Danielle Nascimento Andrade

Fichamento do livro “História

do Direito no Brasil – Tradição
no Ocidente e no Brasil”
Capítulo II – AS ORIGENS DO PENSAMENTO
JURÍDICO NA ANTIGUIDADE

Trabalho apresentado no curso de Direito da Unex

Orientadora: Drª Letícia Eça
2.1 CENÁRIOS DO DIREITO EM SOCIEDADES SEM ESCRITA E
CULTURA ANTIGA

História do Direito: tradição no Ocidente e no Brasil / Antonio Carlos Wolkmer. –

11. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 32
John Gilissen, seguido de outros autores, não concorda com a expressão
“direito primitivo”, sugerindo que o termo “direito arcaico é mais adequado para
abarcar as várias sociedades que passaram por um desenvolvimento social,
político e jurídico, mas não chegaram a dominar um tipo de escrita

LUHMANN. Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro 75,

1983, v. I, p. 182-184.
Luhmann propõe essa divisão de “grandes momentos históricos da trajetória da
cultura do Direito:
a) Direito Arcaico, próprio das sociedade sem escrita;
b) Direito das Altas Culturas Antigas, relacionado às primeiras civilizações
urbanas do Oriente Próximo (especialmente Egito e Mesopotâmia) e Oriente
Médio (Pérsia);
c) Direito formalizado e institucionalizado da Sociedade Moderna,
particularmente no Ocidente.”

LUHMANN. Niklas. Op. cit., v. I, p. 182-184.

É importante citar alguns aspectos do direito nas sociedades sem escrita, ditas
de arcaicas, como a formação, a caracterização, as fontes e as funções.
Nesse sentido, “direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão
do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade pré-histórica fundamenta-se
no princípio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base
geradora da normatividade legal encontra-se, primeiramente, nos laços de
consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de um mesmo grupo social,
unido por crenças e tradições.”

Sobre o papel dos antigos reis-sacerdotes, consultar: FRAZER, Sir James

George. O ramo de ouro. São Paulo: Círculo do Livro, [s/d], p. 32-33.
Quando inexistiam legislações escritas e códigos formais, as práticas primárias
de controle foram transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e
divinas.
“H. Summer Maine entende que esse caráter religioso do direito arcaico,
imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiria que os sacerdotes-
legisladores acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores das leis.
O receio da vingança dos deuses, pelo desrespeito aos seus ditames, fazia
com que o direito fosse respeitado religiosamente. Daí que, em sua maioria, os
legisladores antigos (reis sacerdotes)” anunciaram ter recebido as suas leis do
deus da cidade. De qualquer forma, o ilícito se confundia com a quebra da
tradição e com a infração ao que a divindade havia decretado.

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“Para além do formalismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se não
por um conteúdo, mas pelas repetições de fórmulas, por meio dos atos
simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais
desejados.”
Os efeitos jurídicos são definidos por atos e procedimentos que, envoltos pela
magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo constante de
ritualismos. Contudo, o direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-
legisladores (ou chefes religiosos-legisladores) avança, historicamente, para o
período em que se estabelecem a força e a repetição dos costumes. Daí que,
no dizer de Maine, o direito antigo alcança três grandes estágios de evolução: o
direito que provém dos deuses, o direito confundido com os costumes e,
finalmente, o direito identificado com a lei.

SUMMER MAINE, Henry. Op. cit., p. 20.

Ainda não se trata de um direito escrito, porém de um conjunto espalhado de
usos, práticas e costumes, relembrados por um longo período de tempo e
publicamente aceitos. É a época do direito consuetudinário, largo período em
que não se conheceu a invenção da escrita, em que uma casta, ou aristocracia,
“investida do poder judicial era o único meio que poderia conservar, com algum
rigor, os costumes da raça ou da tribo”. O costume surge como expressão da
legalidade, de forma gradual e espontânea, instrumentalizada pela repetição de
atos, usos e práticas. Por ser objeto de respeito e veneração, e ser assegurado
por sanções sobrenaturais, dificilmente o homem primitivo contestava sua
legitimidade e sua aplicabilidade.

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“Importante é trazer agora alguns dos principais traços caracterizadores do
Direito nas sociedades arcaicas. Segundo as lições de John Gilissen,
primeiramente, o direito desses povos sedentários, agrícolas e profundamente
religiosos não era legislado, as populações não conheciam a escritura formal e
suas regras de regulamentação mantinham-se e conservavam-se pela tradição.
Um segundo fator de conhecimento é que cada organização social possuía um
direito único, que não se confundia com o de outras formas de associação.
Cada comunidade tinha suas próprias regras, vivendo com autonomia e tendo
pouco contato com outros povos, a não ser em condições de beligerância. Um
terceiro aspecto a considerar é a diversidade dos direitos não escritos. Trata-se
da multiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedades atuantes,
advinda, de um lado, da especificidade para cada um dos costumes jurídicos
concomitantes, de outro, de possíveis e inúmeras semelhanças ou
aproximações de um para outro sistema primitivo. Além de apontar a
inexistência de uma legalidade não escrita, de uma certa unicidade normativa
para cada comunidade e, por fim, a pluralidade dos direitos não escritos,
Gilissen reconhece também que o direito arcaico está profundamente
contaminado pela prática religiosa.”

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Malinowski interpreta que, mesmo que haja prioridade da criminalidade, das
formas de castigo e da recomposição da ordem, os conflitos entre sistemas
jurídicos (penal e civil) são tratados de forma igual, assim como, o direito
matrimonial, a vida econômica, os costumes religiosos, o fortalecimento do
comunismo primitivo e o princípio da reciprocidade como base de toda a
estrutura social.

PINTO, Cristiano P.A. Direito e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e

Egito. In: WOLKMER, Antonio C. (Org.). Fundamentos de História do Direito.
Op. cit., p. 17, 20-21; CARDOSO, Ciro Flamarion. Antiguidade Oriental –
Política e Religião. São Paulo: Contexto, 1990. p. 9 e segs.
De acordo com Cristiano P. A. Pinto, quando o desenvolvimento dos Impérios
Antigos Orientais começa, há três fatores históricos estão presentes:
1.O aparecimento e a organização das cidades;
“2. A invenção e domínio da escrita;
3. O surgimento do comércio e, em etapa posterior, da moeda metálica.” A
combinação desses elementos contribui para o advento de sistemas legais
fundados em sociedades “urbanas, abertas a trocas materiais e intercâmbio de
experiências políticas, mais dinâmicas e complexas”.
SUMMER MAINE, Henry. Op. cit, p. 22.
Esse Direito antigo, tanto no Oriente quanto no Ocidente, na explicação de H.
Summer Maine, não distinguia, na essência, a junção de prescrições civis,
religiosas e morais. Somente em tempos “mais avançados da civilização é que
se começa a distinguir o direito da moral e a religião do direito”.
LARA PEINADO, Federico; LARA GONZÁLEZ, Federico. Los Primeros
Códigos de la Humanidad. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2009. p. 61, 103, 135;
BOUZON, Emanuel. Uma Coleção de Direito Babilônico Pré-Hammurabiano.
Leis do Reino de Esnuna. Petrópolis: Vozes, 2001. p. 13-57; ____. O Código
de Hammurabi. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1980; GILISSEN, John. Op. cit., p. 58-
65; STADELMANN, Luis I. J. O Direito e a Justiça no Antigo Oriente Médio. In:
Revista Estudos Jurídicos. São Leopoldo: Unisinos, nº 22, 1978, p. 57-69;
EPSZTEIN, Léon. A Justiça Social no Antigo Oriente Médio e o Povo da Biblia.
São Paulo: Edições Paulina, 1990. p. 11-26; CARDOSO, Ciro F. Op. cit., p. 9,
23 e 51; IMBERT, Jean. Le Droit Antique. 4. ed. Paris: PUF, 1994.
GAUDEMET, Jean. Institutions de l’Antiqué. Paris: Sirey, 1967.
É no Oriente Próximo que emerge, entre o terceiro e segundo milênio a.C., os
textos mais antigos de natureza legal, situando-se na região da Mesopotâmia,
habitada por sumerianos, acadianos, hititas, babilônicos, assírios, caldeus e
fenícios. Nesse conjunto admirável consiste os chamados direitos cuneiformes,
produzidos por reis legisladores, aparecem as coleções de leis: o Código de
Ur-Nammu (por volta de 2112 – 2095 a.C.), o Código de Lipit-Ishtar (por volta
de 1934 – 1924 a.C.), o Código de Eshnunna (por volta de 1815 – 1780 a.C.) e
o Código de Hammurabi (por volta de 1792 – 1750 a.C.).

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As descobertas feitas por alguns campos de investigação científica como a
arqueologia, a etnologia e a antropologia, auxiliaram em muito para trazer os
vestígios e legados de organização da vida social e da cultura de sociedades
antigas, assim como trouxeram à luz as ricas experiências históricas de
normatividades e suas formas de regulação e controle societário. Isso é visto
no cenário dos Impérios Antigos Orientais, quer seja no Oriente Médio e no
Extremo Oriente Asiático. Esse reconhecimento oferece subsídios e
fundamentos para o avanço na etapa seguinte, correspondente ao Ocidente
Mediterrâneo, onde se privilegiará as chamadas Civilizações Clássicas,
representadas pela Grécia e por Roma.
2.2 CONCEPÇÃO DE LEI JUSTA E SUA REPRESENTAÇÃO NA
DRAMATURGIA GREGA

Ver: ÉSQUILO. Prometeu Acorrentado; SÓFOCLES. Rei Édipo e Antígone.

Prefácio, trad. e notas de J. B. Mello e Souza. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1966
(Edições de Ouro). Igualmente: EURÍPEDES. Alceste. Electra. Hipólito. Trad.
Prefácio e notas de J. B. Mello e Souza. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1970.
(Edições de Ouro).
Uma das mais notáveis reflexões sobre um pensamento jurídico centrado no
Direito justo, anterior a qualquer lei ou ordenação do poder político temporal,
provém da cultura helênica, mais especificamente da literatura e do teatro de
Sófocles, que, em conjunto com Ésquilo e Eurípedes, constituíram as maiores
expressões da dramaturgia clássica.

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“O eterno conflito vivenciado pelo ser humano, entre o dever perante a lei
pública da autoridade e o dever diante da lei superior dos deuses, foi
problematizado, pela primeira vez, na belíssima obra de Sófocles (497 – 406
a.C.). Quando Antígona é levada a julgamento, sendo acusada de ter infringido
a lei positiva que proibia dar sepultura a Polinice, questiona e desafia a ordem
secular de Creonte, rei de Tebas, reclamando o direito sobre o corpo do irmão.
Antígona, movida pelo amor fraterno e pelo respeito ao Direito familiar dos
antepassados, resiste à determinação normativa do Estado, que resulta do
capricho e do arbítrio de um governante, e que não foi promulgada por Júpiter
[...] ”.

2.3 PENSAMENTO JURÍDICO COMO EXPRESSÃO DA

NATUREZA CÓSMICA

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Os problemas sociais, políticos e morais relacionados a condição humana
ganharam ênfase em relação a visão do naturalismo cósmico dos filósofos pré-
socráticos, isso no século V a.C.
REZENDE, Antonio (Org.). Curso de Filosofia. Rio de Janeiro: Zahar, 1986. p.
18-19; VAZQUEZ, Adolfo S. Ética. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
1982. p. 236.
“E ser bom cidadão consistia não apenas em bem conduzir-se, mas em ser
capaz de bem administrar a cidade. [...]. Numa cultura em que o indivíduo se
realiza dentro de sua pólis (cidade-Estado) e em função dela, o sucesso na
política se confundia com o sucesso pessoal, com a vida bem-sucedida, com a
própria felicidade.”

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Sócrates além de romper com os sofistas e preocupando-se com as dimensões
humanas, insere o conteúdo da “justiça”, do bem e da virtude retomando “a
ideia do caráter justo da lei ”. O que leva a necessidade da obediência a lei
como um imperativo.

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Segundo Platão a justiça está ligada a virtude da alma e a injustiça está
associada a ignorância e ao vício.

Cf. PLATÃO. Op. cit., p. 63; JAEGER, Werner. Op. cit., p. 711-712;
SCHILLING, Kurt. História das Ideias Sociais. Rio de Janeiro: Zahar, 1974. p.
73.
“E maior de todas as virtudes pode expressar tanto a singularidade da alma
individual quanto a participação social dos homens no plano da comunidade,
do Estado.”

Cf. CHEVALLIER, Jean-Jacques. História do Pensamento Político. Rio de

Janeiro: Zahar, 1982, t. 1. p. 66-67. Ver também: DÓRO, Tereza. O Direito
Processual Brasileiro e as Leis de Platão. Campinas: Edicamp, 2003. p. 27 e
ss.
Em uma obra intitulada “As Leis”, Platão disserta acerca da função da
legislação para a vida da cidade e para a educação dos homens, abarcando
preceituações normativas de teor constitucional, administrativo, civil, penal,
processual e de organização judiciária.
VILLEY, Michel. Op. cit., p. 52-53. Idem, BALAUDÉ. Jean-François. Op. cit., p.
94 e segs.
Conforme Aristóteles “A justiça total é a justiça universal, em seu sentido mais
amplo, possível e completo; é o acatamento da lei “no respeito àquilo que é
que vige para o bem de todos. Nesta perspectiva, tudo o que é legítimo é justo,
e o homem justo é aquele sujeito que pratica atos que não transgridem às
regras convencionais, preservando, de uma maneira geral, a ordem que
beneficia o todo em que está inserido”.
Aristóteles distingue duas espécies de justiça: o justo distributivo e o justo
corretivo. A justiça distributiva se expressa nas relações entre a comunidade e
seus membros, uma virtude de igualdade proporcional, que se manifesta “nas
distribuições de honras, de dinheiro ou das outras coisas que são divididas
entre aqueles que têm parte na Constituição [...]”.

NICHOLSON, Peter. Aristóteles: ideais e realidades. Op. cit., p. 38; FASSÒ,

Guido. Op. cit., p. 69.
“Assim, mesmo não trabalhando profundamente o problema do Direito,
Aristóteles oferece subsídios para uma filosofia jurídica que considera tanto a
natureza da sociedade de seu tempo (não mais a natureza abstrata), quanto a
bifacialidade da justiça: o natural e o legal. Além da concepção de justiça como
prática da virtude, como equilíbrio e proporção, Aristóteles vinculou o princípio
da justiça aos homens iguais, com capacidade para a virtude e para as práticas
cívicas.”

2.4 FUNDAMENTOS ESTOICOS DO DIREITO NATURAL EM

ROMA

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Foram os romanos que introduziram um eficiente sistema normativo,
funcionando com apurado rigor técnico e permanente segurança.

FASSÒ, Guido. Op. cit., p. 89.

Portanto a vocação pela vida prática dos romanos despertou neles o interesse
pelo Direito. A Ciência Jurídica é criação romana.
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Marco Túlio Cícero (106 – 43 a.C.) abordou os problemas filosóficos do Direito
e do Estado, a tal ponto que se pode considerá-lo como o primeiro autêntico
filósofo do Direito.

CÍCERO, Marco Túlio. Da República. São Paulo: Abril Cultural, 1973. (Os
Pensadores). Livro III. p. 178.
Cícero na perspectiva estoica e não menos jusnaturalista fala das regras de
conduta absoluta, imutável e perfeita que devem nortear as condutas humanas.
“A razão reta, conforme à natureza, gravada em todos os corações, imutável,
eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta do mal que proíbe e, ora
com seus mandados, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente aos
bons, nem fica imponente ante os maus. Essa lei não pode ser contestada,
nem derrogada em parte, nem anulada; não podemos ser isentos de seu
cumprimento pelo povo nem pelo Senado; não há que procurar para ela outro
comentador nem intérprete; não é uma lei em Roma e outra em Atenas, uma
antes e outra depois, mas una, sempiterna e imutável, entre todos os povos e
em todos os tempos.”

CÍCERO, Marco Túlio. As Leis. Livro I. Op. cit., p. 38.

O pensamento de Cícero é que a natureza nos constituiu para compartilharmos
o senso de justiça um com o outro e para transmiti-lo a todos os homens e ele
afirma que a justiça não existe se não existir na Natureza e que esta se
constitui no fundamento da Justiça do qual depende as virtudes da sociedade
humana.

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Percebemos a importância da filosofia jurídica de Cícero na construção de uma
teoria do Direito Natural e suas preocupações éticas e culturais com a
formação do homem na prática da virtude, da equidade e da justiça que
contribuíram para desenvolver as humanidades em Roma.