OUSE

PRA
GERAL
PODER CONSTITUINTE

M ate r i a l d i sp o n i b i l i z a d o n o cu rs o :
T EO R I A DA CO N S T I T U I Ç ÃO
1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Teoria do Poder Constituinte e o Constitucionalismo

Inicialmente, é necessário conceituar poder constituinte. “Trata-se do poder de criar

a Constituição e de fundar ou refundar o Estado e ordem jurídica” (SARMENTO & SOUZA NETO,
P. 243).

Em outras palavras, o poder constituinte se revela sempre como uma questão de

“poder”, de “força” ou de “autoridade” política, que está em condições de, numa determinada
situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental
da comunidade política.

É importante ressaltar que o poder constituinte não cria apenas uma Constituição,
mas também um Estado e uma ordem jurídica. Assim, pela teoria do poder constituinte, cada
vez que surge uma constituição, surge um novo Estado. Além disso, pela entrada em vigor de
uma nova Constituição, todo o ordenamento jurídico é modificado.

Para compreender realmente o que é Poder Constituinte, é necessário fazer uma

distinção entre aquele e Teoria do Poder Constituinte. De acordo com Paulo Bonavides:

Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma

teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou
variantes, só veio a existir desde o século XVIII...” (BONAVIDES, P. 120)

Se em uma acepção lato sensu a Constituição sempre existiu, uma vez que é
sinônimo de organização política da sociedade, também sempre houve poder constituinte.
Todavia, uma teorização do poder constituinte apenas surge no século XVIII, uma vez que, com
o Constitucionalismo do séc. XVIII, passou-se a pensar como uma Constituição surge, como ela
deve ser elaborada etc.

Assim, a Teoria do Poder Constituinte nasce no bojo do Constitucionalismo, que vai

inaugurar as Constituições escritas. A Teoria do Poder Constituinte é filha do Constitucionalismo
Moderno, sendo tecida pelas mãos de Emmanuel Joseph Sieyès!

A existência de uma Teoria do Poder Constituinte gera algumas consequências:

a) Cria a base que sustenta a ideia das Constituições Rígidas;

b) Fundamenta o Constitucionalismo. Está para constitucionalismo como a ideia de

soberania está para o Absolutismo;

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 c) Alicerça o desenvolvimento moderno dos conceitos de POVO e NAÇÃO;

d) Estabelece a distinção entre força e força legítima.

1.2. Teoria do Poder Constituinte de Sieyès

A contribuição teórica trazida por Emmanuel Sieyès, que escreveu o livro “O que
é o Terceiro Estado?”, em 1788, é inegável. A Teoria do Poder Constituinte de Sieyès nasce no
contexto da Revolução Francesa.

Vamos, então, detalhar a Teoria do Poder Constituinte de Sieyès.

Inicialmente, Sieyès estabelece a diferença entre Poder Constituinte e Poderes

Constituídos. O Poder Constituinte institui uma nova ordem por meio da Constituição,
marcando nitidamente a diferença entre o ato de criação de uma Constituição e os atos jurídicos
subsequentes, subordinando esses atos à Constituição. Portanto, detentores e destinatários
do poder teriam que respeitar o documento produzido (pactuado) por eles (pela nação, nos
termos de Sieyès).

Para Sieyès, “os representantes extraordinários terão um novo poder que a nação
lhes dará como lhe aprouver”, ou seja, a nação dará poderes a representantes específicos para
que eles criem um novo Estado.

Ademais, para o teórico, os representantes não estariam obrigados às formas

constitucionais sobre as quais eles têm de decidir. Dessa forma, o Poder Constituinte, segundo
o autor, é onipotente/livre, ou seja, não está vinculado a nenhum regime jurídico. A Assembleia
Nacional Constituinte estaria livre para definir como ela própria irá trabalhar.

Por outro lado, Sieyès afirma que:

Os representantes ordinários de um povo estão encarregados de exercer,

nas formas constitucionais, toda esta porção da vontade comum que é
necessária para a manutenção de uma boa administração. Seu poder se
limita aos assuntos de governo. (P. 52)

Observe, portanto, que, diferentemente dos representes extraordinários,

os representantes ordinários, para Sieyès, estariam submetidos a regras. Enquanto os
representantes extraordinários são convocados para a Assembleia Nacional Constituinte, os
representantes ordinários atuariam na vida política comum, possuindo, portanto, poderes
limitados.

3
 Outro ponto da teoria de Sieyès diz respeito ao fundamento do Poder Constituinte no
Direito Natural da Nação, sedo tal direito indisponível, inalienável e permanente.

Entretanto, de acordo com que critérios, com que interesses se teria

dado uma Constituição à própria nação. A nação existe antes de tudo,
ela é a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, é a própria lei. Antes
dela e acima dela só existe o direito natural. (P. 48)

Como se sabe do Constitucionalismo, o fundamento filosófico do Constitucionalismo

moderno era o direito natural. Sieyès reafirma justamente isso.

A nação se forma unicamente pelo direito natural. O governo, ao

contrário, só se regula pelo direito positivo. A nação é tudo o que ela
pode ser somente pelo que ela é. Não depende de sua vontade atribuir-
se mais ou menos direitos que ela tem. Mesmo em sua primeira época,
ela tem os direitos naturais de uma nação. (P. 49)

Observe, então, que é o Direito Natural que irá fundamentar a Teoria do Poder
Constituinte de Sieyès.

Outro ponto da teoria de Sieyès diz respeito à conciliação entre Poder Constituinte
e Representatividade. Sieyès tem como pressuposto um conceito de Rousseau, qual seja o de
soberania popular, fonte da qual derivariam todos os poderes públicos.

Para Rousseau, a sociedade deveria ser compreendida como se se estruturasse

mediante um pacto. Esse pacto, segundo Rousseau, resumir-se-ia aos seguintes termos: “cada
um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade sob o supremo comando da
vontade geral, e recebemos em conjunto, cada membro, como parte indivisível do todo”. Assim,
o contrato social, ao passo em que estrutura a sociedade, cria o governo, comando da vontade
geral. Daí porque, para ele, somente seria legítimo o governo da vontade geral, o governo
democrático.

Todavia, a doutrina de Rousseau tinha como consequência a condenação das

instituições que prevaleciam na França. Por essa razão, sustentava-se a necessidade de refazer
o pacto social e, assim, substituir as instituições existentes por novas, que assegurassem a
participação da vontade geral no governo.

É exatamente essa ideia de refazer o contrato social que se atrela a ideia de

Constituição, enquanto instrumento escrito através do qual se renovaria o pacto social e se
estabeleceria um governo em que a vontade geral tivesse a última palavra.

4
 Entretanto, ao contrário da perspectiva de Rousseau, que só conhece a soberania
popular como participação direta na democracia, Sieyès oferece uma alternativa política –
baseada na representação – para a manifestação da soberania da nação.

Isso porque, além de reconhecer as dificuldades de instituição de uma democracia

direta no contexto social da Europa do Século XVIII, Sieyès manifesta os interesses da burguesia
no estabelecimento de uma nova ordem estatal, já que a força produtiva da nação estaria
concentrada na atividade dessa classe, representada pelo terceiro estado.

Como uma grande nação não pode, na realidade se reunir todas as vezes
que circunstancias fora da ordem comum exigem, é preciso que ela
confie a representantes extraordinários os poderes necessários a essas
ocasiões. (P. 52)

Desse modo, Sieyès, através da figura do mandato, introduz a noção de representação

como constitutiva do exercício da soberania. O voto, portanto, leva à escolha do representante, a
ser dotado, a partir da investidura, de vontade própria, autônoma aos anseios dos representados.
A soberania popular, aqui, é convertida em soberania nacional.

Outro ponto também importante da teoria de Sieyès diz respeito à delegação do

Poder Constituinte à Assembleia Constituinte. Ora, como vimos, para Sieyès, a titularidade do
Poder Constituinte é da nação e que ela seria indisponível. Não obstante, seria delegável.

Tudo isso já é suficiente para demonstrar o direito que tem o Terceiro

Estado de formar sozinho uma Assembleia Nacional, e para autorizar
por força da razão e da equidade, a sua pretensão legítima de deliberar
e de votar por toda a nação, sem exceção (P. 66)

É necessário compreender, antes de tudo, qual é o objetivo ou o fim da

Assembleia representativa de uma nação: não pode ser diferente do que
a própria nação se proporia se pudesse se reunir e deliberar no mesmo
lugar. O que é a vontade de uma nação? É o resultado das vontades
individuais, como a nação é a reunião dos indivíduos. (P. 69).

Por fim, outra questão importante da teoria de Sieyès diz respeito a necessidade de
um momento solene de elaboração da Carta Constitucional (Assembleia Constituinte).

Assim, não há nenhuma dificuldade quanto à pergunta: que deveria

ser feito? Convocar a nação para que ela mandasse à metrópole
representantes extraordinários com procuração especial para definir
a composição da assembleia nacional ordinária. Eu não gostaria que
esses representantes tivessem, além disso, poderes para se reunir, em

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 seguida, em assembleia ordinária, de acordo com a Constituição que
eles próprios fixassem com qualificação extraordinária.

Eu penso que, em vez de trabalhar unicamente pelo interesse nacional,

eles dariam mais atenção ao interesse do próprio corpo que iriam
formar. (P. 58)

1.3. Natureza do Poder Constituinte

A doutrina, no geral, afirma que o Poder Constituinte é um poder de fato, político.

Veja o seguinte trecho de Bonavides:

(...) A natureza política soberana, inerente à essência do poder

constituinte, fá-lo-ia sempre absoluto, desatado de vínculos restritivos
que não fossem os da direta e imediata expressão de sua própria vontade,
presente e atualizada, eliminatória das alienações representativas
latentes ou a termo, como aquelas acolhidas depois no esquema jurídico
do chamado poder constituinte constituído. (Bonavides, P. 131)

O autor, então, quer dizer que o poder constituído terá amarras jurídicas (terá
limitação). Diferentemente, o poder constituinte tem uma natureza política soberana. Segundo
Paulo Bonavides, o conceito de poder constituinte é político. É o poder de fazer a constituição, não
se prendendo a limites formais, sendo extrajurídico, portanto. O exercício do poder constituinte
é anterior ao próprio estado; uma potência revolucionária. Trata-se, assim, de um poder supra
legem ou legitibus solutus, um poder que todos os poderes constituídos hão necessariamente
de dobrar-se ao exercer ele a tarefa extrajurídica de criar a Constituição.

Por outro lado, para Jorge Miranda, o Poder Constituinte teria natureza híbrida,
pois como ruptura, é um poder de fato, porém na elaboração de sua obra, ele se apresenta
como poder de direito, na medida em que tem o poder de desconstituir um ordenamento
(revogando-o) e elaborar (constituir) outro, daí sua feição jurídica.

1.4. Titularidade do Poder Constituinte

A doutrina, no geral, afirma que o povo é o titulado do Poder Constituinte. Todavia, é

preciso fazer a seguinte reflexão: titularidade é sinônimo de titularidade legítima?

Sob o viés formal, prático e instrumental, o Poder Constituinte sempre existiu e

sempre existirá, uma vez que consiste em um meio (instrumento) para o estabelecimento da
Constituição e, portanto, da forma de Estado, da organização e da estrutura da sociedade
política. Trata-se, da vontade criadora ou primária, apta a fundar instituições políticas de
maneira originária.

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 Por outro lado, sob o viés material ou de conteúdo, formulado no contexto de uma
teoria, o Poder Constituinte é conceito novo, que exprime uma determinada filosofia do poder.

Nesse último contexto, o Poder Constituinte manifestaria essencialmente um conceito

de legitimidade, ou seja, fundamento do poder. Isso porque representaria um processo de
institucionalização ou despersonalização do poder, não mais titularizado por uma divindade ou
indivíduo sobrenatural, mas pela coletividade de indivíduos de uma dada comunidade política.

Observe, portanto, que há diferença entre titularidade e titularidade legítima.

Para que alguém seja titular do Poder Constituinte, basta que ele tenha força. Agora, para
se ter titularidade legítima, em uma sociedade democrática, deve-se ter capacidade de
convencimento.

Desse modo, onde há Constituição tirana ou despótica há UM Poder Constituinte,

mas definitivamente NÃO HÁ O PODER CONSTITUINTE LEGÍTIMO, nos termos de sua teoria.

1.5. Legitimidade do Poder Constituinte

Segundo o Constitucionalismo moderno, quem possui legitimidade? São dois os

possíveis legitimados: a nação ou o povo.

A ideia de titularidade do Poder Constituinte na nação vem de Sieyès. Por sua vez,
a ideia de titularidade do Poder Constituinte no povo vem de Rousseau, mas se manifestou,
incialmente, no processo constitucional norte-americano.

a) Titularidade da nação:

Já vimos que, para Sieyès, quem tinha a titularidade para o exercício do Poder
Constituinte era a nação e que seria um direito natural, logo inalienável, indisponível e
imprescritível, da nação.

Mas o que era nação para Sieyès? Veja o seguinte trecho:

Para Sieyès, nação é um termo empregado para que não se use a palavra
povo. (...) Povo para ele é o conjunto de indivíduos, é um mero coletivo,
uma reunião de indivíduos que estão sujeitos a um poder. Ao passo
que a nação é mais do que isso, porque a nação é a encarnação de uma
comunidade em sua permanência, nos seus interesses constantes,
interesses que eventualmente não se confundem nem se reduzem aos
interesses dos indivíduos que a compõem em determinado instante”
(...) “Quando ele contrapõe nação a povo, está afirmando que o supremo
poder não está à disposição dos interesses dos indivíduos enquanto

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 indivíduos, mas o supremo poder existe em função do interesse da
comunidade como um todo, da comunidade em sua permanência no
tempo. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. P.
43)

Assim, para Sieyès, a noção de nação é quase mítica. A nação não é apenas o conjunto
de pessoas que vive sobre um território em um determinado momento. Ela é a reunião dos
interesses permanentes/inalienáveis/imprescritíveis daquele aglomerado de indivíduos. A
nação é o resultado da cultura e da história daquele aglomerado de pessoas até um determinado
momento.

Então, para o referido autor, a nação tem relações culturais e históricas comuns,
fazendo com que ela busque interesses superiores, o que é diferente de povo (aglomerado
momentâneo de pessoas).

Essa ideia de titularidade do Poder Constituinte na nação ficou prescrita no art. 3º da

Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (DUDHC), senão vejamos:

Art. 3.º O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação.

Nenhum corpo, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela
não emane expressamente.

Pode-se, então, tirar algumas conclusões do que já foi dito:

i. Nação traz consigo um aspecto transcendental. É mais que a soma das partes. Traz
um elemento sócio-antropológico inerente.

ii. Parte da compreensão de que o povo não pode participar permanentemente da

vida política do Estado;

iii. Não se submetia à ideia de igualdade política de Rousseau, por isso, dava bases à
manutenção do voto censitário;

b) Titularidade do povo:

Embora Emmanuel Joseph Sieyés tenha sido o grande teórico do Poder Constituinte,
a versão vencedora foi a de que a titularidade legítima pertence ao povo, constando, inclusive,
no preâmbulo da Constituição norte-americana, senão vejamos:

Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais
perfeita, estabelecer a justiça, assegurar a tranquilidade interna, prover
a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para nós e para

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 os nossos descendentes os benefícios da Liberdade, promulgamos e
estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América.
(Constituição dos Estados Unidos da América - 1787)

Assim, prevaleceu historicamente a noção de que a titularidade legítima do Poder

Constituinte pertence ao povo. Ora, povo possui um conceito mais amplo do que o de nação
(traz mais igualdade política, traz mais direito de participação).

O povo, nas democracias atuais, concebe-se como uma grandeza pluralística. Segundo
Canotilho, o povo é “uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos,
grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de
‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas nos momentos preconstiuintes e
nos procedimentos constituintes” (P. 75)

1.6. Espécies de Poder Constituinte

Nos termos da doutrina brasileira, teríamos quatro tipos de poder constituinte:

originário, que se subdividiria em histórico (aquele que cria as Constituições com o passar
do tempo) e revolucionário (quando há o afloramento dos anseios populares, derrubando o
regime jurídico anterior); derivado (sinônimo de poder constituído – Sieyès), que se subdivide
em reformador, decorrente e revisor. Tem-se ainda o chamado Poder Constituinte Difuso e o
Poder Constituinte Supranacional. Seguindo o seguinte exemplo:

1.7. Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau)

Conforme dito anteriormente, divide-se em histórico e revolucionário.

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 A doutrina, no geral, traz quatro características do Poder Constituinte Originário:

i. Inicial - Dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Tem o efeito
de criar um novo Estado;

ii. Autônomo – Não se subordina ao regime jurídico anterior;

iii. Onipotente – Não possui limites jurídicos (“legitibus solutus”);

iv. Permanente – Não se esgota com o ato constituinte. Pode se manifestar a qualquer
tempo, não se esgotando com a elaboração de uma nova constituição; encontrando-
se em “estado de latência”, aguardando um novo chamado para manifestar-se.

O que significa dizer que o Poder Constituinte Originário é legitibus solutus? Decorre
da ideia medieval de que, como o príncipe era representante do interesse público, ele disporia
de poder absoluto e era legibus solutus. Paulo Bonavides, por sua vez, afirma que o Poder
Constituinte, até os dias de hoje, é um poder legibus solutus.

Em que pede se diga que o PCO é onipotente, a doutrina mais moderna afirma que
existem sim limites. A principal classificação de limitação ao Poder Constituinte Originário é do
Jorge Miranda. Vejamos:

 Limitações transcendentes: oriundos de valores éticos e da consciência coletiva,

que seriam valores superiores aos interesses do Estado e da própria Constituinte
(Jorge Miranda chega a falar que o PCO é limitado em cânones do Direito Natural);

 Limites Imanentes: decorrem da modelagem dos Estados Modernos. Seria, por

exemplo, o Estado ser declarado sem soberania ou sem território.

 Limites Heterônomos: decorrentes da relação com outros ordenamentos jurídicos,

em especial, com as regras de Direito Internacional.

É possível falar em outras limitações humanas: sociais, políticas, econômicas,

religiosas etc.

1.8. Poder Constituinte Derivado (Constituído, Instituído, Secundário, de 2º Grau, Remanescente)

Conforme dito anteriormente, divide-se em reformador, decorrente e revisor.

A doutrina, no geral, traz três características do Poder Constituinte Derivado:

i. Derivado – Já que é oriundo do próprio Poder Originário;

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 ii. Subordinado – Subordina-se ao Poder Originário nos termos da Constituição.

iii. Limitado ou condicionado – Possui regras rígidas estabelecidas pelo Poder

originário;

O Poder Constituinte Originário cria limitações ao Poder Constituinte Derivado

porque se sabe que, em momentos de crise, as sociedades tendem a cair em tentações (Teoria
da Autolimitação).

1.8.1. Poder Constituinte Derivado Reformador

Tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento

específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.

Verifica-se por meio da edição de emendas constitucionais (Arts. 59, I, e 60 da CF/88),

com a observâncias de alguns limites expresso no art. 60 ou implicitamente extraídos do
ordenamento.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir: [NÚCLEO INTANGÍVEL DA CF/BB – CLÁUSULAS PÉTREAS –
LIMITAÇÕES MATERIAIS]
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa.

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1.8.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente

É aquele que a CF/88 confere aos estados-membros de se auto organizarem, por

meio da elaboração de suas Constituições Estaduais, bem como o Distrito Federal de elaborar e
modificar a sua Lei Orgânica.

Decorre da capacidade de auto-organização conferida pelo poder constituinte

originário aos estados-membros, observados os princípios estatuídos na Constituição Federal.

Acrescenta-se que poder constituinte decorrente, conferido aos estados-membros

da federação, não foi estendido aos municípios. Estes devem observar necessariamente dois
graus de imposição legislativa constitucional (estadual e federal).

Ademais, os Territórios Federais que eventualmente sejam criados devem integrar a

União (art. 18, §2º, da CF), não possuem autonomia federativa e nem muito menos manifestação
do poder constituinte derivado decorrente.

Por fim, cumpre registrar que o Poder Constituinte Derivado Decorrente se subdivide
em instituidor, que é aquele que irá criar o texto da Constituição Estadual, e em revisor, o qual é
responsável pelas emendas regulares, bem como pelas emendas de revisão.

1.8.3. Poder Constituinte Derivado Revisor

É fruto do trabalho de criação do poder constituinte originário, estando a ele

vinculado. É um poder condicionado e limitado às regras instituídas pelo poder originário. Está
previsto no art. 3º do ADCT que aduz o seguinte:

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados
da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Segundo Pedro Lenza, “instituiu-se um particular procedimento simplificado

de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs”, tendo sido tal
procedimento regulamentado pela resolução n.1-RCF, do Congresso Nacional. Ainda segundo o

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comentário daquele autor, “o art. 3º do ADCT introduziu verdadeira competência de revisão para
atualizar e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias,
não estando a aludida revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 1º do ADCT (que
admitia a volta à monarquia e ao parlamentarismo)”. Ressalta-se que, com a competência
revisional foram elaboradas seis emendas constitucionais de revisão, não sendo mais possível
nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e
aplicabilidade esgotada dessa regra.

1.9. Poder Constituinte Difuso

O Poder Constituinte Difuso é o poder de fato responsável pelos processos informais

de modificação da Constituição, ou seja, é poder que realiza mudanças relacionadas ao
conteúdo e ao alcance das normas constitucionais, sem alteração do texto formal, atualizando,
desse modo, a Constituição sem mudanças na sua estrutura linguística.

O termo poder constituinte difuso tem sido utilizado pela doutrina para caracterizar
o poder de fato que serve de fundamento para a atuação da mutação constitucional.

De acordo com Uadi Lammêgo Bulos, o Poder Constituinte Difuso possui as seguintes
características:

i. Latência – o poder difuso apresenta-se em estado de latência, daí ser um poder

invisível, apenas aparecendo quando necessário, para ser exercido pelos órgãos
constitucionais, aos quais compete aplicar a constituição, interpretando-a,
escandindo-a se preciso for, a fim de dar-lhe efetividade.

ii. Permanência – o poder difuso não é menos real do que aquele que atua na etapa
de criação e mudança formal das constituições federais e estaduais. Sua ação é
permanente e o seu procedimento não em consagrado de modo expresso, embora
atribua às constituições feições novas, outrora não contempladas quando da feitura
dos seus preceptivos.

iii. Informalidade – o poder difuso não é inicial, autônomo, nem incondicionado

também não é secundário, limitado ou, sequer, condicionado. Não vem previsto pelos
mecanismos instituídos na ordem jurídica, porque é informal, ou seja, não promana
da linguagem prescritiva do legislador constituinte. As praxes constitucionais
advêm desse contexto, abrangendo convenções, usos e costumes (Embora o autor
defenda que o Poder Constituinte Difuso seja ilimitado e incondicionado, não é esse
o entendimento que a doutrina majoritária adota. O Poder Constituinte Difuso tem
que respeitar os limites estipulados pelo próprio Poder Constituinte Originário).

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 iv. Continuidade – o poder difuso emerge, com vigor, nos casos de lacunas
constitucionais, em que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário têm a missão, senão
o dever sacrossanto, de fazer valer a constituição. Daí o caráter de continuidade
do poder difuso, pois, nos casos de vazios normativos, ele permite que a obra do
constituinte inicial e do reformador seja complementada, por meio da interpretação e
até dos usos e costumes. Assim, os Poderes Públicos continuam a obra do constituinte
originário, colmatando os espaços em branco do produto constitucional normado.

O professor Paulo Bonavides utiliza a expressão “Segundo Poder Constituinte

Originário” como sinônimo do Poder Constituinte Difuso. Vejamos:

Asseveramos que dois poderes constituintes sobrevivem à feitura

de uma Constituição, mas os juristas em geral só admitem um deles
e isso não é verdade. O outro poder constituinte, desconhecido ou
remanescente, não se sujeita à disciplina jurídica, porquanto, como
já dissemos, pertence às categorias sociais que atuam à margem do
quadro normativo formal. É ele expressão da realidade e tem por
isso feição originária, e de algum modo se caracteriza como o mesmo
poder constituinte em estado potencial. Não é o jurista profissional, de
formação positivista, que descobre a variedade do poder constituinte
em tela, senão aquele que, dotado de ampla visão sociológica, vislumbra
nos acórdãos das cortes constitucionais o exercício de um tal poder
constituinte, anônimo, silencioso, mas sumamente eficaz. Exercita-
se por múltiplas vias. Fruto às vezes da função criativa dos juízes que
interpretam a Constituição formal à luz de uma “compreensão prévia”,
ele nasce impregnado de realidade existenciais, como os juristas da
tópica excelentemente assinalaram em profundas reflexões de filosofia
do direito. Manifesta-se também difusamente, fora dos tribunais, à
margem do texto constitucional, com a mesma força normativa. Prende-
se nesse caso a instância mais recuadas, familiaríssimas às Constituições
costumeira. (BONAVIDES, 2006, P. 187).

1.10. Poder Constituinte Supranacional

O poder constituinte supranacional é a força que une os interesses cidadãos de

diversos Estados e esses próprios Estados Soberanos na busca por uma criação de uma Carta
Constitucional multi-estatal para legitimar a ligação entre esses diversos povos, propiciando
maior integração.

Assim, o poder constituinte supranacional se baseia na ideia de cidadania universal,

na qual há uma maior relativização no princípio da soberania estatal, onde as Constituições
assentem ao direito comunitário, tornando-se Textos Constitucionais supranacionais,

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globalizando o direito constitucional e acolhendo em especial, a influência do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.

1.11. Bootstrapping

Para conceituar Bootstrapping, Canotilho se baseia em John Elster. Veja o seguinte

trecho:

“Bootstrapping é, em rigor, o processo pelo qual uma assembleia

constituinte liberta os atadores que as autoridades lhe haviam
posto, arrogando-se a todos ou a algum dos poderes destas mesmas
autoridades. Esta ‘libertação de amarras’ tem, porém, os seus limites.
Significa isso que as normas constitucionais devem revelar-se aptas a
conseguir uma articulação das preferências e interesses públicos dos
‘produtores’ de normas (o povo, os deputados constituintes, os eleitores)
e as preferências e interesses dos destinatários (consumidores) dessas
normas. As normas constitucionais que não podem fugir a esta medida de
aptidão (fitness): grau de adequação do espaço normativo constitucional
à constante redefinição interativa entre interesses públicos e privados”.

O autor refere-se ao fenômeno como uma reação interna ao processo constituinte,

deflagrada pela assembleia quando esta rejeita a submissão ao seu ato de criação e busca
legitimar o seu resultado diretamente perante o povo ou convenções especiais. Ele cita o
exemplo das constituições republicanas dos EUA e da França, justamente as pioneiras no estado
democrático moderno.

1.12. Hiato constitucional

A noção de hiato constitucional foi desenvolvida por Ivo Dantas. Segundo o autor, o
Hiato Constitucional ocorre quando há um embate entre o conteúdo da Constituição a realidade
social, gerando uma interrupção dos processos e fluxos constitucionais. As revoluções são
exemplos de hiatos constitucionais.

Em outras palavras, ocorre hiato constitucional quando a realidade, por uma série
de questões políticas e sociais, vai para um caminho ao que a Constituição diz. A realizada não
aceita se subordinar às regras da Constituição.

Ocorrendo o hiato, segundo Ivo Dantas, quatro consequências podem ocorrer:

i. Mutação Constitucional - o texto é mantido, mas altera-se o sentido;

ii. Reforma Constitucional - Elaboram-se Emendas à Constituição;

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 iii. Reformulação Democrática - Chama-se uma Assembleia Nacional Constituinte;

iv. Hiato Autoritário – A crise abre espaço para o autoritarismo. Exemplo: AI- 5.

1.13. Bloqueios ao Poder Constituinte do Povo

Segundo Bercovici, historicamente, as forças realmente controladoras do poder

político criam artifícios jurídico-constitucionais para impedir a plena e efetiva chegada do
povo ao poder para assumir as rédeas do destino da sociedade. Isso são bloqueios ao Poder
Constituinte do Povo.

Assim, os grupos minoritários hegemônicos, muitas vezes, criam dentro das

Constituições artifícios para limitar a manifestação do Poder Constituinte do povo.

O “estado exceção permanente” para Bercovici, por exemplo, é um sofisticado

estratagema de bloqueio da soberania popular, típico das Constituições da segunda metade do
século XX, de, por meio da alegação de situações de crise institucional ou econômicas (reais ou
artificiais), ativar os mecanismos de exceção da Constituição, limitando a participação popular.

Para finalizar, nas palavras de Bercovici,

Quando os argumentos da emergência são utilizados para todo tipo

de crise, os limites entre normalidade e exceção são ultrapassados e a
emergência vira regra. [...]. A política de exceção permanente destrói o
regime constitucional. O estado de exceção não está mais a serviço da
normalidade, mas a normalidade a serviço da exceção.
As emergências internacionais e suas consequências internas tendem
a se tornar frequentes, inutilizando a tradicional distinção entre
normalidade do Estado e extraordinariedade da guerra, entre regra
e exceção. Os poderes excepcionais funcionam constantemente, sem
nenhuma declaração formal, com medidas excepcionais sendo tomadas
a todo tempo. A garantia da segurança se tornou a questão central,
redescobrindo-se o discurso da razão de Estado e da necessidade como
justificadores do afastamento da normalidade e da normalização da
exceção.

1.14. Crise Constitucional e Crise Constituinte

É uma diferenciação feita por Paulo Bonavides. Segundo o autor, enquanto crise
constituinte é uma crise das instituições, crise constitucional é uma crise na Constituição.

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 Em outras palavras, a crise constitucional é uma crise do texto da Constituição. Uma
mera emenda constitucional é capaz de acabar com a referida crise. Por outro lado, uma crise
constituinte é uma crise do Poder Constituinte. Dessa forma, é por inteiro impossível, por via de
emenda ao texto constitucional, acabar com a crise constituinte.

1.15. Nova Constituição e Regime Jurídico Anterior

O que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição

anterior com o advento de nova Constituição?

O aproveitamento de normas pretéritas é chamado de recepção.

1.15.1. Recepção

A recepção é um fenômeno que está diretamente relacionado com o Poder

Constituinte, pois é ele quem vai determinar o que poderá ser recepcionado ou não.

Todas as normas que forem contrárias ao novo texto constitucional serão revogadas!
As que forem MATERIALMENTE COMPATÍVEIS serão recepcionadas NA FORMA DADA PELA NOVA
CONSTITUIÇÃO. Assim, a análise de recepção ou não recepção deve ter um foco inicial nos
aspectos de conteúdo.

Pedro Lenza destaca alguns requisitos para que uma lei possa ser recepcionada pelo
novo ordenamento, são eles:

a) “estar em vigor no momento do advento da nova Constituição”;

b) “não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento

anterior”:

c) “ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência

ela foi editada (no ordenamento anterior)”;

d) “ter compatibilidade somente material perante a nova constituição, pouco

importando a compatibilidade formal”.

Não existe declaração de inconstitucionalidade de normas pré-constitucionais.

Elas são REVOGADAS. A única forma de controle de constitucionalidade de normas PRÉ-
CONSTITUCIONAIS é pela ADPF. E se for incompatível com a CF/88, a consequência é a declaração
da não recepção e a consequente revogação da norma em questão.

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 Logo, pode-se afirmar que o Brasil não admite a teoria da inconstitucionalidade
superveniente. É o princípio da contemporaneidade.

1.15.2. Repristinação

A repristinação se revela como fenômeno legislativo no qual uma lei, anteriormente

revogada por outra lei, volta a viger, em razão da revogação da norma revogadora.

A repristinação de lei em razão de novo texto constitucional segue a mesma lógica da

Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), a qual afirma que só pode haver repristinação
quando expressamente estiver previsto no texto da nova lei.

Ex: Lei “A” foi produzida no contexto da CF/46. Quando surgiu a CF/67, a Lei “A” foi
revogada (em razão de incompatibilidade material). Ocorre que veio a CF/88 e eliminou a CF/67.
Pergunta-se: a Lei “A” volta a vigorar? Não ocorre repristinação de forma tácita. Assim, a Lei “A”
só volta a vigorar se uma nova lei (ou a própria Constituição), no contexto da CF/88, autorizar
expressamente a repristinação.

1.15.3. Desconstitucionalização

A desconstitucionalização é o fenômeno pelo qual o dispositivo de uma Constituição

pretérita é recepcionado pela nova Constituição como norma infraconstitucional (NÃO É
ADOTADA NO BRASIL!)

Poderia se a Constituição nova expressamente trata-se dessa possibilidade. Ex: a

Constituição de SP de 1967.

1.15.4. Graus de Retroatividade das normas Constitucionais

i. Retroatividade Máxima (Restitutória) - A Constituição nova retroage para atingir os

atos ou fatos já consumados (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada).

ii. Retroatividade Média - Quando a nova Constituição, sem alcançar os atos ou fatos
anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes).

iii. Retroatividade Mínima (Temperada ou Mitigada) - Quando a nova CF incide

imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo,
entretanto, nem os atos ou fatos pretéritos nem os seus efeitos pendentes. Segundo
o STF, é a da CF/88.

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