Centro Universitário Católica de Santa Catarina

Jaraguá do Sul, 28 de abril de 2025

Curso: Direito - 7ª fase
Disciplina: Medidas Cautelares Procedimentos E Nulidades
Professor: Mario Cesar Felippi Filho
Acadêmicos: Amanda, Ana Clara, Bruna, Giovana, Julia
Reinke, Polyana, Samara E Sofia

TRÁFICO DE DROGAS - Lei nº 11.343/2006

1. ASPECTOS HISTÓRICOS E FUNDAMENTAÇÃO DA LEI Nº

11.343/2006

Evolução Legislativa do Combate às Drogas no Brasil

O enfrentamento ao uso e tráfico de drogas no Brasil passou por diversas

transformações ao longo do tempo, refletindo mudanças sociais e compromissos
internacionais.
No período pré-1970, normas esparsas regulavam o uso e a repressão a
entorpecentes, como o Decreto-Lei nº 891/1938.
A Lei nº 6.368/1976, mais conhecida como a Lei de Entorpecentes, foi o
primeiro marco legal mais robusto sobre o tema. Essa lei previa penas severas
tanto para usuários quanto para traficantes, sem distinção clara entre as condutas.
A abordagem era predominantemente penal e repressiva.
A Lei nº 10.409/2002 tentou modernizar a legislação ao prever medidas
alternativas para o usuário, mas teve aplicação restrita e gerou dúvidas quanto à
sua vigência.
Essas normas foram consideradas insuficientes para lidar com a
complexidade do fenômeno das drogas, o que motivou a criação de um novo marco
legal.

Substituição da Lei nº 6.368/76 pela Lei nº 11.343/2006

 A Lei nº 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas, foi sancionada em 23
de agosto de 2006 e entrou em vigor com o objetivo de aprimorar a política de
enfrentamento às drogas no Brasil. Essa lei integra ações de prevenção,
tratamento, reinserção social e repressão ao tráfico.
Uma das principais inovações foi a criação de critérios para distinguir o
usuário do traficante, considerando a quantidade de droga, o local e as
circunstâncias da apreensão. Com isso, o usuário passou a ser tratado de forma
não penal, podendo receber sanções como advertência, prestação de serviços à
comunidade e cursos educativos. Por outro lado, o tráfico de drogas continuou a
ser punido de forma severa, com penas que variam de cinco a quinze anos de
reclusão, além de multa.

Atualizações após a criação da lei

Em 2012, o PRONASCI (Programa Nacional de Segurança com Cidadania)

reforçou ações integradas de segurança pública e prevenção às drogas em
territórios vulneráveis, com foco na juventude e na promoção de direitos.
Em 2016, a Política Nacional sobre Drogas (PND) mudou o foco da política
pública: além da repressão ao tráfico, passou a priorizar a prevenção do uso, o
tratamento da dependência química e a reinserção social de usuários. Essa política
reforça o papel do Estado na promoção da saúde e da cidadania.
Em 2019, o Decreto nº 9.761/2019 regulamentou a nova PND, redefinindo
princípios, diretrizes e responsabilidades das entidades públicas e privadas, com
ênfase na ciência, evidência empírica e nos direitos humanos na implementação
das ações relacionadas às drogas.
Em 2022, foi aprovado o PLANAD (Plano Nacional de Políticas sobre
Drogas), documento que orienta a implementação da política sobre drogas em todo
o país, organizando ações de prevenção, cuidado e repressão, em parceria com
estados, municípios e a sociedade civil.
Hoje, a Lei nº 11.343 continua sendo a base legal para o enfrentamento ao
tráfico de drogas no Brasil. Ela prevê punições severas para crimes como produção,
tráfico, posse e uso indevido de drogas, mas também permite medidas de apoio,
acolhimento e tratamento para pessoas com dependência que busquem ajuda de
forma voluntária.

Fundamentos Constitucionais e Tratados Internacionais

A Lei nº 11.343/2006 está em conformidade com diversos princípios

constitucionais, que sustentam sua aplicação:
O artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal estabelece o princípio da
dignidade da pessoa humana, que fundamenta o tratamento diferenciado entre
usuários e traficantes, priorizando a recuperação e reinserção social.
O artigo 5º, inciso XLIII, determina que o tráfico de drogas é crime
inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dada sua gravidade.
O artigo 6º trata da saúde como um direito de todos e dever do Estado,
legitimando políticas públicas de prevenção e tratamento aos usuários.
Além disso, o Brasil é signatário de diversos tratados e convenções
internacionais que orientam sua política de drogas:

 Convenção Única sobre Entorpecentes (1961);

 Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (1971);
 Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias
Psicotrópicas (1988) – Convenção de Viena.

Esses tratados impõem obrigações aos Estados para controlar o uso e

reprimir o tráfico de drogas, ao mesmo tempo em que promovem cooperação
internacional e respeito aos direitos humanos.

2. TIPIFICAÇÃO PENAL DO TRÁFICO DE DROGAS

A Lei nº 11.343/2006, dispõe, no artigo 33, o conceito jurídico do crime de

tráfico de drogas. De acordo com sua redação, constitui crime:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
 Dessa forma, a infração penal não se limita à comercialização propriamente
dita. Estão incluídas todas as condutas relacionadas à cadeia de produção,
circulação e fornecimento de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, desde
que realizadas sem autorização legal. Trata-se de tipo penal de conteúdo múltiplo,
em que a prática de qualquer uma das ações descritas é suficiente para sua
configuração.

Análise dos incisos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

O §1º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 apresenta condutas que são

equiparadas ao tráfico ilícito e recebem o mesmo tratamento penal. Esses
comportamentos abrangem ações que contribuem para a produção, circulação,
fornecimento ou facilitação do tráfico, mesmo que de forma indireta.
Essas modalidades equiparadas ampliam a eficácia da legislação ao
alcançar comportamentos que, embora não sejam a venda direta da substância
ilícita, integram e sustentam a estrutura do tráfico, contribuindo para sua
manutenção e expansão.

Distinção entre tráfico e porte para uso pessoal

Um dos pontos mais relevantes da aplicação prática da Lei nº 11.343/2006

diz respeito à distinção entre o crime de tráfico de drogas e o porte para uso próprio,
previsto no artigo 28 da mesma legislação. Enquanto o tráfico é punido com pena
de reclusão de 5 a 15 anos, o porte de drogas para consumo pessoal não é
sancionado com pena privativa de liberdade. Nessa hipótese, são aplicadas
medidas educativas, como advertência, prestação de serviços à comunidade ou
comparecimento a curso ou programa educativo.
Importante destacar que a quantidade da droga apreendida não é o único
critério para essa diferenciação. O §2º do artigo 28 estabelece parâmetros que
devem ser analisados pelo juiz no caso concreto, tais como:

 A natureza da substância;
  A quantidade apreendida;
 O local e as condições da apreensão;
 As circunstâncias sociais e pessoais do agente;
 A existência ou não de antecedentes criminais.

Dessa forma, o mesmo ato, pode ser interpretado como tráfico ou porte para
consumo pessoal, a depender da análise conjunta desses elementos.

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS DO TIPO PENAL

A Lei nº 11.343/2006, em seu art. 33, caput e incisos, estabelece um rol

extenso de condutas típicas que caracterizam o crime de tráfico de drogas. Para
compreender plenamente a configuração desse crime, é necessário analisar tanto
o elemento subjetivo quanto os elementos objetivos do tipo penal, bem como a
forma de apreciação probatória dos indícios e do flagrante.

Elemento subjetivo do tipo penal (dolo)

O elemento subjetivo do crime de tráfico de drogas é o dolo, entendido como

a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal. Não há
previsão legal de forma culposa para o tráfico de drogas, sendo imprescindível a
existência do dolo direto ou eventual.
O dolo direto se verifica quando o agente quer e busca a realização do tipo
penal (por exemplo, o traficante que efetivamente comercializa entorpecentes). Já
o dolo eventual se configura quando o agente assume o risco de produzir o
resultado típico, mesmo não o desejando diretamente (por exemplo, aquele que
transporta drogas sabendo da ilicitude do ato, mas aceitando essa possibilidade).

Elementos objetivos e análise da materialidade do crime

Os elementos objetivos do tipo são as condutas expressamente previstas

nos diversos verbos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tais como: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
fornecer, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com a legislação vigente.
Para a configuração do crime, basta que o agente pratique um desses verbos
de forma dolosa. A materialidade do crime se comprova por meio da apreensão da
substância entorpecente e do respectivo laudo toxicológico ou pericial que ateste
sua natureza ilícita.
Embora a quantidade da droga seja relevante para distinguir o tráfico do
porte para uso próprio, outros elementos circunstanciais (como local, forma de
acondicionamento, presença de balanças de precisão e valores em dinheiro) são
fundamentais para demonstrar o caráter comercial da conduta e reforçar a
materialidade delitiva.

Apreciação probatória dos indícios e flagrante

A formação do convencimento do julgador no crime de tráfico de drogas

exige um conjunto probatório robusto, em respeito ao princípio do livre
convencimento motivado (art. 155 do CPP). A prova pericial (laudo toxicológico) é
essencial para a comprovação da materialidade, mas não é a única. Depoimentos
de testemunhas, confissões, gravações e documentos podem consolidar a
convicção acerca da prática delituosa.
A prisão em flagrante, prevista no art. 302 do CPP, ocorre quando o agente
é surpreendido durante ou logo após a prática do delito. No tráfico de drogas, o
flagrante tem papel central, pois muitas vezes coincide com a apreensão da
substância ilícita e dos instrumentos associados à mercancia.
Importante salientar que, nos termos do Tema 1.139 do STJ, inquéritos e
ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena ou impedir a
aplicação de causas de diminuição, como o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei
nº 11.343/2006), em respeito à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88).
Assim, a análise dos elementos subjetivos e objetivos, aliada à apreciação
criteriosa das provas e circunstâncias do caso concreto, é indispensável para
assegurar a justa aplicação da lei penal e a adequada distinção entre tráfico e porte
para uso pessoal.
 4. MODALIDADES EQUIPARADAS AO TRÁFICO DE DROGAS

O artigo 33, §1º da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) prevê condutas que,
embora não se enquadrem no tráfico direto de entorpecentes, são igualmente
consideradas tráfico ilícito, pois contribuem diretamente para a cadeia produtiva ou
de distribuição das drogas. Assim, a pena para essas condutas é a mesma do
caput: reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
O inciso I abrange as situações em que o agente, sem autorização ou em
desacordo com a legislação, importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire,
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo
ou guarda matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas. O objetivo é atingir aqueles que contribuem para a cadeia do tráfico ao
fornecerem ou manipularem substâncias que podem ser utilizadas na fabricação
de drogas. Assim, a legislação busca impedir que tais insumos sejam desviados
para fins ilícitos, ainda que não haja o contato direto do agente com a substância
entorpecente propriamente dita.
O segundo inciso contempla o cultivo, sem autorização ou em desacordo
com a legislação, de plantas que constituam matéria-prima para a preparação de
drogas. Essa previsão visa responsabilizar aqueles que, mesmo sem participarem
da comercialização, se envolvem na produção inicial da cadeia do tráfico, por meio
do plantio ou colheita de espécies vegetais que são utilizadas na produção de
entorpecentes.
O inciso III trata da utilização, sem autorização ou em desacordo com a
legislação, de qualquer local ou bem de que o agente tenha propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou que consinta que outrem o utilize, para a
prática do tráfico ilícito de drogas. Nessa hipótese, o foco é punir a facilitação do
tráfico mediante a disponibilização de locais ou bens para armazenamento, preparo
ou distribuição de entorpecentes. A norma alcança tanto aqueles que fornecem
voluntariamente locais para a prática criminosa quanto aqueles que, mesmo
sabendo da destinação ilícita, consentem com o seu uso por terceiros.
O quarto inciso, incluído pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), prevê a
hipótese em que o agente vende ou entrega drogas, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com a legislação, a agente policial disfarçado, desde que haja elementos
probatórios razoáveis de que a conduta criminosa do agente era preexistente.
Trata-se de um reforço às técnicas investigativas utilizadas para desarticular o
tráfico, permitindo operações encobertas por parte da polícia, desde que
respeitados os limites legais e probatórios.
O inciso IV introduz a figura do agente policial disfarçado, definido como
aquele que oculta sua verdadeira identidade e se apresenta como um cidadão
comum no intuito de investigar e desarticular o tráfico de drogas. Para a
configuração do crime, a legislação exige que o agente policial disfarçado disponha
de elementos probatórios razoáveis e preexistentes, ou seja, provas mínimas que
indiquem que o investigado já praticava condutas ilícitas relacionadas ao tráfico
antes do contato com o policial disfarçado. Essa exigência tem o objetivo de evitar
abusos e assegurar que o flagrante seja legítimo e não meramente forjado.
Denúncias anônimas, embora possam ser um ponto de partida para a investigação,
não são consideradas por si sós suficientes para legitimar a atuação do policial
disfarçado, sendo necessário que a polícia reúna outros elementos de prova que
corroborem a veracidade da denúncia e justifiquem a infiltração do agente.
É essencial, ainda, distinguir a atuação do agente policial disfarçado da
figura do flagrante preparado, vedado pelo ordenamento jurídico e explicitado na
Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não há crime quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". No
flagrante preparado, o crime é inviabilizado porque o agente é induzido ou instigado
a praticá-lo pela própria ação da polícia, sendo impedido de consumá-lo. Já o
agente policial disfarçado deve agir de forma passiva, sem estimular ou provocar a
conduta criminosa do investigado, de modo que este praticaria o ato ilícito mesmo
sem a presença do policial. Apesar dessa diferenciação teórica, a doutrina critica a
previsão do inciso IV, argumentando que a situação pode configurar crime
impossível ou violar o princípio da não autoincriminação, uma vez que o investigado
seria preso no exato momento em que fornece ou vende a substância ao policial
disfarçado, configurando uma captura pré-planejada.
Portanto, as condutas previstas no §1º do artigo 33 da Lei de Drogas visa
responsabilizar não apenas quem atua diretamente na venda ou fornecimento de
drogas, mas também todos os agentes que, de alguma forma, colaboram com a
cadeia do tráfico, seja fornecendo insumos, facilitando o cultivo, disponibilizando
locais ou interagindo com operações policiais disfarçadas. Ao tratar essas condutas
como equiparadas ao tráfico, a legislação reforça a ideia de que o combate ao
tráfico ilícito de drogas deve ser abrangente, alcançando não apenas os traficantes
de rua, mas também aqueles que atuam nos bastidores da produção e distribuição
das substâncias ilícitas.

5. PENAS, CAUSAS DE AUMENTO E REDUÇÃO (ART. 33, §4º E ART. 40)

5.1 As Penas Aplicáveis ao Crime de Tráfico de Drogas

O artigo 33, caput, da Lei de Drogas, estabelece que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O crime de tráfico de drogas é classificado como crime comum, ou seja, pode

ser praticado por qualquer pessoa, sem necessidade de condição especial do
sujeito ativo (como se exige, por exemplo, no crime de peculato, que pressupõe a
qualidade de servidor público).
Ainda que eventualmente praticado por médicos, farmacêuticos,
transportadores, empresários ou agentes penitenciários, o tipo penal não exige
qualquer qualidade especial do agente, embora tais condições possam
eventualmente configurar causas de aumento de pena, nos termos do art. 40 da
mesma lei.
O tipo penal do art. 33 é um dos mais amplos da legislação penal brasileira.
Ele prevê 18 verbos nucleares, que caracterizam condutas autônomas e
alternativas:

 Condutas relacionadas à cadeia produtiva da droga: importar, exportar,

remeter, preparar, produzir, fabricar.
  Condutas relacionadas à comercialização e distribuição: vender, expor à
venda, oferecer, fornecer, entregar a consumo.
 Condutas relacionadas à posse e guarda: adquirir, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar.
 Condutas relacionadas ao uso medicinal ou terapêutico não autorizado:
prescrever, ministrar.

Trata-se, portanto, de um tipo penal misto alternativo: basta a prática de uma

das condutas para consumar o crime. Nessa estrutura, a prática de qualquer um
dos verbos já consuma o crime. Além disso, a prática de mais de uma conduta
simultaneamente não gera concurso de crimes, mas sim um único delito, ainda que
o juiz possa considerar a pluralidade de condutas como circunstância judicial
negativa (art. 59, CP).
O crime de tráfico de drogas ainda está classificado como crime de perigo
abstrato. Isso significa que a lesividade concreta ao bem jurídico protegido não
precisa ser demonstrada no caso concreto, bastando a prática da conduta descrita
no tipo penal.
Neste tipo penal, o bem jurídico protegido pelo tipo penal é a saúde pública,
ou seja, o interesse difuso da coletividade em viver em um ambiente sadio, livre do
risco decorrente da circulação e uso indevido de substâncias entorpecentes.
Por se tratar de bem jurídico de natureza difusa, o sujeito passivo do crime
é a coletividade como um todo, e não um indivíduo em particular.
Em algumas de suas formas, o tráfico de drogas pode assumir a feição de
crime permanente, como nos casos em que o agente "guarda", "traz consigo" ou
"tem em depósito" a substância entorpecente. Nessas hipóteses, o crime se protrai
no tempo, e a consumação se prolonga até cessar a situação de permanência,
como reconhece o Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Essa característica tem relevantes consequências processuais como a
possibilidade de prisão em flagrante enquanto durar a permanência e a fluência do
prazo prescricional apenas a partir da cessação da permanência.
O art. 33 também exige que a conduta seja praticada “sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
 Esse trecho configura um elemento normativo do tipo penal, que remete à
regulamentação administrativa do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas (SISNAD) e normas da Anvisa e do Ministério da Saúde, caracterizando o
tráfico de drogas como um tipo penal em branco, pois remete à complementação
normativa por meio de regulamentos administrativos.
Dessa forma, somente será típica a conduta em relação a drogas
expressamente proibidas por normas técnicas complementares, como as portarias
da Anvisa, em especial a Portaria SVS/MS nº 344/1998.
Já a previsão de pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa reflete uma opção
legislativa punitivista, adotada no bojo da chamada "política criminal proibicionista",
que tem como fundamento teórico o paradigma da repressão penal como meio de
contenção da difusão das substâncias entorpecentes.

5.1.1 Regime Inicial de Cumprimento da Pena no Crime de Tráfico de

Drogas

O regime inicial de cumprimento da pena é determinado nos termos do art.

33 do Código Penal, que estabelece os seguintes parâmetros:

 Regime fechado: para penas superiores a 8 anos;

 Regime semiaberto: para penas superiores a 4 até 8 anos, se o réu não for
reincidente e as circunstâncias judiciais forem favoráveis;
 Regime aberto: para penas até 4 anos, nas mesmas condições acima.

A pena prevista no caput do art. 33 da Lei de Drogas varia entre 5 e 15 anos

de reclusão, o que, em regra, conduz à imposição do regime inicial fechado, nos
termos do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.
Contudo, a questão é mais complexa quando se observa a jurisprudência e
os efeitos da aplicação do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º), que poderá
levar à imposição de regime menos gravoso.
Conforme a jurisprudência consolidada do STJ e STF, quando não se aplica
a causa de diminuição do §4º do art. 33, a pena base do tráfico, mesmo fixada no
mínimo (5 anos), obriga a imposição do regime fechado, por se tratar de pena
superior a 4 anos, com o agravante de que se trata de crime equiparado a hediondo.
Antes da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o STF entendia que o juiz
não poderia fixar regime inicial mais brando do que o fechado, ainda que a pena
fosse fixada no mínimo legal (5 anos), tendo em vista o §1º do art. 2º da Lei nº
8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que vedava o regime diverso do fechado.
Esse entendimento foi parcialmente flexibilizado após o julgamento do HC
111.840/SP, no qual o STF assentou a possibilidade excepcional de imposição de
regime menos gravoso para crimes hediondos e equiparados, desde que
devidamente fundamentado, observando os princípios da individualização da pena
e da proporcionalidade.
Vejamos ementa do referido julgamento:

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante

a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão.
Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração
incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90.
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI
do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o
art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime
semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já
na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da
imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará
a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os
critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar
com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a
fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo
ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado
a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias
subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b,
deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade
de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que
o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade
do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º
do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o
qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida
inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação
do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da
condenação por crime hediondo ou equiparado.
 Paralelamente, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
§4º do art. 33, e havendo redução da pena para patamar igual ou inferior a 4 anos,
é possível a fixação de regime semiaberto ou aberto, inclusive com substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, conforme admitido pelo
STF no HC 97.256/RS e no HC 118.533/MS.
Nesse último julgado, a Suprema Corte reconheceu que o tráfico privilegiado
não é crime hediondo, o que afasta a imposição obrigatória do regime inicial
fechado.
De maneira resumida, o regime inicial de cumprimento da pena no crime de
tráfico de drogas será:

 Fechado: como regra geral, em razão da pena mínima de 5 anos e da

gravidade abstrata do delito;
 Semiaberto ou aberto: possível, excepcionalmente, quando houver a
aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 (tráfico privilegiado),
resultando em pena inferior a 4 anos, e desde que as circunstâncias
judiciais autorizem;
 Substituição por penas restritivas de direitos: cabível se a pena resultante
for até 4 anos e o agente preencher os requisitos do art. 44 do Código
Penal.

Trata-se, portanto, de um ponto central na estratégia defensiva e na

individualização judicial da pena, com alto impacto sobre a política de
encarceramento.

5.1.2 Dosimetria da Pena

A dosimetria da pena é o procedimento técnico-jurídico pelo qual o juiz fixa

a pena a ser cumprida pelo réu, com base no princípio da individualização da pena
(art. 5º, XLVI, da Constituição Federal).
No ordenamento jurídico brasileiro, essa operação está regulada pelo art. 68
do Código Penal, o qual prevê o método trifásico de fixação da pena:
 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Com isso, a aplicação desse modelo à realidade do crime de tráfico de

drogas passa por três fases:

a) Primeira fase – Fixação da pena-base:

Nesta fase, o juiz deve analisar as circunstâncias judiciais previstas no art.

59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:[...]

A pena-base não pode ultrapassar os limites abstratos do tipo penal (5 a 15

anos de reclusão) sem motivação concreta. A jurisprudência do STJ reitera que o
juiz não pode agravar a pena com base em argumentos genéricos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO.
QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO
ÍNSITO AO TIPO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de
que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com
fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação
objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar
para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz,
na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
3. A quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (244,27 g
de maconha) não justificam a majoração da pena-base, por não
extrapolar o tipo penal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 2250165 / RN, Data de Julgamento: 28/02/2023, Relator:
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Órgão Julgador: T5 - Quinta
Turma)

No tráfico de drogas, observa-se, na prática judicial, o uso reiterado da

quantidade e natureza da substância apreendida como fundamento para majorar a
pena-base. No entanto, essa prática nem sempre respeita a necessária
fundamentação concreta, o que evidencia a discricionariedade punitiva disfarçada.
Como visto no julgado acima, a quantidade de droga, embora relevante, não
pode ser usada para majorar a pena-base e, ao mesmo tempo, impedir a aplicação
da causa de redução do §4º do art. 33 (o chamado bis in idem).

b) Segunda fase – Agravantes e atenuantes:

Nesta etapa, o magistrado deve verificar a existência de:

 Circunstâncias agravantes: reincidência, prática do crime com abuso de

autoridade, entre outras.
 Circunstâncias atenuantes: confissão espontânea, menoridade relativa,
arrependimento eficaz etc.

Ocorre que, nesta fase não se aplica o tráfico privilegiado (art. 33, §4º), pois
este é uma causa especial de diminuição da pena, e não uma atenuante genérica.

c) Terceira fase – Causas de aumento e de diminuição:

Nesta etapa, o juiz aplica as causas de aumento de pena, previstas no art.

40 da Lei nº 11.343/2006, como por exemplo: tráfico em transporte público, nas
imediações de escolas, com participação de adolescentes, uso de arma de fogo
etc.
Além disso, também aplica-se às causas de diminuição, especialmente o
tráfico privilegiado (art. 33, §4º), quando o réu:

1. For primário;
2. Tiver bons antecedentes;
3. Não integrar organização criminosa;
4. Não se dedicar a atividades criminosas.
 A redução da pena varia entre 1/6 a 2/3, conforme critérios de
proporcionalidade e fundamentação judicial. O juiz deve motivar a fixação do
“quantum” de redução, considerando aspectos como a quantidade e natureza da
droga, o grau de envolvimento do agente e as circunstâncias do crime.
A doutrina de Louise Vilela Leite Filgueiras Borer critica o uso abusivo de
critérios subjetivos e defende que a discricionariedade judicial na dosimetria deve
ser controlada, com base na legalidade estrita, sob pena de comprometer o Estado
Democrático de Direito.

5.2 Causas de Aumento de Pena (Art. 40 da Lei Nº 11.343/2006)

O artigo 40 da Lei de Drogas prevê oito hipóteses específicas de aumento

da pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, todas com caráter de
majorantes específicas, a serem aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena
(art. 68, CP), após a fixação da pena-base e a análise de agravantes e atenuantes.
Essas majorantes incidem quando, no caso concreto, estiver presente
alguma das circunstâncias listadas nos incisos I a VIII do referido artigo. A pena
será aumentada de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), a depender da gravidade e
da fundamentação judicial.
O artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 estabelece causas especiais de aumento
de pena (ou majorantes) aplicáveis aos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da própria
lei, notadamente ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput), seu tipo penal
central.
Sua redação é a seguinte:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de
um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares
ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
 V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o
Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade
de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

A aplicação dessas majorantes exige a comprovação objetiva da

circunstância agravante, e fundamentação concreta e individualizada na sentença
condenatória.
Sob o ponto de vista dogmático, as referidas hipóteses constituem causas
especiais de aumento de pena, ou seja, são circunstâncias legalmente previstas
que revelam maior reprovabilidade da conduta, ensejando, portanto, uma resposta
penal mais gravosa.
A aplicação dessas majorantes, todavia, não é automática. Exige-se prova
robusta e concreta da circunstância agravante, bem como motivação idônea na
sentença. Não se admite, portanto, a elevação da pena com base em meras
presunções ou em fundamentações genéricas, sob pena de nulidade por violação
ao devido processo legal e à individualização da pena, conforme preceitua o artigo
5º, incisos LIV e XLVI da Constituição Federal.
A finalidade do artigo 40 é reforçar a proteção a bens jurídicos especialmente
sensíveis, como a infância, a integridade da administração pública, a saúde coletiva
e a segurança pública interestadual.
Ao agravar a pena em contextos de maior lesividade social ou simbólica, a
norma busca dissuadir condutas que, além de típicas, ocorrem em situações que
ampliam o risco coletivo ou envolvem abuso de confiança, autoridade ou posição
institucional.
Sua aplicação, no entanto, deve observar os princípios da proporcionalidade
e da legalidade estrita, sendo vedada a sobreposição de fundamentos, o que a
doutrina e a jurisprudência denominam de bis in idem, como por exemplo utilizar a
mesma circunstância para elevar a pena-base e, simultaneamente, justificar a
incidência da majorante.

5.2.1 – Análise das Hipóteses Legais de Aumento de Pena

 Inciso I – Evidência de transnacionalidade do delito
A primeira hipótese ocorre quando a natureza, a procedência da substância
ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito. Não se exige necessariamente que a droga tenha
efetivamente cruzado a fronteira nacional, mas que os elementos do caso concreto
revelam a conexão internacional da conduta, como drogas vindas do exterior,
vínculos com redes internacionais ou logística transfronteiriça.
A jurisprudência exige que essa transnacionalidade seja comprovada por
indícios objetivos:

Habeas corpus. Processual Penal. Tráfico ilícito de entorpecentes.

Alegação de caracterização da transnacionalidade do delito. Dilação
probatória. Inadequação da via eleita. Prisão em flagrante mantida na
sentença condenatória. Direito de apelar em liberdade. Fundamentação
idônea. Precedentes. Writ denegado. 1. Compete à Justiça Federal o
julgamento dos crimes de tráfico internacional de drogas. Entretanto, nem
o simples fato de alguns corréus serem estrangeiros, nem a eventual
origem externa da droga, são motivos suficientes para o deslocamento da
competência para a Justiça Federal. 2. Somente a partir da análise
profunda do material probatório poderia ser infirmada a conclusão das
instâncias ordinárias quanto à não caracterização da transnacionalidade
do delito, medida incabível na via do habeas corpus. 3. Não configura
constrangimento ilegal a sentença penal condenatória que, ao manter a
prisão em flagrante delito, veda ao paciente a possibilidade de recorrer em
liberdade, com fundamento em uma ou mais hipóteses previstas no art.
312 do CPP. 4. Ordem denegada. (HC 103945/SP, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe 06-06-2011)

Inciso II – Prevalência de função pública ou posição de autoridade

Ocorre aumento da pena quando o agente pratica o crime valendo-se de
função pública ou de sua posição no exercício de missão de educação, poder
familiar, guarda ou vigilância. A norma visa reprimir o abuso de autoridade, tanto
institucional quanto moral.
A conduta é mais grave quando o agente utiliza a credibilidade, o acesso ou
a confiança inerentes à sua posição para facilitar ou ocultar a prática do tráfico.
Trata-se de uma violação do dever de probidade e da função de proteção social
atribuída à posição ocupada.

Inciso III – Prática em locais de especial proteção social

 O terceiro inciso prevê aumento da pena quando o crime é praticado nas
dependências ou imediações de estabelecimentos como prisões, escolas,
hospitais, entidades estudantis, locais de trabalho coletivo, recintos de espetáculos,
centros de tratamento de dependentes, unidades policiais ou militares, e
transportes públicos.
O fundamento desta majorante é a tutela reforçada da coletividade e de
espaços públicos sensíveis, nos quais a presença do tráfico de drogas representa
risco ampliado à ordem social, à segurança e à saúde pública. A majoração visa
proteger o público vulnerável que frequenta tais locais e preservar o caráter
institucional dos espaços afetados.

Inciso IV – Emprego de violência, grave ameaça ou intimidação coletiva

A pena será aumentada se o crime for cometido com violência, grave
ameaça, uso de arma de fogo ou qualquer forma de intimidação difusa ou coletiva.
Aqui, a conduta é agravada pela ofensividade ampliada, que afeta não apenas o
bem jurídico saúde pública, mas também a integridade física ou moral de indivíduos
ou grupos.
A violência ou ameaça pode ser direta (contra pessoa específica) ou indireta
(por meio de domínio territorial ou imposição do medo coletivo). O uso de arma ou
outros meios intimidatórios eleva o grau de periculosidade da conduta e justifica a
incidência desta causa especial de aumento.

Inciso V – Tráfico interestadual

Será aplicada a majorante quando o tráfico for realizado entre Estados da
Federação ou entre um Estado e o Distrito Federal. O tráfico interestadual implica
em maior alcance territorial da conduta ilícita, ampliação da rede de circulação da
droga e potencial envolvimento com estruturas organizadas.
Esta causa de aumento visa coibir o alastramento da droga por diversas
regiões do país e enfrentar com mais rigor os mecanismos de logística criminosa
que transcendem fronteiras estaduais.

Inciso VI – Envolvimento ou destinação a pessoas vulneráveis

 Haverá aumento da pena quando a prática do tráfico envolver ou visar atingir
crianças, adolescentes ou pessoas com capacidade de entendimento e
autodeterminação diminuída ou suprimida, como ocorre com indivíduos com
deficiências cognitivas ou em condição de hipervulnerabilidade.
A conduta se mostra mais reprovável quando o agente instrumentaliza
pessoas em situação de especial proteção jurídica, seja para a prática do crime,
seja como destinatários da substância ilícita. A norma expressa preocupação com
a proteção integral dessas pessoas e com o risco de agravamento de seu estado
físico, mental ou social.

Inciso VII – Financiamento ou custeio da atividade criminosa

Finalmente, será majorada a pena daquele que financia ou custeia a prática
do crime, mesmo sem atuar diretamente na execução do tráfico. Esta hipótese visa
atingir os agentes que operam como sustentadores financeiros da atividade ilícita,
assumindo papel central na cadeia de produção, transporte e distribuição da droga.
A conduta do financiador representa maior reprovabilidade por dar suporte
econômico à continuidade do tráfico, tornando possível sua perpetuação e
expansão.
Essas hipóteses refletem o compromisso do legislador com uma repressão
penal qualificada, proporcional à gravidade ampliada das circunstâncias fáticas e
pessoais do delito. A correta aplicação das majorantes do art. 40 exige a
identificação precisa das situações que realmente justificam o agravamento da
pena, com atenção à legalidade, à materialidade e à coerência interna da decisão
condenatória.

5.2.2 – Critérios para Fixação do Quantum de Aumento de Pena

O artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que, quando presentes as

circunstâncias nele previstas, a pena será aumentada de um sexto (1/6) a dois
terços (2/3). Trata-se de um intervalo variável, dentro do qual o julgador deverá
estabelecer, de maneira fundamentada, o percentual de aumento mais adequado
à gravidade do caso concreto. Assim, não se trata de um acréscimo automático ou
matemático, mas de uma decisão que exige valoração judicial proporcional e
individualizada.
A aplicação dessa fração de aumento deve observar, obrigatoriamente, os
princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a individualização da
pena. De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a dosimetria deve ser realizada
em três fases. O art. 40 da Lei de Drogas incide na terceira fase, reservada à
aplicação das causas de aumento e diminuição. O julgador, portanto, apenas após
fixar a pena-base (primeira fase) e aplicar agravantes e atenuantes (segunda fase),
poderá examinar a presença de alguma das majorantes previstas na Lei nº
11.343/2006.
Para estabelecer o quantum de aumento dentro do intervalo legal, o juiz deve
considerar a intensidade e a extensão da circunstância qualificadora. Quanto mais
acentuada for a gravidade da situação, maior deverá ser a fração aplicada. Por
exemplo, caso o crime tenha sido praticado em local sensível (como escola) de
forma incidental e sem intenção de atingir o público protegido, o aumento poderá
se limitar ao mínimo legal (1/6). Por outro lado, se o tráfico for cometido com o
objetivo deliberado de aliciar menores em ambiente escolar, o percentual de dois
terços (2/3) poderá ser considerado adequado.
Outro aspecto relevante é a possibilidade de concurso de causas de
aumento. O artigo 40 admite que mais de uma das suas hipóteses possa estar
presente simultaneamente. Nesses casos, o juiz poderá aplicar uma fração maior
dentro do intervalo legal ou somar os aumentos de forma cumulativa, desde que
haja fundamentação específica para cada circunstância agravante. A simples
acumulação aritmética das frações máximas é, todavia, desaconselhável, por violar
o princípio da proporcionalidade. É necessário que o juízo fundamente qual é a
fração total aplicável e como ela foi construída a partir das circunstâncias concretas.
A motivação do aumento é elemento essencial de validade da sentença. O
julgador deve explicitar: (i) qual circunstância do artigo 40 foi verificada; (ii) quais os
elementos do caso concreto que evidenciam sua ocorrência; e (iii) qual o percentual
aplicado e por que foi escolhido dentro do intervalo legal. A ausência de motivação
idônea poderá resultar em nulidade parcial da sentença ou redução do quantum na
instância revisora.
 É igualmente importante destacar que o juiz deve evitar o bis in idem, ou
seja, utilizar a mesma circunstância fática para justificar tanto a elevação da pena-
base como a incidência da majorante. Por exemplo, se a circunstância de a droga
estar sendo transportada em local público já foi valorada negativamente na primeira
fase da dosimetria, não poderá ser reaproveitada como fundamento exclusivo para
aplicar a majorante do inciso III do art. 40. Cada fator deve ser considerado em uma
única etapa da dosimetria, a fim de respeitar os critérios da técnica jurídica penal.

5.3 Causas de Redução de Pena

A Lei nº 11.343/2006, ao tratar do crime de tráfico ilícito de drogas no seu

art. 33, caput, prevê pena de reclusão de 5 a 15 anos, acrescida de multa.
Entretanto, em seu §4º, o legislador criou uma causa especial de diminuição de
pena aplicável em situações que revelem menor gravidade do fato, especialmente
em razão das condições pessoais do agente e da ausência de vínculo com a
criminalidade organizada.
O dispositivo tem a seguinte redação:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

Trata-se do chamado tráfico privilegiado, expressão doutrinária consagrada

que, embora não desqualifique o crime como tráfico, permite a redução significativa
da pena, afastando, inclusive, consequências penais mais gravosas, como o regime
inicial fechado e a vedação à substituição por penas restritivas de direitos.
Assim, o tráfico privilegiado não configura um tipo penal autônomo,
tampouco descaracteriza o crime de tráfico de drogas. Trata-se de uma hipótese
de diminuição da pena, que incide na terceira fase da dosimetria, permitindo ao
magistrado readequar a resposta penal de forma proporcional à realidade fática e
pessoal do réu. É uma forma de mitigação da pena com base em elementos que
indicam menor periculosidade do agente.
A aplicação do §4º exige a presença cumulativa de quatro requisitos legais,
todos expressamente estabelecidos pela norma. São eles:
 1. Primariedade – O agente não pode possuir condenação criminal transitada
em julgado. A primariedade é verificada a partir da certidão de antecedentes
e é distinta da ausência de reincidência, que envolve condenações
anteriores já definitivas e com pena cumprida.
2. Bons antecedentes – Significa que o réu não deve possuir registros de
antecedentes penais desfavoráveis. A existência de processos em
andamento ou inquéritos policiais, por si só, não é suficiente para afastar
esse requisito, pois prevalece o princípio da presunção de inocência.
3. Não dedicação às atividades criminosas – O réu não pode ter envolvimento
habitual com o crime. Esse requisito exige uma análise contextual da
conduta, levando-se em conta fatores como a quantidade e variedade das
drogas apreendidas, a presença de instrumentos típicos do tráfico (balanças,
anotações, embalagem), e a recorrência ou não da prática criminosa.
4. Não integração em organização criminosa – O agente não pode estar
associado formal ou informalmente a uma estrutura organizada, com divisão
de tarefas e estabilidade. O vínculo com facções, grupos estruturados de
distribuição ou atuação coordenada com outros agentes em rede pode
caracterizar essa integração e afastar a incidência da causa de diminuição.

O não preenchimento de qualquer um desses requisitos impede a aplicação

do tráfico privilegiado. A análise deve ser individualizada, concreta e fundamentada,
sendo vedado ao juiz presumir, de forma genérica, a dedicação ao crime ou a
existência de vínculo com organizações.
Uma vez preenchidos os requisitos legais, o magistrado poderá reduzir a
pena em fração que varia entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços). A escolha da
fração é discricionária, mas vinculada ao princípio da fundamentação das decisões
judiciais. A pena não pode ser reduzida em patamar inferior a 1/6 nem superior a
2/3.
Para fixar o quantum de redução, o julgador deve considerar fatores como:

 A quantidade e a natureza da droga apreendida (drogas mais pesadas ou

em maior volume podem justificar redução menor);
  O grau de envolvimento do agente na cadeia do tráfico (se o réu é mero
transportador ou exerce papel secundário, isso pode justificar redução
maior);
 A forma de execução do crime (se houve uso de violência, aliciamento de
terceiros, especialmente menores, ou emprego de meios sofisticados);
 As demais circunstâncias do caso concreto, tais como confissão
espontânea, ausência de estrutura logística, ou ausência de indícios de
reiteração delitiva.

A redução máxima de dois terços deve ser reservada para os casos mais
brandos, em que o agente atua de modo isolado, com pequena quantidade de
droga e sem estrutura criminosa. Já a redução mínima de um sexto pode ser
aplicada quando, embora o agente preencha formalmente os requisitos, a sua
atuação revela traços de habitualidade, envolvimento indireto com outros agentes,
ou circunstâncias que elevam o grau de reprovabilidade da conduta.
A fundamentação do quantum é obrigatória. A simples presença dos
requisitos legais não impõe automaticamente a aplicação da fração máxima,
cabendo ao juiz motivar a escolha do percentual à luz da gravidade concreta do
caso.
Em conclusão, o tráfico privilegiado é um instrumento essencial de
diferenciação penal dentro do tipo tráfico de drogas, permitindo a aplicação de
penas mais justas e proporcionais para agentes de menor periculosidade e sem
vínculos com organizações criminosas. Ao lado da repressão qualificada ao tráfico,
o §4º do art. 33 representa também uma estratégia de racionalização punitiva,
alinhada aos princípios da legalidade, individualização da pena e
proporcionalidade.

6. ASPECTOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS

Investigação criminal e atuação da polícia judiciária.

A investigação criminal é uma etapa fundamental do processo penal e

assume papel ainda mais relevante nos delitos relacionados ao tráfico ilícito de
entorpecentes, dada a complexidade das condutas, a rede organizada que
geralmente os sustenta e os métodos sofisticados usados para ocultar provas e
dissimular os lucros ilícitos. Nesse cenário, a polícia judiciária, que compreende a
Polícia Civil, nas esferas estaduais, e a Polícia Federal, na esfera federal, tem
atuação primordial, cabendo-lhe a apuração de infrações penais e a colheita dos
elementos probatórios que subsidiarão eventual denúncia por parte do Ministério
Público.
Conforme o art. 144 da Constituição Federal, a função da polícia judiciária é
exercida, no âmbito dos Estados, pela Polícia Civil, responsável pela apuração de
infrações penais comuns, exceto as militares. A Polícia Federal, por sua vez, atua
quando a infração tiver repercussão interestadual ou internacional, ou ainda quando
envolver bens, serviços ou interesses da União, nos termos do art. 144, §1º, da CF.
No caso do tráfico de drogas, a atuação da Polícia Federal ocorre especialmente
nos crimes de tráfico internacional ou interestadual, bem como em conexões com
organizações criminosas transnacionais.
A Lei nº 11.343/2006 contempla instrumentos específicos que ampliam os
poderes investigativos das autoridades policiais, diante da periculosidade social da
conduta.
Além disso, a Lei de Drogas autoriza a adoção de técnicas especiais de
investigação, tais como a infiltração de agentes (art. 53), a colaboração premiada
(art. 41), e a utilização de ações controladas, práticas que visam combater as
organizações criminosas envolvidas no tráfico com maior efetividade. Tais técnicas
devem ser autorizadas pelo juiz competente, após provocação da autoridade
policial ou do Ministério Público, e são reguladas também pela Lei nº 12.850/2013,
que trata das organizações criminosas.
A atuação da polícia judiciária no tráfico de drogas deve observar as
garantias constitucionais do investigado, respeitando o devido processo legal, a
ampla defesa e o contraditório, ainda que em fase pré-processual. A investigação,
embora inquisitiva, deve ser conduzida com respeito aos direitos fundamentais e
sob supervisão do Poder Judiciário, sobretudo nos casos em que houver
necessidade de medidas mais invasivas, como interceptações telefônicas, buscas
domiciliares ou prisões cautelares.
 Interceptação telefônica, prisão preventiva, e medidas cautelares.

A interceptação telefônica é um instrumento amplamente utilizado nas

investigações de tráfico, sendo autorizada com base na Lei nº 9.296/1996, desde
que preenchidos os requisitos legais: indícios razoáveis de autoria ou participação,
crime punido com reclusão, e a inexistência de outros meios eficazes para a
investigação.
Ademais, Constituição Federal garante que:
Art. 5º, XII. É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Cabe ao juiz de direito a autorização da utilização da interceptação telefônica

como meio de prova. Para tanto, tal requerimento poderá ser feito de ofício, ou a
demanda da autoridade policial, na investigação criminal ou do Ministério Público.
A ausência de autorização judicial para a captação de conversas enseja a nulidade
da prova obtida, constituindo vício insanável.
Contudo, apesar de ser uma importante prova, a interceptação telefônica,
por si só, não é suficiente para comprovar a materialidade do delito. O Superior
Tribunal de Justiça (STJ) entende que, para a configuração dos crimes previstos
nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, é indispensável a apreensão da substância
entorpecente. Sem essa apreensão, não há como comprovar a materialidade,
mesmo que haja diálogos indicando o comércio de drogas.
Desse modo, sem a apreensão da droga e a realização de prova pericial, a
interceptação telefônica isoladamente não permite a condenação, podendo
inclusive justificar a rejeição da denúncia por ausência de justa causa, com base
no art. 395, II ou III do Código de Processo Penal.
No caso do tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006, a prisão preventiva pode
ser decretada, pois trata-se de crime com pena máxima superior a quatro anos (Art.
312 do CPP). Em casos concretos, sua decretação é frequente, especialmente
diante da gravidade abstrata da conduta e de seus efeitos sociais. No entanto, a
validade da segregação cautelar está condicionada à observância aos requisitos
insertos no art. 312 do CPP, revelando-se indispensável a demonstração de em
que consiste o periculum libertatis, por vezes avaliado com base na quantidade de
substâncias apreendidas com o acusado.
Além da prisão preventiva, o ordenamento jurídico brasileiro propõe distintas
medidas cautelares que podem ser aplicadas no contexto do tráfico de drogas, com
base na demonstração de sua necessidade, adequação e proporcionalidade. No
delito em questão, considera-se a gravidade do crime, indícios suficientes de
autoria e materialidade, bem como o risco que a liberdade do acusado representa
para a ordem pública e a instrução do processo. São exemplos de medidas
cautelares frequentemente utilizadas a esta modalidade delitiva: busca e
apreensão, suspensão de atividades, proibição de frequentar determinados lugares
e monitoramento eletrônico.

Competência da Justiça Federal vs. Justiça Estadual.

A competência para processar e julgar o crime de tráfico de drogas (art. 33

da Lei nº 11.343/2006) é, em regra, da Justiça Estadual, pois o tráfico, ainda que
grave, é crime comum e, via de regra, não envolve bens, serviços ou interesses da
União, conforme Art. 109, IV, da CF/88. Portanto, na ausência de interesse direto
da União ou de transnacionalidade, o caso permanece na esfera estadual.
Todavia, a Justiça Federal será competente para julgar crimes de tráfico de
drogas quando presente as seguintes circunstâncias: tráfico internacional de
drogas, quando evidenciado que a droga foi importada ou exportada, ou havendo
indícios de remessa internacional, configura-se tráfico internacional, atraindo a
competência da Justiça Federal. Interesse direto de órgão federal; se houver
atuação direta da Polícia Federal, da Receita Federal ou de outro órgão da União
no caso, não ocorrendo apenas por cooperação, pode haver interesse federal que
justifica a competência da Justiça Federal. Conexão com crimes federais e quando
o tráfico de drogas estiver conectado a outros crimes federais (ex: lavagem de
dinheiro internacional, evasão de divisas, organização criminosa transnacional), a
competência será da Justiça Federal por conexão (art. 76 do CPP).
Isto posto, a competência para julgar crimes de tráfico de drogas é
predominantemente da Justiça Estadual, exceto nas hipóteses claramente
previstas na Constituição Federal e na jurisprudência, como nos casos de tráfico
internacional, envolvimento direto da União ou conexão com crimes federais.
A fixação da competência exige análise concreta do caso, sendo vedado o
deslocamento automático para a esfera federal com base apenas na gravidade do
crime ou na atuação da Polícia Federal sem interesse direto da União.

7 DECISÕES NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Existem duas decisões importantes nos tribunais superiores referentes à lei

de drogas, Tema 1139 no STJ, acerca do tráfico privilegiado e Tema 506 no STF
referente porte de maconha para consumo pessoal, falaremos sobre cada uma
delas a seguir.

7.1 Tema 1.139 do STJ

Conforme já mencionado, para se enquadrar como tráfico privilegiado o

agente precisa cumprir os requisitos do art. 33, § 4º e a decisão proferida pelo STJ,
no Tema 1.139, estabelece que é vedado a utilização de inquéritos ou ações penais
em curso para impedir a aplicação da redução de pena.
Para o STJ, inquéritos e ações penais servem de prova de perigo gerado
pela liberdade quando se trata de prisão cautelar em que se tem indícios de autoria,
desde que não assumam antecipação de pena.
Na aplicação do art. 33, § 4º os inquéritos e ações penais em curso teriam
caráter definitivo, dessa forma não oferecem a segurança necessária para
fundamentação de dosimetria da pena.
O acórdão faz menção à súmula 444 que veda a utilização de inquéritos e
ações penais sem trânsito em julgado para agravar a pena base e seguiu a mesma
base de raciocínio para decidir sobre a questão:

De fato, a mesma ratio decidendi que orientou a edição do entendimento

sumular no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem
ser empregados, na primeira fase da dosimetria, para agravar a pena-
base, justifica a impossibilidade de que esses mesmos parâmetros sejam
empregados em outras etapas da dosimetria, como na avaliação de
causas de diminuição de pena. (STJ; 2022; p. 8)
 A referida decisão ainda ressalta o artigo 5°, LVII da Constituição Federal
‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória’ (Brasil; 1988).
Nestes termos, o tema repetitivo 1.139 do Superior Tribunal de Justiça vedou
o uso de ações penais sem trânsito em julgado e inquéritos policiais como
justificativa para não enquadrar na dosimetria da pena a causa de diminuição a que
se refere o art. 33 § 4º.

7.2 Tema 506 do STF

A decisão proferida pelo STF tem como objetivo julgar se o artigo 28 da lei
de drogas, que tipifica o porte de drogas para consumo próprio, infringe os
princípios da intimidade e da vida privada à luz do art. 5° X.
A decisão proferida no sentido de descriminalizar o porte de cannabis sativa
para consumo próprio, por aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, estabelece um critério quantitativo de até 40 gramas
de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas. No entanto, ‘as sanções estabelecidas
nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em
procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a
conduta’’ (STF; 2024)
A presunção com relação a quantidade é relativa, ou seja, caso presente
elementos que evidenciem a mercancia a autoridade policial ainda pode realizar a
prisão em flagrante por crime de tráfico de drogas, desde que justificada pelo
delegado no APF. Da mesma forma, cabe ao juiz avaliar os fundamentos para o
afastamento do pressuposto do uso próprio, assim como não impede o juízo de
presumir que seja para consumo quantidades maiores que a estabelecida,
apontando prova contundente da condição de usuário.

7.3 Jurisprudência do Tribunal de Santa Catarina

Acerca da possibilidade de revisão de sentença criminal com relação ao

tema 506 do STF, já decidiu o tribunal regional de Santa Catarina
 REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ERRO
TÉCNICO NA APLICAÇÃO DA PENA. ALMEJADA A APLICAÇÃO
RETROATIVA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS
BENÉFICO. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 506 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. DESPENALIZAÇÃO DA POSSE DE
ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. TESE CONSOLIDADA APÓS
O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. NOVEL
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO DEVE RETROAGIR A
CASOS JÁ ALCANÇADOS PELA COISA JULGADA. PRIMAZIA DO
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. SENTENÇA QUE APLICOU O
POSICIONAMENTO VIGENTE AO TEMPO DE SUA PROLAÇÃO. ERRO
TÉCNICO NA DOSIMETRIA NÃO CONFIGURADO. HIPÓTESE DE
CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL NÃO PREVISTA NO ART. 621 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. A mudança de entendimento
jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando sua
aplicação retroativa (STJ, AgRg no AREsp n. 1.753.775/PR, relator
Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe
de 6/8/2021). PEDIDO REVISIONAL NÃO CONHECIDO. (SANTA
CATARINA; 2024)

Por força do art. 621 do CPP não cabe ação revisional criminal, pois ofende
a coisa julgada e a decisão proferida por órgão superior não está inserida nas
possibilidades do artigo mencionado.

8. MEDIDAS DE PREVENÇÃO, REPRESSÃO E POLÍTICAS PÚBLICAS

Política Nacional sobre Drogas e Programas de prevenção, reabilitação

e reintegração social.

A Política Nacional sobre Drogas (PNAD) é o conjunto de diretrizes adotado

pelo Estado brasileiro para enfrentar o fenômeno das drogas, sua base legal é a
Lei nº 11.343/2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas (SISNAD). A política foi atualizada pelo Decreto nº 9.761/2019, que
redefiniu suas diretrizes com foco na proteção à vida, à saúde e à dignidade
humana.
A PNAD estabelece ações integradas entre União, Estados e Municípios,
com articulação entre áreas como saúde, educação, segurança pública, assistência
social, cultura, juventude e trabalho. Seu objetivo é reduzir tanto a demanda
(prevenção, cuidado, tratamento e reintegração) quanto a oferta de drogas
(repressão ao tráfico, controle de substâncias e combate ao crime organizado).
No eixo da redução da demanda, a política prioriza programas de prevenção
baseados em evidências científicas, o fortalecimento da rede de atenção
psicossocial (como os CAPS AD), a ampliação das comunidades terapêuticas e o
apoio à reinserção social por meio de ações de qualificação profissional, educação
e apoio familiar.
Já na redução da oferta, a PNAD promove ações integradas de inteligência
policial, combate ao tráfico, fiscalização de insumos e enfrentamento de crimes
conexos, como o tráfico de armas e a lavagem de dinheiro. A repressão deve
respeitar os direitos humanos e garantir o uso proporcional da força.
O órgão responsável por coordenar a PNAD é a Secretaria Nacional de
Políticas sobre Drogas (SENAD), vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança
Pública. Já o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas (CONAD) atua como
instância deliberativa e consultiva, acompanhando e avaliando as ações
desenvolvidas.

Atuação da SENAD (Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas).

O Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (SISNAD) foi instituído pela

Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Trata-se de um conjunto de ações, órgãos
e entidades dos governos federal, estadual, distrital e municipal, além da
participação da sociedade civil, que visa articular e coordenar atividades voltadas à
prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e
dependentes, bem como à repressão da produção não autorizada e ao tráfico ilícito
de drogas.
O SISNAD tem como órgão superior o Conselho Nacional de Políticas sobre
Drogas (CONAD), responsável por deliberar sobre diretrizes e estratégias nacionais
sobre o tema. A Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos
(SENAD), vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, atua como
secretaria-executiva do sistema e coordena a execução das ações definidas no
Plano Nacional de Políticas sobre Drogas.
A atuação do SISNAD está estruturada em três eixos principais: redução da
demanda, gestão e redução da oferta. O eixo da redução da demanda envolve
ações de prevenção ao uso de drogas, promoção à saúde, tratamento,
acolhimento, apoio, mútua ajuda e reinserção social de usuários e dependentes.
 O SISNAD atua de forma integrada com outros sistemas e políticas públicas,
como o Sistema Único de Saúde (SUS), o Sistema Único de Assistência Social
(SUAS), o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), o Sistema
Brasileiro de Inteligência (SISBIN), entre outros. Essa articulação busca garantir
uma abordagem transversal, intersetorial e interdisciplinar na formulação e
execução das políticas públicas sobre drogas.
O SISNAD, portanto, representa uma estratégia nacional integrada que não
apenas combate o tráfico de drogas, mas também promove a inclusão social e o
cuidado com pessoas afetadas pela dependência química. Seu funcionamento
depende da articulação contínua entre os entes federativos e da participação ativa
da sociedade civil para garantir a efetividade das políticas públicas sobre drogas no
Brasil.
 REFERÊNCIAS

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