecimento de um rol de
direitos humanos universais trouxe alguns
problemas também para a questão da
soberania. Para aqueles que entendem que os
direitos humanos são direitos naturais,
anteriores ao ordenamento posto, ao
defenderem que o Estado deve reconhecê-los
admitem claramente um limite preexistente à
soberania estatal.

Mesmo para os que não seguem esse

paradigma jusnaturalista, os direitos humanos
passam a ser exigíveis em seu núcleo essencial
(vida, liberdade, integridade, mínimo existencial etc.), admitindo até mesmo interferências do tipo
humanitárias em outros Estados para fazer valer tais direitos.

Comentário
Na prática, os direitos humanos são invocados pela comunidade internacional para o tratamento de
estrangeiros e, mais raramente em relação a grupos das chamadas “minorias vulnerabilizadas” (minorias
étnicas, grupos religiosos, entre outros), pois os Estados ainda atribuem muita importância à soberania
(externa) e, portanto, a atuação em prol de direitos humanos somente quando seus direitos e interesses
ou direitos de seus cidadãos parecem estar em jogo. Então, a grande crítica que se faz é justamente a
consideração de que o que se afirma universal é, em matéria de direitos humanos, a perspectiva
hegemônica na disputa, aquela que “venceu” e se estabeleceu.

Com a progressiva juridicização do Estado de Direito não faz mais sentido falar em soberania nos moldes que
vinha sendo abordada, uma vez que os poderes constituídos (como vimos no módulo sobre
Constitucionalismo) são limitados pelos direitos e pela lei. A soberania, atualmente, atua na origem como
“poder constituinte”, como criadora do ordenamento. Uma dessas formas de manifestação do poder
constituinte é a soberania popular.

O parágrafo único, do art. 1º, da Constituição de 1988 estabelece a soberania popular como fundamento da
República:

“todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta constituição”.

Constituição (parágrafo único, do art. 1º, 1988)

Assim, esse poder instaura um Estado Democrático de Direito, onde o Estado e o poder político não só se
sujeitam à Supremacia da Constituição, mas também à vontade popular.

O constitucionalismo, que traz em seu bojo, a ideia de separação de poderes, a supremacia da lei e da
Constituição, bem como o pluralismo social e o federalismo tende a enfraquecer e a relativizar a ideia de
soberania conforme antes concebida, mas não se pode esquecer de que a unidade do corpo político e a
coesão do corpo social devem ser mantidas por meio de instituições democráticas fortes, sob pena de o
enfraquecimento da soberania gerar um Estado de “guerra de todos contra todos” (referência a T. Hobbes).

A relação que podemos traçar entre o exercício da soberania popular e os direitos humanos está em que tais
direitos serão limites intransponíveis para o exercício do poder constituinte, seja ele originário, seja ele
derivado (decorrente e reformador).

Comentário
A teoria democrática tem como soberano o povo e a elaboração da Constituição será feita por
assembleia com representantes eleitos democraticamente pelo povo. A Constituição passa a ser a lei
suprema e que reconhece os direitos humanos declarados no plano internacional como direitos
fundamentais na ordem interna.

Os poderes do Estado passam a ser constituídos e organizados de acordo com o princípio da separação dos
poderes, limitados pelos direitos e pelas garantias individuais (direitos fundamentais).

Grupos de pressão e advocacy

Grupos de pressão são uma espécie de grupos de interesse (gênero). Tais grupos podem existir organizados e
ativos sem, contudo, exercerem a pressão política (organização partidária e eleições). Adotam uma postura
direta de influência sobre as autoridades públicas, principalmente na esfera dos Poderes Executivo e
Legislativo. Não se confundem com partidos políticos, pois os grupos defendem interesses gerais da
sociedade e não de setores específicos.

Advocacy é a defesa, a argumentação e a

atuação em favor de uma causa que envolve a
elaboração de políticas públicas importantes
para a melhora de diversos setores sociais. É
um processo de reivindicação de direitos, tendo
por objetivo influir na implementação de
políticas públicas que atendam às
necessidades da população.

Utiliza-se o termo advocacy para descrever

ações de pressão realizadas por organizações
da sociedade civil que possuem
representatividade e poder de influência para
defender causas que carecem de atuação do
poder público, seja por falta de vontade
política, seja por dificuldades orçamentárias, seja por invisibilidade de determinados grupos.

Muito embora haja pouco material sobre grupos de pressão, no Brasil, eles são fundamentais para a
democracia e para a promoção de direitos humanos porque podem contribuir para o aperfeiçoamento das
políticas públicas; para o estabelecimento de limites à ação dos poderes; e promoção do interesse público em
favor de determinadas causas sociais, como educação, saúde etc.
São muitas as modalidades de organização de interesse, inclusive no âmbito interno do Parlamento, onde tem
sido comum a articulação de frentes parlamentares ou bancadas informais para a promoção de direitos,
valores e interesses sociais.

Atenção
A função dos grupos de pressão (espécie ativa dos grupos de interesse) e da prática da chamada
advocacy é tentar a mudar a lógica da luta pelo poder e influenciar governos, parlamentares e partidos
políticos a enxergarem que as políticas voltadas às melhorias sociais, ambientais e educacionais são
também instrumentos para que a luta pelo poder encontre limites civilizatórios e não seja apenas uma
estratégia para “as próximas eleições”!

Existem diversos grupos atuando para melhorar e influenciar nas políticas públicas. No Esporte, na Educação,
na Saúde, pelos direitos das mulheres e para atender a demandas dos movimentos negros, tais como a
inclusão de estudos sobre a História e a cultura afro, bem como a liberdade de exercício de religiões de
matizes africanas, demandas de reconhecimento e por igualdade de direitos dos movimentos LGBTQIA+.
Enfim, veja que são muitas frentes de atuação.

Vamos citar alguns exemplos de organizações da sociedade civil em prol de direitos e políticas públicas
eficientes:

Atletas do Brasil
Uma sociedade sem fins lucrativos e pioneira em que atletas e ex-atletas de
diversas modalidades e de diferentes gerações atuam para a melhoria do
Esporte, da Educação e, consequentemente, por causas sociais nacionais
através da prática da advocacy.
 Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006)
Exemplo bem-sucedido de advocacy feminista em prol dos direitos das
mulheres. Houve forte atuação e pressão de movimentos feministas, de
organizações não governamentais feministas no cenário nacional que
impulsionaram políticas públicas voltadas para a efetivação da cidadania das
mulheres, especialmente no que se refere ao enfrentamento da violência.

Instituto Oncoguia (Operação Chaminé) e ACBG Brasil

Trabalham para articular melhorias na prevenção e no tratamento de câncer,
não só aos pacientes (advocacy para inclusão de tratamentos e exames nos
planos de saúde e marcação preferencial na rede pública) como aos
parentes, que acabam sendo bastante afetados psicológica e
economicamente.

Grupos de apoio à prevenção à AIDS (GAPA)

Atuam em prol de pessoas vivendo com HIV/Aids e seus familiares; mulheres;
adolescentes (de 10 a 19 anos), especialmente por meio de ações de
prevenção e promoção da Saúde (orientações, disponibilização de
preservativos, palestras, capacitações em saúde etc.) e na advocacy por
direitos (cidadania, discriminação, jurídicos etc.).

O caso Angela Davis

Este vídeo aborda o ativismo judiciário nas questões dos direitos humanos.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Verificando o aprendizado

Questão 1

A respeito dos marcos históricos, fundamentos e princípios dos direitos humanos, assinale a
opção correta (questão da Banca CESPE/CEPRASPE, 2019).

Segundo a doutrina contemporânea, direitos humanos e direitos fundamentais são indistinguíveis; por isso,
ambas as terminologias são intercambiáveis no ordenamento jurídico.

Os direitos humanos estão dispostos em um rol taxativo, internalizado pelo ordenamento jurídico brasileiro
com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
 C

No Brasil, os direitos políticos são considerados direitos humanos e seu exercício pelos cidadãos se esgota no
direito de votar e de ser votado.

A dignidade da pessoa humana, princípio basilar da Constituição Federal de 1988, é fundamento dos direitos
humanos.

Em razão do princípio da imutabilidade, os direitos humanos reconhecidos na Revolução Francesa

permanecem os mesmos ainda na atualidade.

A alternativa D está correta.

Como vimos, a dignidade da pessoa humana é considerada o fundamento da proteção dos direitos
humanos, além de ser indicada como um dos pilares da República Federativa do Brasil, conforme indica o
art. 1º, III, da CR/88.

Questão 2

Com base na relação entre Direitos Humanos e Estado, assinale a alternativa correta:

O Estado não deve buscar a efetivação dos direitos fundamentais porque esses direitos se satisfazem com o
simples reconhecimento abstrato.

O poder público deve atuar de modo a garantir a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, usando
inclusive mecanismos coercitivos quando necessário.

Direitos humanos não são a mesma coisa, na essência, que direitos fundamentais.

O Estado Democrático de Direito surge do exercício da soberania popular e não tem por limite dos direitos
humanos.

Os direitos humanos não se aplicam a todos os indivíduos, sendo dependente de questões de nacionalidade,
sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica.
A alternativa B está correta.
Os direitos e as garantias fundamentais não se bastam apenas pelo mero reconhecimento abstrato. É
preciso, além do reconhecimento interno, encontrar meios para efetivá-los (princípio da efetividade dos
direitos humanos – possibilidade real de ela ser efetivamente aplicada e observada).
3. O papel da justiça na promoção da defesa de minorias vulnerabilizadas

Introdução ao estudo das chamadas minorias

vulnerabilizadas
Minorias e grupos vulneráveis originam-se de
relações em que há assimetria social
(econômica, educacional, cultural etc.).
Partindo-se dessa premissa, minoria pode ser
conceituada como a existência de grupos que
se distinguem da maioria, entendida essa como
aquele agrupamento generalizado, baseado na
indeterminação de traços e que pertence ao
“padrão normalizado” (branco, masculino e
heteronormativo), considerado majoritário em
relação a outro que dele destoa (negros,
mulheres, população LGBTQI+ etc.).

A vulnerabilidade advém das pressões

impostas por esse suposto padrão de
normalidade, que pressiona o diferente. Essa exclusão social é violenta e essa violência tanto pode ser física
quanto simbólica, originária dessa opressão, que, muitas vezes, se manifesta na forma de preconceito,
discriminação e rejeição, marginalizando o diferente.

Quem ousa ser diferente, em uma sociedade patriarcal, de

papéis sociais bem definidos, para atuação em prol do
capitalismo?

Há que se introduzir também a distinção de termos correlatos como preconceito e discriminação, mas que
designam fenômenos diversos.

O preconceito refere-se a percepções mentais negativas em face de indivíduos e de grupos social e

historicamente inferiorizados e representações do corpo social conectadas com tais percepções. O
preconceito costuma ser estudado sob duas perspectivas:

Psicológica Sociológica

As abordagens psicológicas buscam respostas A perspectiva sociológica abarca a

na dinâmica interna dos indivíduos para categorização e a construção de estereótipos
encontrar as raízes do preconceito em para se desenvolver atitudes negativas e
projeções de conflitos internos e frustrações depreciativas em relação ao grupo invisibilizado
sociais. nas relações sociais intergrupais.

Já discriminação se refere à materialização de atitudes arbitrárias em razão do preconceito e que produz a

violação de direitos de indivíduos pertencentes a esses grupos minoritários e vulneráveis. Veja as
modalidades de discriminação:
 Discriminação direta Discriminação indireta

É o desprezo escancarado a indivíduos ou É um processo em que a discriminação de fato,

grupos, motivado pela condição racial, religiosa, em relação a grupos minoritários ou, por
de sexo etc. Um exemplo, segundo Almeida exemplo, o mito da neutralidade racial, da
(2019) é o que ocorre em países que proíbem a neutralidade em relação a certos grupos
entrada de negros, judeus, muçulmanos, notoriamente discriminados, sem que se leve
pessoas de origem árabe e os persas (esses em conta a existência de diferenças
como grupo populacional), ou ainda lojas que se econômico-sociais significativas, geram a
recusem a atender clientes de determinada chamada estratificação social. Não há intenção
raça ou classe social. É também aquela deliberada de discriminar, mas a norma ou a
discriminação que existiu durante o período de práxis social não pode ou não consegue prever
segregação racial nos EUA, imposta inclusive as consequências discriminatórias advindas da
legalmente. aplicação de um conceito de neutralidade que
esconde enormes desigualdades em relação a
grupos invisibilizados e marginalizados.

A estratificação social é um fenômeno que se propaga por gerações, tornando o percurso de vida de todos os
membros de determinado grupo social – o que inclui as chances de ascensão social, de reconhecimento e de
sustento material – prejudicado de geração a geração, perpetuando e amplificando a pobreza e a
marginalização.

Atenção
No estudo das minorias vulnerabilizadas é importante destacar a contribuição de estudos culturais de
identidades e de reconhecimento. E as identidades são produzidas a partir das diferenças, sendo a
discriminação o ato de atribuir-se significado negativo às diferenças, cristalizando-as em de grupos
excluídos.

Feita essa breve introdução, vimos que a existência de minorias vulnerabilizadas está intimamente relacionada
com preconceitos, discriminações e pobreza intergeracional. Vamos aos assuntos propostos!

Tratamento constitucional dos povos tradicionais e

indígenas
A diversidade étnica brasileira é característica que nos faz um país plural. Apesar do extermínio sofrido por
boa parcela dos grupos indígenas, muitas populações resistiram à exploração, às doenças e à morte e,
atualmente, são reconhecidos como sujeitos de direitos a serem protegidos pela ordem jurídica nacional.

grupos indígenas
Também chamados de população tradicional.
Por um tempo, essas populações eram tratadas
como um obstáculo ao desenvolvimento
nacional em razão de não cederem às pressões
“civilizatórias” predominantemente europeizada
e norte-americanizada. A legislação que existia
antes da Constituição de 1988 era mais
estigmatizante desses povos do que realmente
emancipadora e promotora dos seus interesses,
e foi assim desde o período colonial.

O trato da população indígena, no Brasil,

passou por três momentos:

O extermínio
Período colonial, tentativa de escravização, tomada de suas terras, estímulo a conflitos entre aldeias
distintas a fim de que a própria rivalidade entre eles os destruísse.

Integração e tentativa de assimilação

Lei 6.001/73, conhecido como Estatuto do Índio é ainda dessa fase de política de integração dos
considerados silvícolas, aqueles que viviam afastados das cidades.

Advento da Constituição de 1988

Reconhecimento de direitos, de identidade e ampliação do sistema protetivo e de garantias.

O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), embora seja da fase integracionista, trata-se de legislação que se contradiz,
ora defendendo a cultura indígena, ora obrigando-os a se adequarem aos moldes da sociedade considerada
“civilizada”, o que a torna ultrapassada em relação ao disposto no art. 231, da Constituição (1988).

São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

(CF, 1988)

A questão das terras indígenas e sua demarcação é o ponto de impasse na luta por reconhecimento e direitos.
Em 2009, o STF encerrou o julgamento da Petição nº 3388 que questionava, em ação popular ajuizada por um
senador da república, a demarcação da Terra Indígena Raposa do Sol e pedia a declaração de nulidade da
Portaria nº 534 do Ministério da Justiça, homologada pela Presidência da República em 2005.

Os Ministros da Corte Suprema decidiram pela demarcação contínua da terra indígena e imediata retirada dos
ocupantes não indígenas. Em 2019, um estudo feito sobre os avanços naquelas terras para a organização,
desenvolvimento e sobrevivência dos povos da Raposa do Sol. O dossiê feito nos dez anos da decisão do STF
mostra avanços nos aspectos social, cultural, ambiental e econômico, pois há atividades de produção e
comércio de produtos agrícolas e artesanais nessas terras.

Os povos indígenas possuem autonomia de decisão e

produzem de forma consciente e responsável.
Esse caso foi considerado um leading case e expôs o papel do STF como legislador positivo e, muito embora
tenha sido favorável aos povos indígenas da Raposa do Sol, a decisão traz a tese do marco temporal que
impede a demarcação de terras de povos que não se encontravam nas terras quando da promulgação da
Constituição de 1988.

Trata-se de inovação jurídica que impõe uma interpretação restritiva aos direitos dos povos indígenas e que
tem sido contestada por uma série de entidades indigenistas, além de povos indígenas. Referida tese
interpretativa trouxe à reflexão os debates sobre os limites e a legitimidade da jurisdição constitucional em
uma democracia.

leading case
Caso decidido em tribunal que se torna um exemplo para a decisão de demais casos.

Relações étnico-raciais e cultura afro-brasileira

Primeiro vamos abordar os conceitos de raça e etnia, que apesar de serem empregados, muitas vezes, como
sinônimos são palavras distintas, para depois abordarmos o que se entende por relações étnico-raciais e o
reconhecimento da cultura afro-brasileira.

Raça
Etnia

• Raça: engloba mais características biológicas e fenotípicas de cor da pele, textura e cor dos cabelos e
outros traços físicos característicos.
• Etnia: de acordo com o antropólogo da USP, Munanga (2016), é um conjunto de individuos que,
historicamente, possuem um ancestral comum; uma língua que partilha da mesma onigem, uma religiẫo
tambén com a mesma origem ancestrall; uma mesma cultura e coabitam geograficamente o mesmo
territơrio.
O estudo das relações étnico-raciais é aquele aborda em conjunto a problemática dos preconceitos,
discriminações de um grupo, sem se concentrar apenas na cor, mas abarcando também a vestimenta, a
religião, a língua e a cultura de indivíduos pertencentes a um grupo racial e étnico historicamente discriminado
pela sociedade.

A inclusão de uma educação étnico-racial nas escolas, desde o ensino infantil, é fundamental para o
reconhecimento de culturas afrodescendentes e indígenas como partes da nossa formação social. Isso
favorece à construção de uma sociedade plural e democrática em que grupos, historicamente marginalizados,
sejam reconhecidos como importantes para a formação da nossa sociedade e nossa cultura. Para que sintam
orgulho de serem diferentes, mas que essa diferença não sirva para torná-los vítimas constantes de violências
físicas e institucionais.

No Brasil, a promulgação da Lei 10.639, no ano de 2003, foi um marco para essas questões sobre a
importância do reconhecimento dessas relações especialmente para a cultura afro-brasileira. No entanto, a
luta não pode cessar, pois é preciso uma vigília constante para que não haja retrocessos.

Exemplo
Quase dois anos após a promulgação da Lei 10.639/03, líderes de religiões de matriz africana de
diferentes partes do Brasil tiveram de buscar uma conversa oficial com o presidente do Supremo
Tribunal Federal à época, ministro Nelson Jobim, com a finalidade de pedir o apoio institucional para a
inclusão no currículo dos ensinos fundamental e médio das disciplinas de História da África e História do
Negro (um exemplo de advocacy que já estudamos). Na ocasião, protocolaram uma representação
dirigida ao Ministério Público Federal para pedir o cumprimento da lei que alterou a Lei de Diretrizes e
Bases da Educação visando à inclusão de matérias relativas à História da África e à Cultura Afro-
Brasileira nas escolas.

Trata-se de uma luta pelo resgate da cultura afro-brasileira, com o reconhecimento de suas religiões, de sua
história, suas vestimentas e que isso comece pela educação primária. Com o objetivo de as crianças não
aprenderem a discriminar o diferente, mas que conheçam a história e cultura desse diferente para entendê-la
e respeitá-la.

Comentário
É preciso ter o cuidado de não focar a história desses grupos apenas na fase colonial e escravocrata,
para não reforçar a estigmatização. É claro que a escravidão explica muito o racismo que vemos na
sociedade, mas temos de reforçar o estudo da história desses povos, que é rica e que foi apagada pela
Grande História, a dos conquistadores.

Racismo estrutural
O racismo estrutural consiste em encarar o
preconceito e a discriminação de raça como
algo que não só existe, mas que foi normalizado
(naturalizado) pela sociedade. Não quer dizer
que deva ser aceito, ou que seja aceito, mas
sim que constitui e marca as relações sociais
desde o período das grandes colonizações. É
racismo como forma de estrutura social (nível
político, econômico e de subjetividades) e que
constitui as próprias relações. A sociedade
“funcionando” no seu aspecto normal nesses
três níveis (político, econômico e das
subjetividades) produz desigualdades e
estratificação social.

Há a naturalização da violência contra a população negra.

A estrutura social é constituída por inúmeros conflitos – de classe, raciais, sexuais etc. –, o que significa
que as instituições também podem atuar de maneira conflituosa, posicionando-se dentro do conflito. Em
uma sociedade em que o racismo está presente na vida cotidiana, as instituições que não tratarem de
maneira ativa e como um problema a desigualdade racial irão facilmente reproduzir as práticas racistas
já tidas como “normais” em toda a sociedade.

(ALMEIDA, 2019)

Dizer que o racismo está nas estruturas da sociedade (que se reproduz na economia, na política, no
ordenamento jurídico e nas instituições públicas e privadas) não quer dizer que ele seja insuperável e que
medidas em forma de ações e políticas antirracistas não sejam eficazes. Além disso, importante frisar que o
fato de o racismo ser estrutural não retira do indivíduo a sua responsabilidade pelo cometimento de atos
racistas, só que apenas essa responsabilização não será suficiente para que a sociedade deixe de reproduzir
preconceitos, discriminações e desigualdades com base na raça.

Exemplo
Em julgamento histórico (HC 82.424-2/RS, ano de 2004), o STF concluiu pela consumação do crime de
racismo (responsabilização individual prevista na Constituição e na Lei 7.716/89) refutando a tese
defensiva que alegava que não seria possível haver racismo por ausência de fundamento biológico para
a identificação de raças entre os seres humanos. O STF reforçou, nesse julgado, a ideia de que o
preconceito e a discriminação decorrem de representações sociais falsas, construídas culturalmente e
dirigidas contra um grupo e indivíduos que se identificam com esse grupo. Então, a Suprema Corte
reforçou o entendimento de que raça é um conceito que só pode ser compreendido em perspectiva
relacional.

As denominadas ações afirmativas são instrumentos que colaboram para tentar reverter esse quadro de
desigualdades, especialmente na educação e na inserção no mercado de trabalho. Muitas vezes, estão
associadas às ideias de cotas, tratamentos ditos “preferenciais”, sendo chamadas pejorativamente de
“discriminação inversa”.
Só que reduzir as ações afirmativas às políticas de cotas é apenas simplificar a realidade. Um exemplo: dizer
que alguém foi “beneficiado” com um emprego pelo fato de ser negro é algo que, à primeira vista, parece
injusto, mas é totalmente diferente quando se enxerga que a decisão foi apenas um critério de desempate e
que visa reparar as consequências de um racismo estrutural na sociedade.

As ações afirmativas como respostas à discriminação institucional e à discriminação indireta existente na

sociedade não devem ser vistas como tratamentos preferenciais, mas como medidas de combate ao racismo
e às desigualdades por ele perpetradas.

É melhor entender ações afirmativas como o uso de

critérios raciais, étnicos ou mesmo sexuais com o
propósito de reduzir as desvantagens prévias
enfrentadas por determinados grupos em razão desses
mesmos critérios.
Nos Estados Unidos, onde essas ações foram bastante empregadas no contexto dos movimentos pelos
direitos civis dos negros, um primeiro momento foi marcado pela proibição de discriminações em sistemas de
educação e nos sistemas de recrutamento e seleção para postos de trabalho.

Exemplo
Um desses casos emblemáticos foi o de Brown vs. Conselho de Educação, julgado pela Suprema Corte
dos EUA em 1954. Ao ter a matrícula da filha negada, em uma escola pública de brancos, o pai da
menina negra Linda Brown, que na época tinha apenas 8 anos de idade, entrou com uma ação judicial. O
argumento da escola para a exclusão da menina era baseado em um caso de 1892, o famoso Plessy vs.
Ferguson, no qual a Suprema Corte Norte-americana negou o direito de um negro que reivindicava ter
assento no mesmo vagão de trem que os brancos. Esse caso ficou conhecido pela frase disposta na
sentença: “separados, mas iguais” (separate, but equal), ou seja, brancos e negros eram iguais, mas
deveriam permanecer separados, o que era um contrassenso completo e uma subversão do que seja
igualdade.

No caso Brown vs. Conselho de Educação, em plena efervescência dos movimentos pelos direitos civis dos
negros, a Corte decidiu que a doutrina do “separados, mas iguais” feria a XIV (décima quarta) Emenda
Constitucional. A decisão foi no sentido de que a segregação racial presente nas escolas públicas fazia com
que as crianças negras se sentissem inferiores às crianças brancas, o que prejudicava o aprendizado, fazendo
com que muitas desistissem de estudar, perdendo oportunidades de ascensão social. Essa decisão acabou
com a segregação nas escolas públicas norte-americanas.

No direito brasileiro, o tema vem sendo tratado com seriedade há quase vinte anos, mas não sem muita
controvérsia. Oficialmente, foram estabelecidas cotas para negros e indígenas nos vestibulares das
universidades públicas, nas seleções de mestrado e doutorado, nas seleções de diversos concursos públicos
e isso foi um movimento positivo das instituições públicas. O problema que vem sendo observado não é o seu
uso criterioso e correto, mas o uso deturpado e as fraudes verificadas.
 Públicas
As primeiras a instituírem cotas em seus vestibulares foram a UERJ, a UnB, a UFPR e a Universidade
Estadual da Bahia.

Comentário
Reconhecer a existência de rica interdisciplinaridade no estudo dos direitos humanos, de racismos, de
grupos minoritários em situação de vulnerabilidade, cultura afro, cultura indígena é entender que, a
garantia de direitos mínimos para uma existência digna, são complexos e referidos histórica e
socialmente, não podendo excluir nenhum indivíduo e nenhum grupo.

Casos brasileiros: justiça e vulnerabilidade

Vamos a conhecer esses debates na prática. Conheça o caso Angela Davis.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Verificando o aprendizado

Questão 1

(VUNESP/2015) Conforme o antropólogo Kabengle Munanga, doutor pela USP, o conceito de

etnia pode ser definido como:

Um grupo de pessoas que têm um ancestral comum e que possuem algumas características físicas em
comum, designando a descendência ou a linhagem.

Um conjunto de indivíduos que, histórica ou mitologicamente, têm um ancestral comum; têm uma língua em
comum, uma mesma religião ou cosmovisão; uma mesma cultura e moram geograficamente em um mesmo
território.

Um grupo de indivíduos que possuem uma identidade biológica com qualidades psicológicas, morais,
intelectuais e culturais adjacentes a essa genética.

D
Uma ideologia que postula a divisão da humanidade em grandes grupos, que possuem características físicas
hereditárias comuns, sendo essas últimas suportes das características psicológicas, morais e intelectuais que
se situam em uma escala de valores desiguais.

Uma classificação hierárquica, fundamentada na relação intrínseca entre o biológico (cor da pele, traços
morfológicos) e as qualidades psicológicas, morais, intelectuais e culturais.

A alternativa B está correta.

O reconhecimento de conceitos das Ciências Sociais é fundamental para o entendimento do papel de
justiça, então, o reconhecimento passa pelo processo social das situações aqui demarcadas.

Questão 2

(FUMARC, SEE MG, 2018 – adaptada) “Em muitos casos, a discriminação racial coloca a
população afrodescendente nos estratos mais baixos da sociedade e eles estão agrupados
entre os mais pobres dos pobres. A discriminação enfrentada pela população
afrodescendente perpetua ciclos de desvantagem e transmissão intergeracional de pobreza,
prejudicando o seu desenvolvimento humano. As barreiras ao acesso e à conclusão de uma
educação de qualidade repercutem no acesso ao mercado de trabalho e nos tipos de
empregos encontrados”.

Com base nos seus estudos, leia as afirmativas abaixo:

I - A Década Internacional de Afrodescendentes é uma ocasião para promover maior

conhecimento, valor e respeito às conquistas da população afrodescendente e às suas
contribuições para a humanidade. É uma ferramenta útil para abrir caminho para o trabalho e a
cooperação futura entre Estados, organizações internacionais e regionais, sociedade civil e
outros, a fim de aprimorar a situação dos afrodescendentes.
II - As desigualdades são parte do legado de erros do passado. Racismo, preconceito e
discriminação racial contra a população afrodescendente têm suas raízes nos regimes de
escravização, no tráfico de escravizados e no colonialismo. Na história do tempo presente,
essas heranças são reforçadas pela discriminação interpessoal, institucional e estrutural e
manifestam-se na desigualdade e marginalização em âmbito mundial.
III - Homens jovens afrodescendentes são essencialmente vulneráveis. São cidadãos que
correm maiores riscos de serem apreendidos na rua por ocasião da filtragem racial, enfrentam
maiores índices de violência policial e mortes e, consequentemente, continuam sendo detidos,
encarcerados e sujeitos a penas maiores com mais frequência.
IV - Mulheres afrodescendentes sofrem discriminações múltiplas com base em raça, condição
socioeconômica, gênero, acesso limitado à educação, ao trabalho e à segurança. Por isso, a
Década Internacional de Afrodescendentes é uma oportunidade não só de combater a
discriminação racial, mas também de assegurar o desfrute igualitário dos direitos humanos
por todos.
V - As condições econômica e social sobrepõem-se à condição de raça e cor, ou seja, a
desigualdade é um problema de distribuição de renda e oportunidades iguais para todos.

As afirmativas corretas são:

 A

I, II, III e IV.

I, III, IV e V.

I, II, IV e V.

I, II, III e V.

II, III, IV e V.

A alternativa A está correta.

A afirmativa V é a única resposta errada, pois essas condições não se sobrepõem, no sentido de uma ser
mais importante do que a outra, mas são interseccionais (classe, raça, gênero), são sistemas de opressão
inter-relacionados.
4. Conclusão

Considerações finais
Estudamos poder constituinte, suas origens, seu conceito, seus limites e características. Vimos o debate
travado entre Kelsen e Schmitt sobre “Quem deve ser o guardião da Constituição” para entender as diferenças
sobre a teoria normativa (Kelsen) e o decisionismo (Schmitt). Enquanto Kelsen entende que um Tribunal
Constitucional deva controlar a constitucionalidade das leis, Schmitt entende que o fundamento último do
direito deve estar no soberano.

Estudamos também a origem do chamado judicial review e o caso histórico Marbury vs. Madison, marcando o
entendimento de que leis e atos, abaixo da Constituição, não podem contrariá-la sob pena de serem
declarados nulos.

Vimos a definição de casos difíceis e apresentamos alguns exemplos, assim como vimos que a Constituição
passou a ser o centro do ordenamento jurídico com a ascensão de novos direitos e novos princípios.

Visitamos os principais eventos históricos que culminaram na ascensão dos direitos humanos na arena
internacional, as gerações de direitos, bem como internalização desses direitos nos ordenamentos internos
para a proteção do indivíduo e garantia da dignidade humana.

Analisamos a relação entre direitos humanos e exercício da soberania popular como inauguradora de um
Estado democrático de direito, no qual a Constituição e os direitos fundamentais passam a ser limites para a
atuação dos poderes constituídos.

Abordamos um assunto muito interessante e ainda pouco estudado que se relaciona com os grupos de
pressão e advocacy: as organizações não governamentais e sociedades sem fins lucrativas. Elas atuam em
prol do reconhecimento de direitos e implementação de políticas públicas nas mais diversas áreas, fazendo
com que grupos vulnerabilizados ganhem voz junto aos tomadores de decisão, o que não deixa de ser uma
luta pela efetividade de direitos humanos fundamentais previstos por nossa Constituição.

Reconhecer a existência de rica interdisciplinaridade no estudo dos direitos humanos é entender que,
justamente por serem garantidores de direitos mínimos a uma existência digna, são complexos e referidos
histórica e socialmente.

Visitamos os principais conceitos que nos ajudam a melhor compreender os temas que tocam os direitos
humanos, os direitos fundamentais de grupos que historicamente foram invisibilizados e marginalizados pela
sociedade. O módulo trabalha com “minorias” vulnerabilizadas, mas, muitas vezes, verificamos que tais
minorias são, na verdade, maiorias em termos quantitativos e populacionais (caso específico da população
negra, não dos indígenas), mas são minorias nos espaços políticos, nas escolas, nos trabalhos de maior
remuneração, nos cargos públicos de proeminência.

Estudamos o tratamento constitucional dado aos indígenas, as melhorias no amparo a eles dado que
ocorreram com a promulgação da Constituição de 1988, vimos o caso Raposa da Serra do Sol, que muito
embora tenha sido favorável àqueles grupos indígenas, representou um retrocesso na forma como
estabeleceu o marco temporal das demarcações de terras indígenas.
Destacamos também a importância do estudo das relações étnico-raciais para o combate ao racismo
estrutural desde o ensino básico, do resgate da história, da cultura e da religião afrodescendente para a
consolidação de uma sociedade de fato plural e não discriminatória.

Estudamos racismo estrutural, seu conceito e suas implicações bem como formas de combatê-lo, por meio de
políticas antirracistas por instituições públicas e privadas bem como por meio de ações afirmativas.

Podcast

Este podcast aborda pontos relevantes sobre Justiça e Sociedade: impactos humanos.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para ouvir o áudio.

Fala, Mestre!
Neste espaço, Dra. Ivone Caetano, primeira juiza negra do Estado do Rio de Janeiro e primeira
desembargadora negra do TJRJ complementa o que vimos até aqui.

Representatividade

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Desigualdade social e racismo

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

O início de uma trajetória de luta

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Qual o papel da justiça na redução das desigualdades sociais.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.
A importância dos aliados na luta contra o racismo.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Direitos das crianças, religiões de matriz africana e perseguição

religiosa.

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Definições básicas sobre o sistema de Justiça

Conteúdo interativo
Acesse a versão digital para assistir ao vídeo.

Explore +
Vamos reforçar sua leitura? Procure ler:

• MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, COELHO, Inocência Mártires. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
• BARSTED, Leila Linhares. Lei Maria da Penha: uma experiência bem-sucedida de advocacy feminista.
• GOFFMAN, Erving. Estigma. Notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Rio de Janeiro: LTC
Editora, 4. ed., 1988.

Sugerimos também o lúdico, os casos que tratamos o cinema já mostrou!

• Procure na internet pela exposição “Cinema do Modernismo – O filme na República de Weimar"

• Assista aos filmes:
◦ O gabinete do Dr. Caligari, direção Robert Wiene, 1929.
◦ The Black Power Mixtape 1967-1975, sobre o caso de Angela Davis, direção Göran Olsson, 2011.
◦ Branco Sai Preto Fica, direção Adirley Queiroz, 2014.
◦ Eu não Sou seu Negro, direção Raoul Peck, 2016.

Referências
ALMEIDA, Silvio Luiz de. Racismo Estrutural. Coleção Feminismos Plurais, coord. Djamila Ribeiro. São Paulo:
Sueli Carneiro; Pólen, 2019.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a

construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuições para a construção teórica e
prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 36-53.

BARROSO, Luís Roberto. Supremo Tribunal Federal: Direitos Fundamentais e Casos Difíceis. Revista Brasileira
de Direito Constitucional - RBDC n. 19 – jan./jun.2012, p. 109-137. Consultado na internet em: abril 2021.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003.

KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Madrid: Tecnos, 1995.

KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

MATTEUCCI, Nicola, 1998: verbete “Constitucionalismo”. In: Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI &
Gianfranco PASQUINO: Dicionário de Política, UnB, Brasília [original de 1983].

SCHMITT, Carl. O conceito de político. Petrópolis: Vozes, 1992.

SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007

STERN, Ana Luiza Saramago. O Caso Marbury v. Madison: o nascimento do Judicial Review como artifício
político. Revista Direito e Liberdade – RDL – ESMARN – v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016. Consultado na
internet em: abril 2021. Natal, 2021.

MUNANGA, Kabengele; GOMES, Nilma Lino. O negro no Brasil de hoje. São Paulo: Global, 2006.