A CONFIDENCIALIDADE NA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA : UMA

QUESTÃO DE PRESERVAÇÃO DE VALORES ÉTICOS?

Elisa Rangel Nunes1

Sumário: Resumo. Introdução. 1. A confidencialidade na arbitragem voluntária:

razão de ser. 1.1. Privacidade e confidencialidade. 1.2. Confidencialidade e
transparência 2. A confidencialidade em algumas ordens jurídicas. 3. A
arbitragem internacional institucionalizada e a confidencialidade 4. A quebra de
confidencialidade e a ética na arbitragem. Conclusões.

Resumo:
A arbitragem como meio alternativo de resolução de litígios entre partes
desavindas, por força de incumprimento contratual, tem vivido, nos últimos
anos, uma tensão entre dois vectores: a confidencialidade e a transparência.
A confidencialidade, que foi sempre encarada como uma característica
essencial da arbitragem voluntária, está hoje sendo posta em causa, enquanto tal,
existindo a intenção de que venha a ser substituída pela transparência.
A doutrina acha-se dividida nesta querela, mas o carácter privado da
arbitragem tem deixado uma porta aberta para a confidencialidade se
evidenciar, sempre que as partes assim o entendam. Tome-se a exemplo a
consagração da confidencialidade, com limitações ou não, nos regulamentos de
centros de arbitragem de renome internacional.
Tal tensão parece poder resolver-se, se não se cair no extremismo de
querer tudo omitir dos olhos do público ou de tudo divulgar ao público.
Palavras-chave: Confidencialidade. Transparência. Arbitragem
internacional institucionalizada. Ética na arbitragem.

Introdução
A importância de que se tem revestido a arbitragem para o mundo empresarial
e para os Estados, quando se envolvem em transacções e investimentos para o
desenvolvimento dos seus territórios e cidadãos, tem despertado, cada vez mais, o
interesse em limar certas limitações deste instituto, com vista a troná-lo um meio de
resolução de litígios, verdadeiramente alternativo, à justiça comum.
De entre muitas questões doutrinarias, que têm dominado as preocupações,
neste domínio, encontra-se a tensão entre o dever de confidencialidade e o princípio
da transparência. E esta tensão tem-se colocado e notado, tanto ao nível da arbitragem
ad hoc, como ao nível da arbitragem institucionalizada.

1
Professora Catedrática da Universidade Agostinho Neto, Doutora em Direito pela
Universidade Clássica de Lisboa.

1
 É dessa problemática de que nos ocuparemos nas linhas seguintes, tentando
responder à questão que serve de título a este pequeno estudo, perante casos de quebra
de confidencialidade do processo arbitral, por uma das partes, com fins danosos sobre
a reputação da contraparte e até mesmo dos árbitros, tratando-se, assim, de saber, se é
ou não de manter a confidencialidade, por razões de ética na arbitragem.
Começamos por falar da razão de ser da confidencialidade na arbitragem,
apontando algumas das suas vantagens, dos conceitos “privacidade e
confidencialidade” e de “transparência e confidencialidade” (1); trataremos de fazer
uma ligeira ronda sobre o modo como algumas ordens jurídicas acomodam a
confidencialidade na legislação doméstica, criando um espaço para referir como este
dever aparece reflectido na legislação dos países que falam português (2); depois
porque o dever de confidencialidade tem merecido acolhimento diverso, nos
regulamentos dos centros internacionais de arbitragem de renome, não se pôde deixar
de dar-lhes alguma atenção (3); finalmente, o foco do nosso tema, que é o de saber se
em nome da ética, valerá a consagração e preservação de normas sobre
confidencialidade na arbitragem voluntária (4).

1. A confidencialidade na arbitragem voluntária: razão de ser

A confidencialidade na arbitragem continua a ser uma questão polémica e

desigual, no seio das várias ordens jurídicas.
Não há uma posição uniforme absoluta, tudo dependendo de como ela tem
sido observada, quer ao nível das leis que regulam este meio alternativo de resolução
de litígios, quer mesmo ao nível dos casos que vão surgindo, ao abrigo dos
regulamentos que as partes aprovam para resolver os seus diferendos e também de
regulamentos aprovados pelos centros de arbitragem institucionalizada.
Uma coisa é verdade, é que as arbitragens que envolvem o Estado e a sua
Administração Pública, cada vez mais, vão esbarrando com a confidencialidade
fazendo prevalecer a necessidade de observância do princípio da transparência. Por
isso se tem assistido a um proliferar de normas que regulam essa tendência ou
realidade já, acrescida de tantas e tantas posições doutrinárias nesse sentido: da
prevalência da abertura e transparência dos processos arbitrais nas suas várias fases e
principalmente, no que respeita às decisões que deles resultam.

2
 Na arbitragem internacional é quase inquestionável que assim seja, tendo em
atenção as disposições que regulam os grandes centros internacionais de arbitragem.
Contudo, é uma matéria ainda em aberto e que, por isso, despertou a nossa atenção.
Até porque, a abordagem que vamos fazer, apesar de passar por muitas das
questões debatidas, principalmente as mais comuns, entra com um factor, que não
sendo novo, parece pesar de algum modo na discussão que consideramos em aberto
sobre a confidencialidade: a ética perante a quebra de confidencialidade na arbitragem
voluntária.
Por isso optámos pelo título dado a este opúsculo, alinhavando o tratamento
dado à questão da confidencialidade na arbitragem ad-hoc, mas também pelos centros
de arbitragem ou melhor pela arbitragem institucionalizada.
Isto, porque parece ser essencial distinguir a primeira, em que as partes e os
árbitros se regem pela convenção de arbitragem e por um regulamento próprio, dela
decorrente e não de regras institucionalizadas, como é o caso na segunda.
A razão de ser, em que se tem fundamentado a confidencialidade, tem-se
prendido com a necessidade de conferir um certo resguardo a aspectos que são
cruciais para a vida das partes envolvidas e que se querem manter por fora de
quaisquer holofotes ou conhecimento de concorrentes e do público em geral, por
razões que parecem ser óbvias. Existem dados específicos e importantes de muitos
agentes económicos que não podem estar aos olhos de todos, seguindo a velha
máxima, de que “no segredo é que está o ganho”2.
Como afirmam Bernardo M. Cremades e Rodrigo Cortés: “Confidentiality in
arbitration is based on the private nature of the dispute: private relationships mean
private disputes. (...) Recourse to the ordinary courts traditionaly impedes privacy
whereas arbitration allows the parties to sidestep the publicity of oficial court
proceedings in matters that are very sensitive both in terms of public opinion as well

2
Referindo-se às vantagens da confidencialidade, Avinash Poorooye & Ronán
Feehily, Confidentiality and Transparency in International Commercial Arbitration:
Finding the Right Balance, Harvard Negotiation Law Review, Vol. 22:275, p. 278,
[Link] Acedido em
[Link] o seguinte: (...) For example confidentiality reduces the
possibility of damaging continuing business relations, and avoids setting adverse
judicial precedents. Additionaly, the process offers parties the freedom to make
arguments that they woul be reluctant to make in a public fórum. The private nature
of arbitral proceedings offers disputants a fórum where they can keep their disputes
away from the intrusiveness of the media and the prying eyes of theis competitors.”.

3
as competitors. Furthermore, the parties reach an understanding more readly when
there are no external interferences.”3
No entanto, uma parte deste argumento poderá cair por terra se se atentar que,
num processo arbitral intervêm várias pessoas e a vários títulos, já para não falar na
possibilidade de haver recurso ou pedido de anulação das decisões proferidas e até a
própria execução delas, quando a parte vencida voluntariamente não quiser cumpri-la.
Até aí, parece que a confidencialidade poderá manter-se, se atendermos que
num caso, a sua quebra decorre no interior do próprio processo arbitral, ou seja, em
função de serem vários os intervenientes, a confidencialidade não se poderá restringir
às partes ou aos árbitros, já que na arbitragem intervêm terceiros, mas que acabam por
estar sob o manto da confidencialidade, no sentido não, apenas, de tornar a arbitragem
transparente, mas no sentido de não divulgação do que se discute e é trazido para o
processo arbitral. Poderemos assim dizer que se estará aqui perante uma
confidencialidade intra-muros.
No outro caso em que se vê necessária a intervenção do tribunal judicial,
extrapolando-se já o próprio processo arbitral, mas por causa dele, havendo
necessidade de recorrer a outra instância, neste caso o tribunal estatal, a quebra de
confidencialidade respeitaria a um terceiro, mas por força da vontade exercida por
uma das partes, e mais, por força da prerrogativa que a lei coloca na mão das partes
em litígio.

1.1. Privacidade e Confidencialidade.

Os conceitos de privacidade e de confidencialidade por terem laços muito

estreitos, acabam por estabelecer alguma confusão, ao ponto de se entender que são
uma e a mesma coisa. Embora sejam dois conceitos que têm merecido o tratamento da
doutrina, parece que, num estudo como este, se impõe que se distinga privacidade de
confidencialidade.
No domínio que nos ocupa, a arbitragem, muitos têm sido os equívocos a esse
respeito, que por vezes aparecem reflectidos nas próprias normas que regulam a

3
Bernardo M. Cremades e Rodrigo Cortés, The Principle of Confidentiality in
Arbitration: a Necessary Crisis, Journal of Arbitration Studies, Vol. 23, No. 3,
September 2013, p. 26. www. [Link]. Acedido em 06 .05.2019.

4
resolução dos conflitos arbitrais, sejam elas leis, regulamentos ou até mesmo
convenções de arbitragem.
Tem-se dito que a privacidade em arbitragem refere-se à impossibilidade de
um terceiro assistir e observar o processo arbitral, se as partes ou mesmo o árbitro não
tiverem dado o seu consentimento. A privacidade diz respeito a quem pode ou não
estar presente nas sessões arbitrais.
A confidencialidade está mais focalizada na informação que diz respeito ao
conteúdo de um processo arbitral, referindo-se à prova e documentação produzidas
durante o processo, aos pedidos que são dirigidos ao tribunal pelas partes e os
próprios pedidos do tribunal, às gravações que ocorrerem ao longo do processo,
culminando com a decisão arbitral. Toda a informação que se desenrole antes e
durante o processo arbitral, culminando na sentença arbitral é informação reservada.
Assim, a privacidade respeita a quem pode ou não estar presente no processo
arbitral e, a confidencialidade respeita às obrigações das partes, dos árbitros e de
qualquer interveniente no processo de não revelarem qualquer informação ou
materiais que se refiram à arbitragem.
A natureza privada do processo arbitral limita a sua transparência, no sentido
de que os terceiros estranhos ao processo arbitral não são autorizados a participar ou a
observar os procedimentos arbitrais4.
A natureza privada da arbitragem não implica que esta seja confidencial,
conforme se definiu na Hague Conference, em 2010, sob a égide da International
Law Association: “The concept of privacy is tipically used to refer to the fact that only
the parties, and not third parties, may attend arbitral hearings or otherwhise
participate in the arbitration proceedings. In contrast, confidentiality is used to refer
to the parties’asserted obligations not to disclose information concerning the
arbitration to third parties.”. Por isso o carácter privado da arbitragem não implica a
existência de um dever de confidencialidade, sendo certo como já o dissemos que tal
dever se funde em lei, regulamento arbitral ou convenção de arbitragem5.

4
Cfr. Avinash Poorooye & Ronán Feehily, Confidentiality and Transparency..., cit.,
p. 277.
5
Cfr. Maria dos Santos de Almeida Antunes, Confidencialidade na Arbitragem,
FDUC, Janeiro de 2017, p.p. 24-25, [Link]
Acedido em 13.04.2019.

5
 1.2. Confidencialidade e Transparência.

A confidencialidade como dever implícito e característica essencial da

arbitragem tem sido de há uns anos a esta parte amplamente questionada, tendo
entrado num clima de tensão com o princípio da transparência.
Como se viu a confidencialidade refere-se ao dever ou obrigação de as partes
numa arbitragem não divulgarem informação ou documentos (em que se inclui a
própria sentença arbitral, se quisermos) que digam respeito ao processo arbitral, a
terceiros.
A natureza privada das disputas justifica, como se sabe, a inclusão da
confidencialidade, em grande parte das situações. Porém, o desenvolvimento mundial
dos mercados e a sua rápida disseminação fruto do processo de globalização,
trouxeram a necessidade de ser conferida mais informação, o que implica maior
abertura nos procedimentos e divulgação de dados, conduzindo a um crescente
movimento pela transparência, no domínio da actividade comercial, pondo, de certo
modo, em causa o peso conferido ao dever de confidencialidade.
Isto tem sido particularmente assim, no domínio da arbitragem respeitante a
investimentos, em que uma das partes, por norma é um Estado ou um órgão público,
razão porque se dá prevalência à transparência e ao interesse público, saindo a
privacidade e a confidencialidade prejudicadas. A defesa do interesse público neste
tipo de arbitragens, quando a publicidade é requerida, desvaloriza de algum modo a
confidencialidade, que deixa de ser considerada um valor absoluto, passando a ocupar
o seu espaço os mecanismos e procedimentos que visam a protecção daquele interesse
público6 .
O conceito de transparência aplica-se a várias áreas de actividade e, por essa
razão torna-se difícil encontrar uma definição uniforme. No domínio da arbitragem,
transparência implica: a divulgação de documentos ou outros materiais, a participação
de terceiros no processo arbitral, audiências abertas e o acesso ao público7.
6
Cfr. Bernardo M. Cremades e Rodrigo Cortés, The Principle of Confidentiality...,
cit., p. 30.
7
Avinash Poorooye & Ronán Feehily, Confidentiality and Transpaency..., cit., p.p.
283-285, avaliando os conceitos de acesso público/transparência e o de
divulgação/transparência, afirmamo seguinte: “Public acess refers to a citizen’s
individual right of acess to a hearing. It enables open srutiny of public officials and
guards against misuse of power. (...) Public acess and transparency come together by
facilitating the public’s right of attending proceedings as well as enabling the srutiny

6
 A tensão entre confidencialidade e transparência tem dividido a doutrina,
havendo quem se coloque do lado da confidencialidade aduzindo argumentos que lhe
são favoráveis, mas aos quais os defensores da transparência na arbitragem
contrapõem outros tantos argumentos, visando enquadrar este princípio como estando
na essência da arbitragem, por contraposição ao estatuto que até então a
confidencialidade ocupava8.
Particularmente defensor da transparência é Juan Fernández-Armesto, que a
considera como a norma para arbitragem, ao passo que o secrecy é a excepção.
Aponta como inevitável que a arbitragem não escape à revolução da transparência,
ressaltando o papel que esta desempenha na arbitragem de investimentos, cuja norma
é a abertura (divulgação da informação). Como defensor da transparência e
considerando que a publicidade é um dos pilares da justiça, afirma que a publicação
das decisões arbitrais melhoraria a qualidade, a legitimidade e a consistência da
arbitragem internacional e seria um instrumento de controlo de qualidade e um
reforço da consistência9.
Embora a confidencialidade tenha deixado de ser considerada uma
característica inerente à arbitragem, para alguma doutrina e mesmo jurisprudência,
continua a haver a preocupação de a preservar, enquanto dever, em diversos domínios

of the adjudicartor’s performance. (...) public access is an individual right whereas

transparency relates to the system as a whole. There is a notable discrepancy in the
treatment of transparency and public access in international comercial arbitration
given that the forme ris often seen as an imperative. (...) Consequently, although
public access is an instrument for stimulating transparency, it is nota n essential
characteristic of transparency. (...) Disclosure obligations are focused on the release
of substantive information. Disclosure is primarily aimed at satisfying a specific
regulatory purpose such as easing strains in unstable labor markets, educating
consumers about the products they buy, sustaining healthy financial markets, or
safeguarding the public against health and safety concerns. While transparency delas
with the manner in which information should be handled, disclosure focuses on the
provisiono f substantive information.(...) Although transparency and disclosure differ
in nature, these concepts can co-exist: the later is an instrument to achieve the
former. (...) The dominant aim of disclosure in general is to protect or satisfy the
public interes. Any disclosure of confidential information in arbitration should always
be restricted to the specific information needed in order to protect or satisfy the
public interest. ”.
8
Ver a este propósito José Miguel Júdice, Confidencialidade e Transparência em
Arbitragens de Direito Público, pp. 88-90, www.josemigueljudice_arbitration.com.
Acedido em 13.04.2019.
9
Cfr. Juan Fernández-Armesto, The time has come. A Plea for Abandoning Secrecy in
Arbitration, Les Cahiers de l’Arbitrage, L.G.D.J., lextenso éditions, p.p. 563-568.
[Link]/wp_content/uploads/2016/01. Acedido em 13.04.2019.

7
da arbitragem. Por essa razão os legisladores de vários países parecem sentir-se mais
confortados quando ela conste dos diplomas ordinários, o mesmo sucedendo com os
centros internacionais de arbitragem de renome, que ao inseri-la nos seus
regulamentos, preferem, quantas vezes, mantê-la mesmo com excepções, ao invés de
a excluírem.
Do nosso ponto de vista não se omite a confidencialidade, atribuindo-se às
partes a faculdade de decidirem sobre a sua observância ou não.
Tudo fica colocado nas mãos das partes, tanto a confidencialidade como a
transparência, havendo até casos em que a própria transparência comporta excepções,
como é o caso das regras da UNCITRAL sobre transparência.
Entende-se que cada vez mais os litígios em que uma das partes seja um
Estado, se apele e legisle a favor da transparência. Contudo, a sermos realistas, nem
sempre os que apelam à maior transparência são os que visam a sua observância, ou
melhor, os governos de muitos desses Estados pecam pela débil transparência nas
suas acções, havendo a acrescer a tudo isso a contrapartida da pouca funcionalidade
do sistema de pesos e contrapesos (controlo) exercido pelos parlamentos.
A respeito da importância da transparência nas disputas que envolvam Estados
e investidores, há que relevar a contribuição de três instituições com carisma
internacional: a NAFTA, o ICSID e a UNCITRAL. O Tratado Norte-Americano de
Livre Comércio (NAFTA) oferece a mais transparente estrutura de suporte
institucional para a resolução de disputas que envolvam Estados e investidores. O
Centro Internacional para a Resolução de Disputas na área dos Investimentos
(International Centre for Settlement of Investement Disputes) tornava públicas no seu
website detalhes processuais, respeitantes a disputas registadas pelo seu Secretariado,
até à revisão do seu regulamento em 2006, cujo artigo 48.º, n.º5 proibiu a publicação
de decisões arbitrais sem o consentimento das partes.
A UNCITRAL, em 2013 (16.12.2013), aprovou as Regras sobre
Transparência (UNCITRAL Rules on Tranparency in Treaty-Based Investor-State
Arbitration) que são aplicáveis às arbitragens que envolvam Estados e investidores,
mas tem exercido um forte impacto na arbitragem comercial internacional. O artigo
3.º destas regras dispõe sobre a publicação de documentos, sendo extensivo a uma
quantidade de documentos produzidos no decurso do processo, tais como transcrições
de audiências, ordens, decisões e sentenças. Contudo o artigo 7.º que tem por epígrafe

8
“Excepções à Transparência” contém matéria sobre a informação considerada
confidencial e protegida e sobre a integridade do processo arbitral10.
A publicação de sentenças arbitrais, praticada por estas instituições tem sido
secundada por outras, apesar das limitações que se acham inseridas nos seus
regulamentos, como é o caso de poder tal publicitação depender do acordo das partes.
De todo o modo, a disseminação de decisões arbitrais tem contribuído para a
formação de uma jurisprudência arbitral, considerável, o que tem permitido que quer
as partes, quer os árbitros, os advogados e outros intervenientes interessados possam
avaliar e concertar posições, quanto a casos semelhantes e acima de tudo a sua
divulgação representa um avanço positivo no domínio da transparência no foro
arbitral, em tudo o que isso possa implicar para a justiça das partes.
Essa abertura e tomada de conhecimento das decisões arbitrais, do ponto de
vista de análise e investigação de quem opera com este meio de resolução de conflitos
tem contribuído para o surgimento e desenvolvimento da doutrina arbitral e
consequentemente de abundante literatura nesse foro.
2. A confidencialidade em algumas ordens jurídicas.
A confidencialidade, enquanto dever ou princípio como também é
denominado, não foi acolhida da mesma maneira, pelas várias ordens jurídicas
hodiernas.
Diremos mesmo que grande parte destas, pela grande influência exercida pela
Lei Modelo da UNCITRAL não consagra à confidencialidade qualquer menção,
enquanto que algumas lhe dão directa ou indirectamente algum espaço.
Pode aqui citar-se o Reino Unido por exemplo, o Arbitration Act 1996 não faz
qualquer referência à confidencialidade, mas já do ponto de vista das decisões
arbitrais, algumas de certo modo paradigmáticas 11, têm ido no sentido de acautelar a
10
Numa avaliação acerca do valor das regras da UNCITRAL sobre transparência,
Maria dos Santos Antunes, Confidencialidade na Arbitragem, cit., p. 38, considera o
seguinte: “Não desvalorizando o indubitável avanço que este diploma alcançou
devemos apontar três fragilidades que dele ressaltam. A primeira prende-se com o
facto de as regras implementadas não serem vinculativas uma vez que podem ser
afastadas, mediante acordo estabelecido entre as partes (artigo 1.º/1 das Regras de
Transparência), a segunda respeita à indeterminação do conceito de “informação
comercial confidencial” ou como se lê na versão original do diploma “confidential
business information” (artigo 7.º/2/a)) e por fim prevê-se, pela implementação da
possibilidade de intervenção de terceiros nos termos do diploma, um decréscimo da
desejada celeridade inerente à arbitragem.”.
11
John Foster Emmot v. Michael Wilson & Partners Ltd, o C. Dolling- Baker v.
Merret e ainda o caso Hassneh Insurance Coo f Israel v. Steuart J. Mew, citados, por

9
confidencialidade, sob as seguintes variantes: 1. A menos que seja acordado em
sentido diverso, o procedimento arbitral decorre em privado; 2. A existência de um
dever implícito de confidencialidade que decorre da própria natureza da arbitragem; 3.
Qualquer dever de confidencialidade está sujeito às excepções de consentimento das
partes, da ordem do tribunal, da verificação de uma necessidade razoável e do
interesse público12.
Em França (relativamente às arbitragens domésticas), o berço da CCI, a regra
é a confidencialidade aplicável aos processos arbitrais, às sentenças arbitrais, às
partes, aos árbitros e outros intervenientes nos processos, abrindo-se a possibilidade
de as partes, por acordo, decidirem em sentido contrário13.
Em Singapura, igualmente berço de um centro de arbitragem internacional, o
SIAC – Singapore International Arbitration Centre – a confidencialidade é igualmente
aplicável se as partes assim o requererem, mas admite-se um dever geral implícito de
confidencialidade.
Um outro exemplo, em que a admissibilidade da confidencialidade depende do
acordo das partes, é o centro de arbitragem de Hong Kong, ou seja, a menos que as
partes acordem o contrário, não é permitido a nenhuma delas publicar, divulgar ou
comunicar qualquer informação relacionada com o processo arbitral ou a decisão, a
menos que tal procedimento esteja previsto na lei ou persiga um direito legal 14.
Na Suécia e nos Estados Unidos (pelo menos em alguns estados federados)
não se coloca qualquer dever legal de confidencialidade, nem mesmo implícito, no
domínio da arbitragem.
Na Austrália não existe qualquer norma sobre confidencialidade, na
arbitragem e o Tribunal Supremo australiano, no caso Esso Australia Ressources Ltd
et al. v. The Honourable Sidney James Plowman et al. de 1995 declarou não existir
qualquer regra geral sobre confidencialidade, mas tão só uma regra de privacidade no
processo arbitral. O Tribunal declarou que a confidencialidade não é um atributo

Michael Hwang e Kate Chung, Defining the Indefinable: Pratical Problems of

Confidentiality in Arbitration, [Link]/selected_essays_on
internationalarbitration_2013 Pdf, acedido em 29.04.2019.
12
Cfr. Richard Smellie, Fenwick Elliot Solicitors, Is Arbitration Confidential?, in
[Link]/library/detail, p. 3, acedido em 13.04.2019.
13
Cfr. Rui Pena, O (s) Equívoco (s) da Confidencialidade na Arbitragem, in Estudos
de Direito da Arbitragem em Homenagem a Mário Raposo, Universidade Católica
Editora, Lisboa 2015, p. 244.
14
Cfr. Richard Smellie, Fenwick Elliot Solicitors, Is Arbitration..., cit., p. 3.

10
essencial do processo arbitral, tendo rejeitado a premissa de que o dever de
confidencialidade persegue um direito implícito de privacidade.
Nos países de expressão portuguesa, assiste-se também à adopção de posições
diversas quanto ao tema da confidencialidade.
Em Portugal, a Lei n.º63/2011, de 14 de Dezembro (a LAV), embora não
contenha nenhuma disposição que se refira especificamente à confidencialidade, em
sede de princípios e regras gerais do processo arbitral, estabelece o seguinte: “artigo
30.º, n.º5. e 6. – 5. Os árbitros, as partes e, se for o caso, as entidades que promovam,
com carácter institucionalizado, a realização de arbitragens voluntárias, têm o dever
de guardar sigilo sobre todas as informações que obtenham e documentos de que
tomem conhecimento através do processo arbitral, sem prejuízo de as partes
tornarem públicos os atos processuais necessários à defesa dos seus direitos e do
dever de comunicação ou revelação de atos do processo às autoridades competentes,
que seja imposto por lei. 6. O disposto no número anterior não impede a publicação
de sentenças e de outras decisões do tribunal arbitral, expurgadas de elementos de
identificação das partes, salvo se qualquer destas a isso se opuser.”15.
No Brasil, a Lei n.º9-307/1996, de 23 de Setembro, que foi alterada em 2015,
pela Lei n.º13.129, de 26 de Maio, introduziu a possibilidade de a Administração
Pública recorrer à arbitragem para dirimir conflitos (art.º1.º) e ainda a observar o
princípio da publicidade (art.º2.º,§ 3.º), mas a confidencialidade apesar de não
aparecer expressamente referida, continua a ter um certo espaço na prática arbitral,
pelo facto de existirem regras que tutelam o interesse de sigilo e a confidencialidade
aplicar-se como dever de discrição do árbitro16. A lei nada diz quanto à extensão do
dever de confidencialidade às partes, mas tem-se entendido que a formulação da lei é
15
O modo como estes dois números se acham redigidos tem merecido críticas, como
o faz Rui Pena, O (s) Equívoco (s) da Confidencialidade..., cit., p. 242, quando diz:
“Independentemente da redação menos feliz destes preceitos, da latitude das
excepções admitidas e da limitação do âmbito das entidades abrangidas pelo dever
de sigilo, pode admitir-se, numa análise preliminar, que o nosso legislador foi mais
além do que devia quanto à admissibilidade da confidencialidade na arbitragem
voluntária. Efetivamente, enquanto a confidencialidade corresponde à propriedade
da informação de que não estará disponível ou não será divulgada sem autorização,
o sigilo implica um maior grau de segurança na medida em que a informação assim
classificada não poderá ser divulgada, só podendo ser acedida por um número
restrito de pessoas.”
16
Cfr. Pedro Irineu de Moura Araújo Neto, A Confidencialidade do Procedimento
Arbitral e o Princípio da Publicidade, RIL. Brasília a.53 n.212 out/dez. 2016 p. 139,
[Link], acedido em 29.04.2019.

11
quanto basta para que a confidencialidade surja como uma obrigação ex lege, pelo que
não se torna necessário que haja um cláusula na convenção de arbitragem ou no
regulamento do tribunal arbitral a explicitar o dever de confidencialidade. Esta
posição tem, porém, opositores que se baseiam no erro, em querer colocar-se no
mesmo plano o conceito de privacidade e o conceito de confidencialidade. Embora
com fundamento diferente do da primeira posição, há quem defenda que a
confidencialidade radica do princípio da boa fé objectiva, razão porque a lei não
precisa de explicitar o conceito de confidencialidade17.
Em Moçambique , a Lei n.º11/99, de 8 de Julho, Lei da Arbitragem, no artigo
22.º, n.º2, alínea f) que tem por epígrafe, “Deontologia dos Árbitros”, dispõe o
seguinte: “f) manter a confidencialidade da deliberação, mesmo em relação à parte
que o designou”. O dever de confidencialidade é expressamente referido quanto aos
árbitros.
Quanto às partes, apenas aparece o dever de confidencialidade relativamente à
sentença arbitral, no artigo 42.º, 5., segundo o qual: “5. A sentença só poderá ser
divulgada com o acordo de todas as partes”. O n.º6 deste artigo aponta no sentido da
possibilidade de divulgação das decisões arbitrais, mas impõe restrições a essa
divulgação, salvaguardando, assim, o dever de confidencialidade, nos termos
seguintes: “6. Poderá ser feita referência à sentença para fins de investigação e
estudos, atendendo ao interesse jurídico do caso, desde que se respeite o anonimato
das partes e a confidencialidade do processo.”.
A lei de arbitragem de Cabo-Verde, a Lei n.º76/VI/2005, de 16 de Agosto não
tem uma referência expressa ao dever de confidencialidade, mas no artigo 22.º, sob a
epígrafe, “Deveres Éticos dos Árbitros”, dispõe o seguinte: “2. O árbitro deve: a)
proceder com imparcialidade, independência, sigilo e boa-fé.”. Esta formulação leva-
nos talvez à problemática levantada, por doutrinários, acerca da problemática da
confidencialidade na lei da arbitragem brasileira. Fala-se aqui em sigilo e só em
relação aos árbitros.
O conteúdo do artigo 26.º que versa sobre a produção da prova, parece revelar
uma tendência sobre a quebra de qualquer resquício de confidencialidade, uma vez
que se permite a intervenção do tribunal judicial, em matéria de produção de prova,
sempre que esta dependa da vontade de uma das partes e esta se recuse a fazê-lo,
17
Pedro Irineu de Moura Araújo Neto, A Confidencialidade do Procedimento..., cit.,
p. p. 141-142.

12
podendo, nesse caso, a parte interessada, tendo sido obtida a autorização do tribunal
arbitral, requerer que seja produzida perante aqueloutro tribunal.
Disposição semelhante vai encontrar-se na LAV angolana, como poderemos
ver adiante.
A lei de arbitragem da Guiné-Bissau, o Decreto-lei n.º9/2000, de 25 de
Setembro, aderiu ao dever de confidencialidade de forma expressa e abrangente. Sob
a epígrafe “Confidencialidade do Processo Arbitral”, o artigo 28.º reza o seguinte: “1.
O processo arbitral é confidencial. Os trabalhos do tribunal arbitral estão sujeitos a
esta confidencialidade, assim como as reuniões do órgão de gestão de arbitragem da
entidade, autorizada para a administração da arbitragem. A confidencialidade
abrange os documentos submetidos ao tribunal de arbitragem e todas as diligências
processuais. 2. Sob reserva de um acordo contrário de todas as partes, estas e seus
advogados ou assistentes, os árbitros, os peritos e todas as pessoas associadas ao
processo de arbitragem, estão obrigados a respeitar a confidencialidade em relação
às informações e documentos produzidos no decurso deste processo. A
confidencialidade estende-se, nas mesmas condições, às sentenças arbitrais.”.
Uma formulação desta natureza em sede, principalmente do número 1., parece
não deixar quaisquer dúvidas, quanto à extensão do dever de confidencialidade. O
n.º2, contudo, vem fazer depender esse rigor de confidencialidade de acordo das
partes (embora se diga de todas as partes, não cremos que esta expressão se estenda a
árbitros e à entidade de administração da arbitragem, porque o conceito de parte é
específico e bem delimitado).
Por parecer ser de algum interesse para a matéria que vimos de tratar,
passamos a transcrever o artigo 36.º que tem por epígrafe, “Notificação e Depósito da
Sentença Arbitral”: “1. O presidente do tribunal mandará notificar a sentença
arbitral a cada uma das partes, mediante a remessa de um exemplar dela, por carta
registada. 2. O original da sentença arbitral é depositado na secretaria do tribunal
judicial do lugar da arbitragem, a menos que na convenção de arbitragem ou em
escrito posterior as partes tenham dispensado tal depósito ou que, nas arbitragens
institucionalizadas, o respectivo regulamento preveja outra modalidade de
depósito.”.
A lei angolana de arbitragem, a Lei n.º16/03, de 25 de Julho (sobre a
arbitragem voluntária), também ela conhecida por LAV não encerra qualquer
referência ao dever de confidencialidade, nem mesmo quanto aos deveres dos

13
árbitros. Mas também, em nosso entender, não repudia a confidencialidade, abrindo
mão dela, para granjear espaço à transparência e todos os modos de se chegar a esta.
Talvez, por essa razão, em certas arbitragens comerciais, na convenção de arbitragem,
as partes acordem quanto à necessidade de respeitar-se o dever de confidencialidade.
Como referimos atrás, a lei angolana em matéria de produção de prova tem
uma disposição semelhante à que vimos existir em Cabo-Verde. Trata-se do artigo
21.º, sob a epígrafe, “Provas”, que estabelece o seguinte: “ 2. Quando a prova a
produzir depender da vontade de uma das partes ou de terceiros e estes recusarem a
necessária colaboração, pode a parte interessada, com autorização do Tribunal
Arbitral ou este mesmo, a requerimento de qualquer das partes, requerer ao Tribunal
Judicial do lugar da realização da diligência que, perante este, seja produzida a
prova”.
1.4. A arbitragem internacional institucionalizada e a
confidencialidade

Voltemos, agora, a nossa atenção para a análise do tratamento que os centros

de arbitragem que dirimem litígios de grande impacto internacional, com repercussões
fortíssimas no desenvolvimento do direito de arbitragem, reservam à questão da
confidencialidade.
Sabemos que nos seus regulamentos a confidencialidade tem tido um lugar
privilegiado.
O London Court of International Arbitration (LCIA) no artigo 30.º das
regras de 2014 contém disposições que expressamente acolhem o dever de
confidencialidade, sujeita a excepções, que reflectem em larga medida o direito
inglês18.

18
“30.1. The parties undertake as a general principle to keep confidential all awards
in the arbitration, together with all materials in the arbitration created for the
purpose of the arbitration and all other documents produced by another party in the
proceedings not otherwhise in the public domain, save and to the extent that
disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right,
or to enforce or challenge an award in legal proceedings before a state court or other
legal authority. [Link] deliberations of the Arbitral Tribunal shall remain
confidential to its members, save as required by any applicable law and to the extent
that disclosure on an arbitrator’s refusal to participate in the arbitration is required
of other members of the Arbitral Tribunal under Articles 10, 12, 26 and 27. 30.3. The
LCIA does not publish any award or any part of an award without the prior consent
of all parties and the Arbitral Tribunal.”

14
 As regras de 2012 da International Chamber of Commerce (ICC) nada
referem sobre o dever de confidencialidade, mas o seu artigo 22.º, n.º3 atribui
competência ao tribunal para emitir ordens respeitantes à observância do dever de
confidencialidade e tomar decisões com vista a proteger informação confidencial 19.
Em 2013, foram aprovadas novas regras pela UNCITRAL que nada referem
sobre o dever de confidencialidade, embora o seu artigo 34, n.º5 especifique as
circunstâncias em que a sentença arbitral pode ser publicitada20.
O regulamento da Câmara de Comércio de Estocolmo, no artigo 46.º impõe
um dever de confidencialidade sobre a sua própria organização e ao tribunal, mas não
às partes21.
A regra n.º39 do Centro Internacional de Arbitragem de Singapura (SIAC),
de 2016, contém disposições que impõem deveres de confidencialidade, sujeitos a
excepções22.
19
“Article 22.3. Upon the request of any party, the Arbitral Tribunal may make
orders concerning the confidentiality of the arbitration proceedings or of any other
matters in connection with the arbitration and may take measures for protecting trade
secrets and confidential information.” Article 34.5. An award may be made public
with the consent of all parties or where and the extent disclosure is required of a
party by legal duty, to protect or pursue a legal right or in relation to legal
proceedings before a court or other competent authority.”
20
”Article 34.5. An award may be made public with the consent of all parties or where
and the extent disclosure is required of a party by legal duty, to protect or pursue a
legal right or in relation to legal proceedings before a court or other competent
authority.”
21
“46. Unless otherwhise agreed by the parties, the SCC and the Arbitral Tribunal
shall maintain the confidentiality of the arbitration and the award.”.
22
“Rule 39.1. Unless otherwhise agreed by the parties, a party and any arbitrator,
including any Emergency Arbitrator, and any person apointed by the Tribunal,
including any administrative scretary and any expert shall at all times treat all
matters relating to the proceedings and the Award as confidential. 39.2. Unless
otherwhise agreed by the parties, a party and any arbitrator, including any
Emergency Arbitrator, and any person apointed by the Tribunal, including any
administrative scretary and any expert shall not, without the prior written consent of
the parties, disclose to a third party any such matter except: a) for the purpose of
making an application to any competent court of any State to enforce or challenge the
Award; b) pursuant to the order or for a subpoena issued by a court of competent
jurisdiction; c) for the purpose of pursuing or enforcing a legal right or claim; d) in
compliance with the provisions of the laws of any State which are binding on the
party making the disclosure or the request or requirement of any regulatory body or
other authority; e) pursuant to an order by the Tribunal on application by a party
with proper notice to the other parties; or f) for the purpose of any application under
the Rule 7 or Rule 8 of these Rules. 39.3. In Rule 39.1., “matters relating to the

15
 Igualmente o Centro de Arbitragem de Hong Kong, o HKIAC – Hong Kong
International Arbitration Centre contém no artigo 39.º uma referência expressa ao
dever de confidencialidade em relação a todas as matérias e documentos respeitantes
ao processo arbitral, mas na dependência da manifestação da vontade das partes em
sentido contrário e bem assim a definição, relativa às circunstâncias em que as
sentenças podem ser excepcionalmente publicadas23.
O centro especializado de arbitragem no domínio da propriedade intelectual,
conhecido pela abreviatura WIPO (World Intellectual Property Organization) contem
no seu regulamento quatro artigos que se referem à confidencialidade (artigos 75.º a
78.º)24.

proceedings” includes the existence of the proceedings, and the pleadings, evidence
and other materials in the arbitral proceedings and all other documents produced by
another party in the proceedings or the Award arising from the proceedings, but
excludes any matter that is otherwhise in the public domain. 39.4. The Tribunal has
the power to take appropriate measures, including issuing an order or Award for
sanctions or costs, if a party breaches the provisions of this Rule.”.
23
“Article 45 – Confidentiality
45.1 Unless otherwise agreed by the parties, no party or party representative may
publish, disclose or communicate any information relating to: (a) the arbitration
under the arbitration agreement; or (b) an award or Emergency Decision made in the
arbitration. 45.2 Article 45.1 also applies to the arbitral tribunal, any emergency
arbitrator, expert, witness, tribunal secretary and HKIAC. 45.3 Article 45.1 does not
prevent the publication, disclosure or communication of information referred to in
Article 45.1 by a party or party representative: (a) (i) to protect or pursue a legal
right or interest of the party; or (ii) to enforce or challenge the award or Emergency
Decision referred to in Article 45.1; in legal proceedings before a court or other
authority; or (b) to any government body, regulatory body, court or tribunal where
the party is obliged by law to make the publication, disclosure or communication; or
(c) to a professional or any other adviser of any of the parties, including any actual or
potential witness or expert; or (d) to any party or additional party and any confirmed
or appointed arbitrator for the purposes of Articles 27, 28, 29 or 30; or (e) to a
person for the purposes of having, or seeking, third party funding of arbitration. 45.4
The deliberations of the arbitral tribunal are confidential. 45.5 HKIAC may publish
any award, whether in its entirety or in the form of excerpts or a summary, only under
the following conditions: (a) all references to the parties’ names and other identifying
information are deleted; and (b) no party objects to such publication within the time
limit fixed for that purpose by HKIAC. In the case of an objection, the award shall not
be published.”.
24
“Article 75 – Confidentiality of the Existence of the Arbitration a)Except to the
extent necessary in connection with a court challenge to the arbitration or an action
for enforcement of an award, no information concerning the existence of an
arbitration may be unilaterally disclosed by a party to any third party unless it is
required to do so by law or by a competent regulatory body, and then only: i) by
disclosing no more than what is legally required; and ii) by furnishing to the Tribunal
and to the other party, if the disclosure takes place after the termination of the

16
 O regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria
Portuguesa não contém qualquer menção à confidencialidade, ao invés, dispõe sobre a
publicidade da sentença, no seu artigo 41.º.
Em 2014 foi criado o primeiro centro de arbitragem angolano, pelo Decreto
executivo do Ministério da Justiça, n.º230/14, de 27 de Junho, designado Centro de
Resolução Extrajudicial de Litígios (CREL). O regulamento deste centro de
arbitragem foi aprovado pelo Decreto executivo do Ministério da Justiça e dos
Direitos Humanos, n.º290/17, de 11 de Maio. Este regulamento, à semelhança do que
dispõe o regulamento da Câmara do Comércio e Indústria Portuguesa, que deve ter
servido de fonte de inspiração a este regulamento do centro angolano, não contém
nenhuma referência expressa ao dever de confidencialidade, contudo, em relação à
sentença arbitral, o artigo 41.º que tem por epígrafe “Publicidade da Sentença”, dispõe

arbitration, details of the disclosure and an explanation of the reason for it. B)
Notwithstanding, paragraph a), a party may disclose to a third party the names of the
parties to the arbitration and the relief requested for the purpose of satisfying any
obligation of good faith or candor owned to that third party. Article 76 –
Confidentiality of Disclosures Made During the Arbitration a) In addition to any
specific measures that may be available under Article 74, any documentary or other
evidence given by a party or a witness in the arbitration shall be treated as
confidencial and, to the extent that such evidence describes information that is not in
public domain, shall not be use or disclosed to any third party by a party whose
access to that information arises exclusively as a result of its participation in the
arbitration for any purpose without the consent of the parties or order of a court
having jurisdiction, b) For the purposes of this Article, a witnesse called by a party
shall not be considered to be a third party. To the extent that a witness is given access
to evidence or other information obtained in the arbitration in order to prepare the
witness’s testimony, the party calling such witness shall be responsible for the
maintenance by the witness of the same degree of confidentiality as that required of
the party. Article 77 – Confidentiality of the Award – The award shall be treated as
confidential by the parties and may only be disclosed to a third party if and to the
extent that: i) the parties consent; or ii) it falls into the public domain as a result of an
action before a national court or other competent authority; or iii) it must be
disclosed in order to comply with a legal requirement imposed on a party or in order
to establish or protect a party’s legal rights against a third party. Article 78 –
Maintenance of Confidentiality by the Center and Arbitrator a) Unless the parties
agree otherwhise, the Center and the arbitrator shall maintain the confidentiality of
the arbitration, the award and, to the extent that they describe information that is not
in the public domain, any documentary or other evidence disclosed during the
arbitration, except to the extente necessary in connection with a court action relating
to the award or as otherwhise required by law. b) Nothwithstanding paragraph a), the
Center may include information concerning the arbitration in any aggregate
statistical data that it publishes concerning its activities, provided that such
information does not enable the parties or the particular circumstances of the dispute
to be identified.”. ,

17
o seguinte: “1. A sentença arbitral sobre litígios em que uma das partes seja o Estado
ou outra pessoa colectiva de direito público é pública, salvo disposição das partes em
contrário. 2. As restantes sentenças arbitrais são igualmente públicas, depois de
expurgadas de elementos de identificação das partes, salvo se qualquer destas se
opuser expressamente à publicidade.”.
A regra a seguir quanto às sentenças arbitrais é a publicidade, prosseguindo o
melhor sentido de transparência, tanto para as sentenças de processos arbitrais que
envolvam o Estado e outras entidade públicas, como para as demais sentenças. Porém,
em relação às primeiras admite-se que as partes possam convencionar pelo sentido da
confidencialidade e no que respeita às segundas, admite-se que delas sejam retiradas
as menções de identificação das partes, mas também que haja oposição das partes em
relação à publicidade, logo, se estas não concordarem com a publicidade, a sentença
será confidencial.
É no Código de Ética e Deontologia Profissional dos Árbitros que constitui o
Anexo II ao citado regulamento do CREL, que existe uma referência expressa ao
dever de confidencialidade, como pode observar-se pela transcrição do artigo 4.ª do
Código: “Artigo 4.º - Confidencialidade – Sem prejuízo do disposto na Lei de
Arbitragem Voluntária e no Regulamento de Arbitragem do CREL, os árbitros devem
respeitar a confidencialidade do processo e da decisão arbitral, não podendo utilizar
informação obtida no decurso da instância arbitral, com o objectivo de alcançar um
ganho, para si ou para terceiro, ou lesar os direitos e interesses de outrem.”.

4. A Quebra de Confidencialidade e Ética na Arbitragem.

Aqui chegadas, vamos explorar, em breves linhas, a questão que nos conduziu
a esta incursão sobre a confidencialidade e a transparência. Uma situação de quebra
da confidencialidade, como a que se expõe nas linhas que se seguem, pode levar a que
se conclua, que em nome da ética, a confidencialidade é ainda um dever ou
característica que convém observar-se na arbitragem.
Esta é, no fundo, a tónica do nosso estudo, saber se em nome da ética, dos
princípios e valores que esta encerra, a confidencialidade pode ser observada como
um dever a preservar, em situações em que uma das partes, com o intuito de
prejudicar a outra e, até mesmo, a dignidade dos árbitros, divulga dados acerca do

18
processo, na presença ou não de uma cláusula na convenção de arbitragem que
disponha sobre a reserva do processo ao acesso público.
A confidencialidade impede ou não a divulgação à imprensa escrita de um
caso sujeito a arbitragem, sem a concordância de ambas as partes?
Na doutrina coloca-se uma grande ênfase na ética do árbitro, mas esta deve
ser extensiva às partes e a todos os que intervêm no processo arbitral.
Apesar de poder considerar-se que a confidencialidade na arbitragem pode por
em risco ou mesmo coloca em risco a transparência e a ética, parece que em casos em
que a intenção da parte que divulga as ocorrências, durante o processo, à imprensa,
colide com determinados princípios éticos que devem ser preservados, em sede do
processo arbitral. Principalmente quando esteja em causa a intenção de denegrir a
parte contrária ou mesmo o tribunal arbitral.
Por isso se deve dar razão a quem defende, que a questão da confidencialidade
versus transparência deve ser analisada, perante um caso concreto e não de modo
abstracto ou em abstracto.
A ética surge como um contrapeso entre a confidencialidade e a transparência.
Se é preciso ser transparente, é também preciso que tal transparência obedeça
a critérios de ética.
Se é preciso guardar confidencialidade, aqui intervém também a ética, para
que o que não se divulgue, não seja em prejuízo de qualquer das partes, avaliado de
modo objectivo.
Porque, umas vezes as partes disputam os seus interesses sob regras que
acautelem a confidencialidade, celebradas por acordo entre elas, outras vezes é a
própria lei que determina em que casos pode a confidencialidade ceder, as
denominadas excepções, que se têm colocado em algumas ordens jurídicas,
prenunciando que o regime regra no processo arbitral é a confidencialidade. Outras
ainda, nada prevendo, em ordem a que prevaleça a transparência no seio do processo
arbitral.
Se a abertura é necessária para que o processo arbitral seja mais transparente,
respondendo assim a um apelo à observância de princípios éticos, a confidencialidade
relativamente a certos dados obtidos e produzidos a partir de um processo arbitral,
poderá ter objectivos semelhantes, isto é a observância de princípios éticos, quando a
quebra de confidencialidade vise propósitos menos claros por parte de uma das partes.

19
 A abertura contribui para a transparência do processo arbitral. Mas essa
abertura não se pode confundir com a divulgação de informações sobre o processo
arbitral com o intuito de prejudicar a parte contrária ou até mesmo o próprio tribunal
arbitral, desacreditando-o e manchando o bom nome e a imagem dos árbitros, em
particular.
Fala-se de uma abertura ou divulgação saudável, com o intuito de dar a
conhecer da melhor forma o andamento do processo ou, apenas, da decisão arbitral,
com todos os benefícios que essa abertura possa trazer para casos futuros que possam
apresentar componentes semelhantes e contribuir para auxiliar na tomada da melhor
decisão possível a um dado caso, em análise e apreciação.
Todas as excepções à confidencialidade analisadas, pelos vários autores,
remetem para situações de natureza objectiva que acabam por colocar este dever no
prato da balança, fazendo ressaltar a relevância que ele tem para a arbitragem em
contraponto com a necessidade de maior transparência, até mesmo nas arbitragens de
carácter mais privado.
A transparência é saudável, é necessária, contudo, tem de ser analisada perante
o caso em presença, para se perceber se a abertura visou, apenas, tornar público o
processo em si, pela simples necessidade de ele poder vir a público, com objectivos
fidedignos de transparência ou se essa divulgação ou abertura de dados do processo
não teve por base uma finalidade menos objectiva e de menor clareza.
É que , a não ser deste modo, não só o propósito a alcançar que é conferir mais
transparência ao processo, é posto em causa, como se quebram valores e princípios de
natureza ética, que sempre devem estar presentes em qualquer arbitragem, e bem
assim a quebra, de barato, da confidencialidade.
Concordando com a corrente que perfilha a transparência no processo arbitral,
como forma de conferir-lhe maior sanidade e de poder contribuir para que as técnicas
de análise e avaliação utilizadas na deliberação das disputas arbitrais sejam
disseminadas e absorvidas pelos decisores e partes que neles se envolvam,
entendemos que a componente ética deve ser adicionada a esta querela entre a
confidencialidade e a transparência, principalmente naqueles casos em que a quebra
da confidencialidade vise fins um tanto ou quanto obscuros, como seja a geração de
danos na esfera jurídica de uma das partes ou mesmo dos próprios árbitros.

20
 Defendemos que entre uma certa dose de confidencialidade e uma certa dose
de transparência, ou seja, no equilíbrio de um dever de confidencialidade e de um
princípio de transparência parece estar o prenúncio da justeza e da justiça arbitral.
Nem tudo tem de ser escancarado e nem tudo tem de ser escondido, há
aspectos e matérias cuja necessidade de abertura conferem uma mais-valia ao
processo arbitral, no que diz respeito aos benefícios que as partes e terceiros daí
podem retirar, já não se falando de benefícios que resultam para a arbitragem no geral.
E há aspectos e matérias que devem ser contidos e não divulgados para protecção de
interesses das partes, naquilo que é de preservar, em nome da ética deontológica, da
protecção em matéria da concorrência, do crédito e bom nome das partes, mesmo
quando se visa a satisfação do interesse público, sempre que este esteja em paralelo
ou perante o interesse privado empresarial.
Situa-se a reflexão mencionada no parágrafo precedente, num caso de disputa
entre um Estado e um investidor privado. Em tudo o que deva ser protegido, dizendo
respeito a dados que se prendam com a operacionalidade tecnológica e situada na
ordem de desenvolvimento dos mercados e da posição que esse investidor represente,
poderá ter de haver um certo cuidado quanto à não divulgação de tais dados.
Julgamos, porém, que já não deve colocar-se a mesma cautela quanto a aspectos que
se prendam com condutas obscuras e fraudulentas, que estejam na base da disputa.
Uma coisa é certa, entre os vários movimentos pendulares porque tem passado
a confidencialidade, em busca do que a arbitragem seja hoje, como nunca foi, mais
virada para a transparência, aquela continua a ser necessária, para a salvaguarda da
ética, tendo em vista a maior justiça arbitral, sendo uma das razões, que justifica o seu
não afastamento do domínio arbitral. Em tudo o que de mais são possa ser requerido,
a confidencialidade, não sendo o que se pretendeu fazer dela, uma característica
natural ou essencial à arbitragem, certo é que continua a ser uma necessidade para a
preservação de certos princípios que se aceita continuarem a estar subjacentes ao foro
arbitral. A esta conclusão se chega atentando-se no que se denomina por vantagens,
que sempre as há no dever de confidencialidade.
Naturalmente que e, tendo sempre por norte o equilíbrio entre
confidencialidade e transparência, pode asseverar-se que o desenrolar de uma
arbitragem, mesclada de uma e de outra, irá no caminho certo.
Poder-se-á dizer que tal simbiose não é possível, pois onde não há divulgação
e acesso ao público, não há transparência, mas opacidade, característica que poderá

21
ser ou não peculiar da confidencialidade, em que tudo fica condicionado ao
conhecimento das partes interessadas, nada podendo ser levado ao conhecimento de
terceiros que não estejam particularmente envolvidos na disputa, seja a que título for.
Como afirmam Avinash Poorooye e Rónan Feehily: “In seeking to achieve the
appropriate balance, international comercial arbitration stands to gain from both
transparency and confidenciality and these principles should not be viewed as
necessarily conflicting”25 .
Para os casos de arbitragem ad hoc, reservar-se-ía à convenção de arbitragem
o lugar apropriado para delinear-se a questão da confidencialidade de forma mais
clara e objectiva possível, mas também, parece nada obstar que o seja no regulamento
porque se rege o processo de arbitragem, desde que este mereça o acordo das partes.
Na ausência de lei, regulamento e convenção de arbitragem que se refiram ao
dever de confidencialidade, haverá que vigorar a boa-fé, que impõe às partes a
obrigação de não incorrerem em comportamentos abusivos e lesivos dos interesses e
direitos da parte contrária.
Já não se estaria perante uma aplicação forte do dever de confidencialidade,
mas, por via não tão directa e qualificada, seria possível preservar o dever de
confidencialidade, tendo em vista não causar qualquer prejuízo na esfera jurídica do
outro contendor.
É partindo da premissa de que uma cláusula sobre confidencialidade vise a
salvaguarda dos interesses e direitos das partes, que conviria que nela se espelhasse o
tipo de sanções a que podem estar sujeitas, em caso de quebra desse dever, no intuito
de prejudicar a contraparte.
Fala-se aqui em sanções aplicáveis a desvios de comportamentos que não se
inserem no foro criminal, como seria o caso de práticas e meios fraudulentos, para
evitar a perda da acção arbitral, que sempre há que punir em foro próprio, mas de
casos em que retirado o aspecto criminal, se denota subsistir um dano que é preciso
reparar, provocado por um acto de divulgação de dados que em bom rigor haveriam
de ficar entre as partes e o tribunal arbitral, mas que são levados a público, com a
intenção de denegrir, de prejudicar, como já se afirmou atrás, a parte contrária e até,
os próprios árbitros26.
25
Avinash Poorooye e Rónan Feehily, Confidentiality and Transparency..., cit., p.
321.
26
Olivia de Lovinfosse, Arbitration and Confidentiality: Illusion or Disillusion?,
Université Catholique de Louvain, 2014-2015, p. p. 71-73,

22
 Com o intuito atrás referido, a divulgação pode igualmente registar-se em
qualquer fase do processo e não apenas após a prolacção da decisão arbitral, podendo
gerar em consequência o fim do processo arbitral.
A quebra da confidencialidade que conduza à geração de danos, é, sem
dúvida, uma forma de atentar contra a ética no processo arbitral, que aquela (a
confidencialidade), também, visa preservar.

Conclusões

Por razões de ética e de justiça na arbitragem, a confidencialidade continua a

ser um dever que se coloca aos intervenientes na arbitragem voluntária, seja esta ad
hoc, ou institucionalizada, nacional ou internacional. Note-se que há áreas em que a
publicidade de certas matérias ou a divulgação de certas informações podem provocar
efeitos negativos na reputação ou negócios de um litigante.
O recurso à confidencialidade e à transparência, na arbitragem voluntária
comercial, doméstica ou internacional deve ser feito com conta, peso e medida. Nem
só confidencialidade, nem só transparência.

REFERÊNCIAS

- Andrew Water e Kimberly Smith, Confidentiality in Arbitration: Fact or Fiction?

[Link]
[Link]. Acedido em 13.04.2019.

[Link] Acedido em 13.04.2019,

desenvolve esta temática, ressaltando a obrigação de compensação da parte que
causa um dano à parte contrária, pelo facto de ter divulgado informações que
estejam ao abrigo do dever de confidencialidade, apesar de poder haver algumas
dificuldades em estabelecer a compensação monetária para os danos verificados.
A autora desenvolve a hipótese de na impossibilidade de a parte poder fixar a
compensação monetária pelos danos causados, pedir a anulação da convenção
arbitral, o que pode acontecer quando a parte vencedora publica a sentença
arbitral em ordem a afectar a reputação da parte adversária. Isto já aconteceu no
caso Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v.A.I. Trade Finance, julgado pelo City
Court de Estocolmo, em 10 de Setembro de 1998.

23
- António Sampaio Caramelo, Direito de Arbitragem. Ensaios, Almedina/Morais
Leitão, Galvão Telles, Soares da Silva, 2017.
- Avinash Poorooye & Rónan Feehily, Confidentiality and Transparency in
International Commercial Arbitration: Finding the Right Balance,
[Link] Acedido em
29.04.2019.
Bernardo M Cremades e Rodrigo Cortés, The Principle of Confidentiality in
Arbitration: A Necessary Crisis, [Link]. Acedido em 06.05.2019.
- Charles N. Brower, Keynote Address: the Ethics of Arbitration: Perspectives from a
Practicing International Arbitrator, [Link]. Acedido em 06.05.2019.
- Frederico Gonçalves Pereira, Natureza Jurídica do Vínculo entre as Partes e os
Árbitros em Arbitragem Voluntária Ad hoc - Breves Notas, Estudos de Advocacia em
Homenagem a Vasco Vieira de Almeida, Almedina, 2017.
- José-Miguel Júdice, Confidencialidade e Transparência em Arbitragens de Direito
Público, [Link] Acedido em
29.04.2019.
- José Emílio Nunes Pinto, A Importância da Ética na Arbitragem,
[Link]. Acedido em 06.05.2019.
-Juan Fernández-Ermesto, The Tome has come. A Plea for Abandoning Secrecy in
Arbitration, Les Cahiers de l’Arbitrage, LGDJ, 2012-3,
[Link]/wp_content/uploads/2016/01. Acedido em 29.04.2019.
- Julie A Maupin, Transparency in Interantional Investment Law: the Good, the Bad,
and the Murky, [Link] Acedido em 06.05.2019.
- Lorene Delsaut, Adieu à la Confidentialité de la Procédure Arbitrale? https://
[Link]/contente/. Acedido em 13.04.2019.
-Luís Lima Pinheiro, A Arbitragem Transnacional. A Determinação do Estatuto de
Arbitragem, Almedina, 2005.
- Luís Olavo Baptista, A Confidencialidade em Arbitragem, in V Congresso do Centro
de Arbitragem Comercial. Almedina/ACL, 2012.
-Manuel Gonçalves, Sofia Vale e Lino Diamvutu, Lei de Arbitragem Voluntária.
Comentada. Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, Luanda, 2014.
- Manuel Pereira Barrocas, Estudos de Direito e Prática Arbitral, Almedina, 2017.
- Marc Alexander, Confidentiality in Arbitration,
[Link] Acedido em 29.04.2019.

24
- Maria dos Santos Almeida Antunes, Confidencialidade na Arbitragem,
[Link] pdf. Acedido em 13.04.2019.
- Michael Hwang e Katie Chung, Defining the Indefinable: Practical Problems of
Confideniality in Arbitration.
[Link]/selected_essays_on_international_arbitration 2013Pdf. Acedido
em 29.04.2019.
- Olivia de Lovinfosse, Arbitration and Confidentiality: Illusion or Disilusion?,
[Link] Acedido em 13.04.2019.
- Pedro Irineu de Moura Araújo Neto, A Confidencialidade do Procedimento Arbitral
e o Princípio da Publicidade, RIL, v.53, n.212, out/dez 2016,
[Link] Acedido em
29.04.2019.
Pedro Romano Martinez, Análise do Vínculo Jurídico do Árbitro em Arbitragem ad
hoc, Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, Vol.I,
Almedina, Set. 2005.
-Richard Smelie, Is Arbitration Confidential?,
[Link] Acedido em 13.04.2019.
-Rui Pena, O(s) Equívoco(s) da Confidencialidade na Arbitragem, in Estudos de
Direito da Arbitragem em Homenagem a Mário Raposo, Universidade Católica
Editora, Lisboa, 2015.

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