PODER CONSTITUINTE

Originário, derivado e decorrente – Reforma

(emendas e revisão) e mutação da Constituição
 Poder Constituinte
Surge historicamente no contexto da Revolução Francesa,
que buscava limitar o poder dos Monarcas (e,
consequentemente, do próprio Estado) por uma
Constituição, criando, assim, o Estado de Direito e pondo
fim à sociedade estamental.

Nesse contexto, o poder constituinte surge como o poder,

emanado da soberania popular, de se editar este texto
constitucional que imporia regras fundamentais àquela
sociedade e limitaria o poder do Estado.

As formulações teóricas sobre o poder constituinte

surgem inicialmente na obra de Sieyès intitulada “O que
é o terceiro Estado?”, ainda hoje adotada como
parâmetro das características tradicionalmente
apontadas para o instituto.
Conceito: De acordo com a lição de Canotilho, "o poder
constituinte se revela sempre como uma questão de
'poder', de 'força' ou de 'autoridade' política que está em
condições de, numa determinada situação concreta, criar,
garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei
fundamental da comunidade política".

A doutrina moderna majoritariamente entende que a

titularidade do poder constituinte emana do povo (e
não da nação), sendo a teoria da soberania popular
inclusiva, não abrindo espaço para exclusões fundadas
em critérios econômicos, étnicos, religiosos, de gênero,
culturais ou de qualquer outra natureza. A ideia de
“povo” deve ser concebida em termos plurais,
desvinculada inclusive de exigências relativas ao
compartilhamento de um passado ou de uma cultura
comuns.
1 – Poder Constituinte Originário

O poder constituinte originário (também denominado

inicial, inaugural, genuíno ou de 1º grau) é aquele que
instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por
completo com a ordem jurídica precedente.

O objetivo fundamental do poder constituinte

originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do
que vigorava em decorrência da manifestação do
poder constituinte precedente.

O poder constituinte possui algumas características,

tratando-se na clássica formulação de Sieyès de um
poder: 1) Inicial; 2) Ilimitado; 3) Incondicionado; 4)
1.1 – Poder Inicial

O poder constituinte é concebido como inicial porque

“funda” a ordem jurídica e institui o Estado, rompendo
com o passado.

Esse argumento político se traduz, em termos

normativos, na hierarquização das normas que compõem
o ordenamento jurídico. O direito se estrutura como um
sistema hierarquizado em que a norma inferior retira seu
fundamento de validade da norma superior. Como o
poder constituinte é inicial, a Constituição ocupa o ápice
da ordem jurídica. Ela funda o ordenamento jurídico, mas
não tem fundamento de validade em qualquer outra
norma positiva.
A ideia de que o poder constituinte é inicial não é, portanto,
cronológica, mas estruturante. É por isso que, aprovada a
Constituição nova, as normas infraconstitucionais com ela
compatíveis são recepcionadas, recebendo um novo
fundamento de validade.

Apesar dessa ideia clássica, o exercício do poder constituinte

nos dias atuais certamente não perpassa por rupturas tão
consideráveis quanto o contexto da Revolução Francesa,
devendo ser este poder “inicial” interpretado à luz do
contexto e do legado cultural daquela sociedade (Peter
Haberle).
1.2 – Poder Ilimitado

O poder constituinte é concebido como ilimitado, por

não estar sujeito a limites jurídicos, especialmente às
prescrições da ordem jurídica passada.

Havia corrente, hoje ultrapassada, que defendia que o

direito natural seria um limite ao poder constituinte
originário, contudo, esta visão foi rechaçada com a
ascensão do positivismo jurídico.

Hoje, reconhece-se que a ausência de limitação

jurídica não afasta a existência de limites impostos
pela realidade. Uma assembleia nacional constituinte
não deve, se pretende ver efetivada a sua obra,
ignorar os “fatores reais de poder” e os valores
compartilhados pela comunidade.
Há autores que defendem que o poder constituinte
atualmente seria limitado pelos direitos humanos
internacionalmente reconhecidos ou por princípios
suprapositivos de justiça. Versão conhecida da limitação
do poder constituinte foi proposta por Otto Bachoff, ao
tratar das “normas constitucionais inconstitucionais”.

O que se afirma, assim, com a atribuição de caráter

ilimitado ao poder constituinte é exclusivamente que
esse poder não se submete a restrições jurídicas, eis
que expressão da soberania.

Trata-se, antes, de limites decorrentes de valores

historicamente sedimentados, radicados na cultura do
constitucionalismo, e voltados à garantia de um
patamar mínimo de respeito aos direitos humanos e à
democracia.
Apenas em casos extremos, de profunda e
inaceitável injustiça, é que se pode por em causa as
decisões do poder constituinte originário. Seria a
hipótese de uma Constituição que permitisse a
escravidão, legalizasse a tortura de prisioneiros ou
impedisse qualquer tipo de oposição ao governo.

O STF já rejeitou a tese de normas constitucionais

inconstitucionais, deixando de conhecer a ADI em
que se impugnava o art. 14, §4º, da Constituição
Federal, que estabelece a inelegibilidade do
analfabeto. Vejamos:

“não se admite controle concentrado ou difuso de

constitucionalidade de normas produzidas pelo
poder constituinte originário” (ADI-AgR nº 4.097/DF,
Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008).
Trata-se de exemplo da chamada jurisprudência
defensiva, em que a Corte cunha entendimentos levando
em conta também o seu papel institucional e o número
de processos que dá conta de julgar.

Barroso fala, ainda, em limites materiais impostos ao

poder constituinte originário impostos pelas normas de
convocação da Assembleia Nacional Constituinte, os
chamados “condicionamentos pré-constituintes”.
1.3 – Poder Incondicionado

O poder constituinte costuma ser caracterizado

ainda como incondicionado, porque ele próprio pode
estabelecer a sua forma de manifestação, não
devendo obediência a nenhum procedimento
previamente definido.

Sendo a Constituição o fundamento de validade do

ordenamento, a sua juridicidade não depende da
observância de regras de elaboração do novo texto,
ditadas anteriormente.
Isto não significa, evidentemente, que não possam ser
editadas regras prévias à elaboração da nova Constituição,
definindo o seu procedimento, o que, aliás, é bastante
comum nos processos constituintes.

A Assembleia Constituinte de 87/88, que produziu a atual

Constituição, por exemplo, foi convocada por meio da
Emenda Constitucional 26/85, que atribuiu poderes
constituintes ao Congresso Nacional, determinando que ele
funcionaria unicameralmente; que a sua sessão de
instalação deveria ser presidida pelo Presidente do STF; e
que o texto final teria de ser aprovado, em dois turnos de
votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembleia.

Este procedimento foi efetivamente observado. Mas a

incondicionalidade do poder constituinte significa que ele
pode romper com as regras que lhe foram antes impostas e
deliberar de outra maneira, sem que isso implique
invalidade da sua obra.
1.4 – Poder Indivisível

A soberania é tradicionalmente concebida como una

e indivisível, não podendo ser compartilhada, sob
pena de deixar de ser soberania. O mesmo atributo é
reconhecido ao poder constituinte, que é uma das
manifestações fundamentais da soberania.

A indivisibilidade se expressa, em primeiro lugar, na

ideia de que é preciso conferir unidade à atuação do
poder constituinte, mesmo diante da pluralidade dos
cidadãos que o cotitularizam, e das visões de mundo
presentes na sociedade no momento constituinte.
É certo que decisões fundamentais precisam ser adotadas
pelo poder constituinte, e as suas escolhas, de caráter
vinculante, sempre importam a rejeição de outras
alternativas porventura existentes.

Contudo, a ideia de indivisibilidade do poder

constituinte não pode significar a adoção de uma
compreensão fechada sobre a identidade constitucional,
que não seria compatível com o pluralismo presente nas
sociedades contemporâneas, nem com o ideário do
constitucionalismo democrático, que se assenta no
respeito às diferenças.

O poder constituinte, no Estado Democrático de Direito,

não pode ser compreendido como uma força
homogeneizadora, que suprima a diversidade em nome da
unidade, ou bloqueie a discussão sobre as decisões
políticas fundamentais do Estado e da sociedade.
No Brasil, existe uma dimensão prática relevante no debate
sobre a indivisibilidade do poder constituinte. Trata-se da
hipótese, frequentemente aventada no meio político, de
convocação de uma assembleia constituinte parcial, para
deliberar sobre tema específico, mas sem seguir as regras
sobre reforma constitucional ditadas na Constituição.

A concepção tradicional nega esta possibilidade, afirmando

que ou a assembleia convocada terá poderes constituintes
e, portanto, poderá decidir sobre qualquer assunto; ou ela
será um simples poder constituído, hipótese em que não
poderá afastar-se das normas constitucionais que regulam o
poder de emenda.

No entanto, autores mais contemporâneos, como Daniel

Sarmento, defendem a possibilidade, ao menos em tese, de
convocação de uma constituinte parcial em um cenário de
especial mobilização apenas em torno de determinada
pauta.
1.5 – Poder Permanente

O poder constituinte é definido como permanente, pela

possibilidade de se manifestar a qualquer tempo.

O fato de o poder constituinte ter se manifestado em

1987/88 no Brasil não impede que volte a eclodir no futuro.
Sob o ângulo prescritivo, o poder de criar uma Constituição
nova deve manter-se latente durante a maior parte do
tempo, manifestando-se, excepcionalmente, apenas nos
“momentos constitucionais”, em que há intensa
mobilização popular para ruptura com a ordem vigente.

A permanência do poder constituinte não deve ser

compreendida como a dilação, indefinida no tempo, da
situação excepcional que caracteriza a política no período
de elaboração constitucional, pois essa não tem como
conviver com o constitucionalismo, que persegue a
limitação jurídica do poder
1.6 – Poder Constituinte: poder de fato ou de direito?

Na concepção positivista, o poder constituinte seria

um poder de fato, visto que não se sujeitaria a
nenhum limite de ordem jurídica.

Todavia, mais modernamente, ainda que emane de

uma situação fática (o momento constitucional), o
poder constituinte passa a ser inserido dentro da
esfera do Direito, uma vez que não é onipotente,
condicionando-se a limites sociais e jurídicos,
atinentes ao conteúdo mínimo dos direitos humanos e
à observância de procedimento democrático na
elaboração do texto constitucional (Sarmento).
1.7 – Formas de Expressão do Poder Constituinte
Originário

Barroso identifica quatro situações que dão ensejo à

manifestação do PCO:

1 – Coroamento de uma revolução vitoriosa;

2 – Reconstrução após derrota em guerra;
3 – Transição pacífica de regime político; e
4 – Criação de novo Estado.
Jon Elster, por sua vez, identifica oito situações que
dão ensejo à manifestação do PCO:
1 – Crise social ou econômica;
2 – Revolução;
3 – Colapso do regime;
4 – Medo de um iminente colapso do regime;
5 – derrota na guerra;
6 – reconstrução após a guerra;
7 – criação de novos Estados; e
8 – liberação de regime colonial.
 As formas de expressão do poder constituinte
originário são através de outorga, que caracteriza-se
pela declaração unilateral do agente revolucionário ou
através da assembleia nacional constituinte, que
nasce da deliberação da representação popular.

1.8 –Poder Constituinte Supranacional?

Com a rejeição da Constituição Europeia, a aprovação do

BREXIT e a crescente onda de movimentos nacionalistas,
esta ideia parece estar mais distante do que há alguns
anos...
2 – Poder Constituinte Derivado

Como o próprio nome sugere, o poder constituinte

derivado é criado e instituído pelo originário. Ao
contrário de seu "criador'', que é, do ponto de vista
jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado
deve obedecer às regras colocadas e impostas
pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e
condicionado aos parâmetros a ele impostos.

Como já salientado, a supremacia da Constituição impõe

que as mudanças no texto constitucional sejam mais
difíceis do que a elaboração da legislação ordinária. Esta
exigência de rigidez constitucional possibilita o
entrincheiramento das decisões do poder constituinte
originário, o que serve à proteção de valores
considerados fundamentais, cuja alteração ou supressão
pelas maiorias é dificultada ou mesmo impedida.
Contudo, a consagração da imutabilidade
constitucional seria antidemocrática, por subtrair o
direito das gerações futuras de decidirem os seus
próprios destinos, bem como condenaria a
Constituição a uma vida curta, ou a se tornar letra-
morta, quando não mais correspondesse às
necessidades sociais ou aos valores hegemônicos na
sociedade.

Por esta razão a própria Constituição regula a sua

mudança, impondo limites ao seu poder reformador.
Em geral, esses limites podem ser imanentes
(positivados explícita ou implicitamente na
Constituição) ou transcendentes (valor suprapositivos
ou compromissos internacionais). Vejamos alguns
desses limites:
2.1 - Os limites formais às emendas na Constituição de 88

Os limites formais referem-se a quem pode propor mudanças

no texto constitucional (iniciativa), quem deve aprova-las
(competência) e como devem ser aprovadas (procedimento e
quórum).

Eles estão positivados no art. 60, caput e parágrafos 2º e 3º,

do texto constitucional, sendo o primeiro concernente à
iniciativa para propor emendas à Constituição a um terço,
no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal (art. 60, I); ao Presidente da República (art.
60, II); e a mais da metade das Assembleias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros (art. 60, III).

Para que seja apresentado projeto de emenda à Constituição

é necessário que haja uma percepção minimamente
difundida de que a Constituição deva mudar.
 A doutrina majoritária é no sentido de que o rol daqueles
que podem deflagrar o processo legislativo de EC é
taxativo. Todavia, parte da doutrina sustenta (Sarmento,
por ex.) que também seria possível a apresentação de
proposta de EC por meio da iniciativa popular, observadas
as condições previstas no art. 61, §2º, da Constituição.

A regra mais importante para a finalidade de manter a

rigidez constitucional dispõe sobre a maioria exigida para a
aprovação de emendas.

Enquanto os projetos de lei ordinária são aprovados por

maioria simples (art. 47) e os projetos de lei complementar
por maioria absoluta (art.69), a proposta de emenda, depois
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considera-se aprovada apenas se obtiver,
em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60,
§2º).
.
O quórum, portanto, não se refere ao número de
parlamentares presentes em cada sessão de votação, mas
ao número dos integrantes de cada casa legislativa.

Uma vez aprovada, a emenda constitucional não segue para

sanção presidencial. Ela é diretamente promulgada pelas
Mesas da Câmara e do Senado (CF/88, art. 60, § 3º).

O STF com frequência realiza controle de

constitucionalidade de emendas à constituição, situação
que só encontra paralelo na Índia no direito comparado.
Este controle por vezes dá ensejo a diálogos institucionais.

IMPORTANTE: tratados internacionais de direitos humanos

incorporados com o mesmo rito da EC também passam a
gozar de status de emenda à constituição (bloco de
constitucionalidade)
2.2 – Limites Circunstanciais

Os limites circunstanciais ao poder de reforma visam a

impedir que se aprovem mudanças constitucionais em
contextos de grave crise institucional (intervenção federal,
estado de sítio e estado de defesa), em que provavelmente
não existiria a tranquilidade necessária para a adoção de
medida de tamanha importância, nos termos do art. 60, §1º
da CF.

Vale ressaltar que o limite circunstancial que veda a emenda

durante a intervenção federal é muitas vezes apontado
como uma das causas da não decretação de intervenções no
país, em contextos em que dita medida se afiguraria
pertinente. É que a intervenção federal depende, em regra,
da iniciativa do Presidente da República, e os governos
possuem, em regra, uma agenda de reformas
constitucionais que desejam implementar, que seria obstada
pela decretação da intervenção.
2.3 – Limites Temporais

Os limites temporais são instituídos para conferir maior

estabilidade à Constituição, impedindo ou dificultando
mudanças prematuras em seu texto, antes que tenha
decorrido um tempo mínimo para que a ordem
constitucional possa ser avaliada, ou impondo intervalos
mínimos para tais alterações, de modo a evitar uma
frequência excessiva de reformas constitucionais. Tais
limites não são muito frequentes nas constituições.

A Constituição de 88 consagrou um limite temporal em

relação às emendas constitucionais, contido no art. 60, §5º,
que determinou que “a matéria constante de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa”.

Dito preceito se inspira no objetivo de racionalização do

2.4 – Limites materiais: as “cláusulas pétreas”

Os limites materiais ao poder de reforma subtraem do alcance do

poder constituinte reformador determinadas decisões. Tais limites
representam o máximo entrincheiramento das normas jurídicas,
que são retiradas do alcance até mesmo das maiorias qualificadas
necessárias à aprovação de mudanças constitucionais.

De acordo com a teria convencional, reverter alguma decisão

salvaguardada por um limite material só seria possível por meio de
uma ruptura, decorrente de nova manifestação do poder
constituinte originário. A doutrina brasileira vem chamando esses
limites de cláusulas pétreas.

As cláusulas pétreas estão positivadas no art 60, § 4º da CF/88 (a

única Consituição brasileira que não trazia cláusulas pétreas foi a
de 1937) e limitam o poder reformador as seguintes matérias:

(i) forma federativa de Estado; (ii) o voto direto, secreto, universal e

periódico; (iii) a separação dos Poderes; (iv) os direitos e garantias
individuais
Vale ressaltar que o disposto no art. 60, §4º, da
Constituição, não deve ser concebido como vedação
absoluta a qualquer tipo de modificação constitucional
nos temas arrolados em seus incisos. Quando a
Constituição proíbe as emendas “tendentes a abolir” as
cláusulas pétreas, ela não impede mudanças redacionais,
voltadas ao aperfeiçoamento dos institutos
salvaguardados, nem alterações de menor monta, ainda
quando importarem em alguma restrição a tais institutos.

Nesse sentido já se posicionou o STF:

“as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que

o art. 60, §4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos
princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”. (ADI-
MC nº 2.024/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julg.
27.10.1999.)
As cláusulas pétreas têm por objetivo proteger valores caros
à democracia e direitos fundamentais contra maiorias
eventuais (ideia do canto das sereias) que possam se formar
ao longo da vigência do texto, mas, por outro lado, suscitam
conflitos de direito intergeracional, na medida em que a
geração que se comprometeu com aquele texto pode acabar
por “governar do túmulo”. Nesse sentido, evidenciam a
tensão existente entre constitucionalismo e democracia.

Por outro lado, a favor das cláusulas pétreas, há de se

destacar que o poder constituinte emana do povo e é fruto
de um momento constitucional de mobilização atípica,
gozando de superioridade em relação à política ordinária.

Além disso, a Constituição não pode restringir

excessivamente as possibilidades de sua própria mudança, a
fim de permitir que seu texto seja atualizado por processos
democráticos.
 Vejamos cada um dos limites impostos pela nossa Constituição.

2.4.1 – A Forma Federativa do Estado

O federalismo é um arranjo institucional que envolve a partilha

vertical do poder entre diversas entidades políticas autônomas,
que coexistem no interior de um Estado soberano. Trata-se de
um modelo de organização política que busca conciliar a
unidade com a diversidade.

A opção do legislador originário pela forma federalista foi

porque ele aproxima o exercício do poder político dos seus
destinatários, possibilitando que o povo tenha maior
participação e exerça mais de perto o controle sobre as
decisões e atividades públicas.

A federação favorece o pluralismo e a diversidade, ao

preservar espaços para o poder local, que tende a ser mais
receptivo às demandas e peculiaridades das respectivas
 São elementos mínimos a serem observados no pacto
federativo, sob pena de descaracterização da forma de
estado.

a) que exista partilha constitucional de competências entre os

entes da federação, de modo a assegurar a cada um uma
esfera própria de atuação;

b) que tais entes desfrutem de efetiva autonomia política, que

se expressa nas prerrogativas do autogoverno, auto-
organização e autoadministração;

c) que haja algum mecanismo de participação dos Estados-

membros na formação da vontade nacional; e

d) que os entes federais tenham fontes próprias de recursos

para o desempenho dos seus poderes e competências, sem o
que a autonomia, formalmente proclamada, será, na prática,
inviabilizada.
2.4.2 - O voto direto, secreto, universal e periódico

A justificativa do constituinte originário pela opção de normatizar como

cláusula pétrea a forma do voto é compreensível considerando-se o
momento e o contexto histórico.

Durante o regime militar, as eleições para Presidente da República

eram indiretas;

O voto secreto é uma garantia da liberdade do eleitor contra o

conhecido “coronelismo” praticado na República Velha;

A universalidade do voto, por sua vez, é a sua tendencial extensão a

todos os nacionais que tiverem condições de participar da vida política.
Não se admitem restrições censitárias, capacitárias, ou de qualquer
outra natureza ao direito de voto, salvo situações muito tópicas e
excepcionais, como aquelas previstas no art. 15 da Constituição, que
trata das hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos.

O voto periódico é aquele que ocorre regularmente, pela frequência

das eleições, que ocorrem em intervalos predefinidos.
2.4.4 – A separação dos poderes

A separação de poderes foi concebida pelo

constitucionalismo liberal para assegurar a moderação no
exercício do poder, evitando o arbítrio dos governantes e
protegendo a liberdade dos governados.

A ideia essencial é a de que, ao se conferir funções

estatais diferentes a órgãos e pessoas diversas, evita-se
uma concentração excessiva de poderes nas mãos de
qualquer autoridade, afastando-se o risco do despotismo.

A norma possui influência do constitucionalismo norte-

americano, que concebeu a necessidade de instituição de
mecanismos de “freios e contrapesos” (checks and
balances), que permitissem controles recíprocos entre os
poderes, de forma a evitar que qualquer um deles pudesse
atuar abusivamente no campo das respectivas atribuições.
No direito constitucional contemporâneo, é igualmente
relevante a existência de espaços para experimentalismo
e arranjos institucionais alternativos. A cláusula pétrea da
separação de poderes deve ser interpretada sem
fetichismos institucionais que inibam qualquer
possibilidade de experimentalismo democrático.

Afinal, o desenho da tripartição de poderes, existente há

mais de 200 anos, precisa de atualizações para se
adequar à realidade atual, marcada pela presença de
órgãos que não se enquadram com exatidão em nenhum
dos três poderes, como os órgãos de controle (Bruce
Ackerman – Goodbye, Montesquieu).
2.4.5 – Os direitos e garantias individuais

A Constituição consagrou um elenco generoso de direitos

fundamentais de várias dimensões, e se preocupou em
reforçar a sua proteção. Uma das medidas usadas para esse
reforço foi a sua inclusão no elenco dos limites materiais ao
poder de reforma constitucional, o que ocorreu pela primeira
vez na nossa história. Tais direitos foram subtraídos não só
do alcance do legislador, como do próprio constituinte
derivado, o que lhes conferiu uma posição especialmente
privilegiada em nosso ordenamento.

A doutrina amplamente majoritária, sustenta que todos os

direitos materialmente fundamentais são cláusulas pétreas,
ou seja, todos os direitos fundamentais e suas garantias, e
não apenas os direitos individuais clássicos.
O entendimento atualmente majoritário sustenta que
são cláusulas pétreas todos os direitos materialmente
fundamentais, e não apenas aqueles formalmente
elencados no rol dos direito fundamentais.

Mais polêmica é a possibilidade de abolição de

normas que, embora formalmente constem do
capítulo constitucional dedicado aos direitos
fundamentais, materialmente não o seriam, a
exemplo das regras de sucessão por estrangeiros
previstas no art. 5º. Ingo Sarlet entende que estas
normas não poderiam ser suprimidas do texto
constitucional por emenda, ao passo que Oscar
Vilhena Vieira, Rodrigo Brandão e Daniel Sarmento
defendem a possibilidade de sua supressão.
O STF já se pronunciou que restrições são admissíveis
às cláusulas pétreas, desde que não afetem o seu
núcleo essencial. O raciocínio vale também para os
direitos fundamentais.

Aliás, considerando a posição dominante na doutrina

contemporânea e na jurisprudência constitucional, no
sentido de que até mesmo o legislador ordinário pode
restringir direitos fundamentais — desde que respeite
determinados limites (os chamados “limites dos
limites”) — seria paradoxal não reconhecer a mesma
faculdade ao poder constituinte derivado.
2.4.6 – Poder Constituinte Reformador e Direitos Adquiridos

Discute-se se o poder constituinte reformador teria o direito

adquirido como limite. O entendimento majoritário defende que
sim, entendendo que a emenda constitucional se insere no
conceito de “lei” quando a CF fala que “a lei não prejudicará o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 5º,
XXXVI).

Sarmento, porém, entende que a emenda constitucional não

precisaria respeitar direitos adquiridos, interpretando o termo
“lei” em uma acepção restritiva, de modo a privilegiar o direito de
cada geração se autogovernar, compactuando-se com a ideia de
“sociedade de riscos” e com o fato de que a intenção da CF/88 é
romper com o status quo e modificar estruturas sociais.

O entendimento mais arrojado parece ter sido tangenciado pelo

STF na ADI 3.105/DF, que declarou a constitucionalidade da
incidência da contribuição previdenciária sobre servidores inativos
que recebam acima do teto do RGPS.
2.4.7 – A questão da dupla revisão

Poderia uma emenda constitucional alterar a redação dos

dispositivos constitucionais que tratam das cláusulas pétreas e,
depois, alterar o conteúdo destas?

Há autores se posicionando em ambos os sentidos, seja

privilegiando as cláusulas pétreas seja privilegiando o governo da
maioria atual.

Sarmento destaca que, em tese, essa possibilidade deve ser

interpretada à luz do contexto, levando em conta a moralidade da
política vigente à época e aspectos pragmáticos. No entanto, no
cenário brasileiro, ele defende que é mais prudente advogar a
impossibilidade da dupla revisão, haja vista a facilidade prática de
se emendar a Constituição com arranjos de coalizão.

O autor destaca, porém, que não haveria impedimento de

alteração do procedimento de aprovação das emendas
constitucionais.
Além disso, Sarmento aponta para a existência de limites
implícitos que não poderiam ser objeto do poder
constituinte reformador, a saber: os elementos do Estado
Democrático de Direito, a forma e o sistema de governo
(República Presidencialista) escolhidos em plebiscito
realizado em 1993.

Especificamente em relação à forma e ao sistema de

governo, Sarmento aponta que uma alteração não poderia
se dar por emenda constitucional, visto que o constituinte
originário previu plebiscito para sua escolha, mas nada
impediria a realização de um plebiscito com esta finalidade
(o qual seria marcado por emenda).
2.5 – Revisão Constitucional

Nossa Constituição usou a expressão “revisão

constitucional” em sentido específico, para aludir ao
processo de alteração o texto constitucional previsto no art.
3º do ADCT, que deveria ocorrer uma única vez, após cinco
anos de vigência da Constituição, e que teve curso entre
outubro de 1993 e abril de 1994.

Trata-se, portanto, de preceito de eficácia exaurida. De

acordo com o referido dispositivo constitucional: “A revisão
constitucional será realizada após cinco anos, contados da
data da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria
absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.
A importância do tema hoje é mais histórica do que prática,
exceto pela discussão quanto à possibilidade de aprovação
de emenda constitucional convocando nova revisão.

De um lado, a medida poderia representar burla ao

procedimento de emenda constitucional, visto que o
procedimento para revisão é mais simples até que a
aprovação de lei complementar (sessão unicameral do
Congresso, sem sanção presidencial).

Sarmento, por outro lado, defende que seria possível a

realização de nova revisão, desde que previamente
autorizada em plebiscito.
3 – Poder Constituinte Decorrente

No Brasil, os Estados membros também possuem o poder de criar

suas próprias constituições. Trata-se de competência que se inclui na
noção autonomia estadual, na sua dimensão de poder de auto-
organização. É o que estabelece a Constituição Federal, em seu art.
25:

“Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Como o poder constituinte decorrente é condicionado, a elaboração

das constituições estaduais tem de observar o procedimento prescrito
na Constituição Federal, que tratou do tema no art. 11 do ADCT:
“Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação
da Constituição federal, obedecidos os princípios desta”.

Vê-se, portanto, que a Constituição Federal impôs apenas um limite

formal (elaboração pela Assembleia Legislativa) e um limite
temporal (prazo de um ano) explícitos para a elaboração das
O STF, invocando o chamado “princípio da simetria”, já
consolidou o entendimento de que as regras que disciplinam a
reforma de cada Constituição estadual devem se espelhar, no que
couber, naquelas que cuidam da alteração a Constituição Federal,
sob pena de inconstitucionalidade.

Nesse sentido:

“Processo de reforma da Constituição estadual – Necessária

observância dos requisitos estabelecidos na CF (art. 60, §1º a §5º) –
Impossibilidade constitucional de o Estado-membro, em divergência
com o modelo inscrito na Lei Fundamental da República,
condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da
respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos
membros integrantes da Assembleia Legislativa” (ADI nº 486, Rel.
Min. Celso de Mello. Julg. 3.4.1997. DJ, 10 nov. 2006).

Sarmento critica a posição do STF, entendendo que não existiria o

princípio da simetria e homenageando a auto-organização dos
entes federativos.
3.1 – Limites às constituições estaduais

O poder constituinte decorrente se justifica pela

necessidade de que os entes federativos possam se
estruturar de acordo com as suas peculiaridades e a
vontade de seu povo, desde que respeitados os limites
impostos pela Constituição.

Portanto, o seu reconhecimento incorpora a

valorização do pluralismo, ao permitir que unidades
federais diferentes se organizem de forma distinta.
Sem embargo, a Constituição de 88 consagra
inúmeras restrições inequívocas à auto-organização
dos Estados.
 O prof. Daniel Sarmento divide as limitações
constitucionais ao poder constituinte decorrente em:

a) limites atinentes ao processo legislativo de elaboração

das constituições estaduais e suas emendas;

b) limites decorrentes da partilha federativa de

competência; Ex: não poderia a Constituição do Estado
tratar de Direito Penal ou Civil, pois estas são matérias de
competência legislativa da União (art. 22, I);

c) Normas endereçadas especificamente ao Estado-

membro; Ex: número de deputados estaduais das
assembleias legislativas (art. 27), sobre a eleição e
mandato dos governadores (art. 29), e sobre a forma de
escolha do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, §3º)
d) Normas dirigidas genericamente aos Poderes Públicos,
que vinculam também aos Estados; Ex: princípios
fundamentais da Constituição (arts. 1º a 3º); dos direitos
e garantias fundamentais (arts. 5º ao 17); das normas
que regem a Administração Pública (arts. 37 a 41), etc.

e) Normas dirigidas à União, estendidas aos Estados; Ex:

regras sobre imunidades parlamentares (art. 27, §2º),
bem como, “no que couber”, daquelas que regem os
Tribunais de Contas dos Estados (art. 75). São elas:
iniciativa, competência de órgãos legislativos,
impedimentos e prerrogativas de agentes políticos e
servidores públicos, atividade fiscalizatória e
competência do Chefe do Executivo.
3.2 – Lei Orgânica como manifestação do poder decorrente

A Constituição de 88, ao elevar o Município à qualidade de

ente federal, atribuiu-lhe a prerrogativa da auto-organização,
exercitada por meio do poder de editar e reformar a sua lei
orgânica.

Nos termos do art. 29 da Constituição, a lei orgânica deve ser

“votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias,
e aprovada por dois terços dos membros da Câmara
Municipal, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição, na Constituição do respectivo Estado”, e
também em uma série de preceitos sobre a organização
municipal, listados nos incisos do mesmo dispositivo.

O art. 11, Parágrafo único, do ADCT, estabeleceu, ainda, o

prazo de seis meses para a elaboração da lei orgânica do
Município, após a promulgação da Constituição do respectivo
Estado.
 Apesar da controvérsia jurídico sobre se as leis
orgânicas representam ou não manifestação do poder
constituinte decorrente, parte da doutrina sustenta que
além da auto- organização municipal, outro argumento
favorável à natureza constitucional dessas leis é a sua
rigidez, decorrente do quórum de 2/3 dos vereadores,
exigido pela Constituição Federal para a sua provação
(Hely Lopes Meirelles, José Afonso da Silva).

A jurisprudência tem entendido, com razão, que a

Constituição estadual deve respeitar a autonomia
municipal, não podendo versar sobre temas que são
próprios ao Município, como a sucessão do prefeito e
vice-prefeito ou o transporte local de passageiros.
(ADI nº 3.548, Rel. Min. Cármen Lúcia. Julg. 17.9.2007. DJ, 31
out. 2007.)
(ADI nº 845, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 22.11.2007. DJ, 7 mar.
2008.)
4 – Mutação Constitucional

A mutação constitucional consiste em processo

informal de mudança da Constituição, que ocorre
quando surgem modificações significativas nos valores
sociais ou no quadro empírico subjacente ao texto
constitucional, que provocam a necessidade de adoção
de uma nova leitura da Constituição ou de algum dos
seus dispositivos.

A mutação constitucional possui a confluência entre

dois imperativos importantes:

Por um lado, existe a necessidade de se dotar a

Constituição de estabilidade, que é associada ao seu
caráter rígido, o qual demanda um procedimento
específico e difícil para alteração dos seus dispositivos.
Do outro, há a necessidade de se conferir um certo
dinamismo à Constituição, a fim de que ela possa se
adaptar mais facilmente às mudanças sociais, sem
que seja necessário recorrer, a cada momento, ao
processo de reforma constitucional, que muitas vezes
é excessivamente difícil, além de provocar efeitos
colaterais indesejados, como o próprio retalhamento
do texto magno.

É necessário buscar um ponto de equilíbrio entre estas

demandas, de modo a não enrijecer nem flexibilizar
em demasia a Constituição. Não se deve, sob o
pretexto da mutação constitucional, possibilitar que os
fatores reais de poder atropelem a força normativa da
Constituição, nem tampouco adotar-se uma leitura
imobilista da Lei Maior, insensível às novas
circunstâncias e valores de uma sociedade em
permanente evolução.
Além da indeterminação semântica do texto
constitucional, outros fatores importantes na
mutação são a idade da Constituição, o grau de
dinamismo existente na sociedade, o nível de rigidez
constitucional e a cultura jurídica predominante.

Para Luís Roberto Barroso, a mutação constitucional

pode ocorrer, basicamente, de três formas: por
mudança na interpretação constitucional, pela
atuação do legislador e por via de costume.

A mutação constitucional deve sempre derivar de

alguma alteração ocorrida no quadro das relações
sociais que compõem o pano de fundo da ordem
jurídica — seja no plano dos fatos, seja naquele dos
valores sociais.
A evolução da jurisprudência constitucional é uma das
formas de exteriorização da mutação constitucional.
Vejamos alguns julgados do STF:

O leading case do STF sobre mutação constitucional refere-

se à inconstitucionalidade da vedação à progressão de pena
por condenados por crimes hediondos, reconhecida
inicialmente pelo Supremo em sede de controle difuso, na
Rcl 4335.

Posteriormente, foram atribuídos efeitos erga omnes à

decisão, adotando-se a tese de Gilmar Mendes de que todas
as decisões do STF já produziriam efeitos erga omnes, de
modo que o art. 52, X da CF (que trata da edição de
Resolução pelo Senado para conferir efeitos erga omnes às
decisões do Supremo em sede de controle difuso – e
tradicionalmente interpretado como conferindo uma
competência discricionária ao Senado) teria passado por
mutação constitucional para que a Resolução do Senado
tivesse efeitos apenas de dar publicidade à decisão, cujos
efeitos já seriam automaticamente erga omnes.
A jurisprudência do STF endossou posição do TSE, que
revertera uma orientação tradicional no Direito
Constitucional brasileiro, anteriormente adotada pelo
próprio Supremo, no sentido de que os mandatos
políticos pertenceriam aos parlamentares eleitos e não
aos partidos pelos quais estes haviam concorrido, o que
permitia aos primeiros que mudassem de agremiação
política no curso dos mandatos, mantendo a sua vaga
no Legislativo.

O STF julgou mandados de segurança impetrados por

partidos políticos contra ato do Presidente da Câmara
dos Deputados que, contrariando orientação firmada
pelo TSE, em sede de consulta, havia indeferido seus
requerimentos de declaração de vacância dos
mandatos exercidos por deputados federais que se
desfiliaram das agremiações partidárias. (MS nº
26.602/DF, Rel. Min. Eros Grau; MS nº 26.603/DF, Rel.
Min. Celso de Mello; MS nº 26.604/DF, Rel. Min. Cármen
Lúcia; todos publicados no DJ, 19 out. 2007.)
 Outro caso de grande relevância julgado pelo STF foi a
afirmação do direito dos homossexuais a formarem
união estável com pessoas do mesmo sexo, a partir da
aplicação direta de princípios constitucionais como os
da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

A Corte, nesta matéria, alterou a interpretação

anteriormente prevalecente que, a partir da letra do
art. 226, §3º, da Constituição, negava aos
homossexuais a possibilidade de constituírem união
civil com as pessoas para as quais se orienta a sua
afetividade e desejo sexual, afirmando, doravante, a
possibilidade de, por via analógica ou de interpretação
extensiva do citado preceito constitucional, estender-
se o instituto da união estável aos casais formados por
pessoas do mesmo sexo.
(ADPF nº 132 e ADI nº 4.277, julgamento conjunto, Rel.
Min. Carlos Britto)
Um exemplo de mutação constitucional exteriorizado
pela via legislativa vem ocorrendo com as chamadas
cotas raciais no acesso ao ensino superior. Quando a
Constituição de 88 foi editada, não se cogitava do
assunto no país, embora já existissem diversas
experiências internacionais bem-sucedidas nesta área,
com destaque para os Estados Unidos.

Esta demanda, conquanto ainda suscite polêmica na

sociedade, sensibilizou parcelas expressivas da opinião
pública, setores do meio político e do pensamento
jurídico. Foi no espaço do Poder Legislativo,
primeiramente de alguns Estados, e depois da própria
União, que a reivindicação foi acolhida, com a edição de
variadas leis que criaram medidas como a reserva de
vagas para afro descendentes em universidades
públicas, ou o estímulo fiscal para que universidades
particulares adotassem tais iniciativas nos seus
Um dos temas centrais da mutação constitucional é o
dos seus limites. O reconhecimento de limites à
mutação é essencial para preservar a força normativa
e a rigidez da Constituição.

O principal limite relaciona-se ao texto

constitucional. A mutação não pode justificar
alterações que contradigam o texto
constitucional, devendo ocorrer no âmbito das
possibilidades interpretativas fornecidas pelo
mesmo. Para alterações que dependam de mudança
do texto, o caminho apropriado é a emenda
constitucional, desde que não afronte cláusula pétrea.
 Obrigada!
[email protected]
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