Direito

 –  PUC  Minas  São  Gabriel  

Filosofia  do  Direito  
 
 
Material  de  estudos  da  2a  Unidade  da  Disciplina  Filosofia  do  Direito  
Prof.  Júlio  Aguiar  de  Oliveira  
 
 
2a  Unidade  
Realismo Jurídico
O que é o direito? A moderna resposta do realismo jurídico (Javier Hervada)

Capítulo I - Toda a verdade sobre o curso de Direito

- Jurista: “Jurista é, simplesmente, o homem de direito, o homem que sabe o direito. Também
se diz com frequência que é o homem de leis. Essa segunda expressão, homem de leis, é mais
compreensível para os não-especialistas, e não são poucos os juristas convictos de que é a
melhor. Esses juristas são ditos normativistas, porque afirmam que o direito é a lei (também
chamada norma, de onde vem normativismo). Nas páginas seguintes, veremos que a lei e o
direito não são a mesma coisa, mas o normativismo é a concepção do direito dominante”. (p.
4)

- O realismo e o normativismo são duas concepções concorrentes do direito. A concepção

normativista, concepção dominante ainda nos dias de hoje e durante toda a modernidade,
afirma que o direito é norma (em termos kelsenianos, teórico do direito chave para a
compreensão do normativismo, o direito é um sistema de normas).

- Um dos pontos centrais do realismo é mostrar que o direito não se confunde com a lei
(sistema de normas).

Capítulo II – Por que existe a arte do direito

- “Saber direito, conhecê-lo, é uma ciência prática”. (p. 7)

- “Ciência prática e arte são a mesma coisa; é arte toda ciência prática, e não apenas as
chamadas Belas-Artes”. (p. 9)

- “O que é, pois, uma arte ou ciência prática? É saber fazer as diversas coisas”. (p. 9)

- “E o que sabe o jurista de prático? Sabe algo tão fundamental e tão importante para as
relações sociais quanto o justo. O jurista dedica-se a desvelar o que é justo nas relações
sociais, na sociedade; é, por assim dizer, o técnico da justiça, o que sabe do justo e do
injusto”. (p. 10)
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- Nesta afirmação de que o jurista é quem sabe o justo não entra, como Hervada explica, uma
concepção idealizada de justiça. O justo é o direito. Desse modo, dizer o justo é nomear o
direito. Já o injusto, consequentemente, é a lesão do direito.

- Por que existe uma arte (ou ciência prática)? “Toda arte responde a uma necessidade”. (p.
12). A arte da arquitetura, por exemplo, é uma decorrência da necessidade de abrigo.

- Por que existe a arte do direito? Dito de outro modo: “Qual é a necessidade que a arte do
direito satisfaz? A arte do direito é uma decorrência da necessidade de se indicar (descobrir) a
coisa devida a cada um (isto é, o seu, o justo e o direito, que são, simplesmente, três modos
diferentes de designar a mesma coisa).

- Por que existe o direito? O direito (isto é, o seu, o justo ou a coisa devida) existe porque as
coisas estão repartidas (nem tudo é de todos).

- Por que as coisas estão repartidas? “O seu, a atribuição das coisas – o direito – não deriva da
escassez dos bens, e sim de outra coisa diferente: o homem transita nas dimensões de
quantidade e de espaço, e o mesmo ocorre com as coisas das quais se serve. Em outros
termos, o homem é finito e a sociedade humana implica uma divisão de funções e tarefas
(nem todos podem ser ao mesmo tempo Chefe de Estado, governador, coronel, juiz, padeiro,
encanador etc.). A vida humana exige que as coisas – bens, funções, obrigações etc. – estejam
repartidas e, consequentemente, atribuídas a diferentes sujeitos, é de onde nasce o meu, o seu,
o dele”. (p. 17)

Capítulo III – A justiça

- “Quando o direito é tomado como lei, o princípio não é o da repartição das coisas, mas o da
ordenação das condutas. O fato originário não é a repartição, e sim a ordem do atuar humano;
pois, efetivamente, a lei tem por função própria ordenar racionalmente as condutas humanas.
Mas não se deve esquecer que ordenar ou regular a vida social de acordo com critérios
racionais não é próprio do jurista, e sim do governante. Por isso, as leis não são feitas pelos
órgãos judiciais, mas pelos órgãos políticos: o Parlamento, o Governo ou o próprio povo, por
costume ou por plebiscito ou referendo. Fazer leis é uma arte que corresponde aos políticos; é
parte da arte da política, que é quem tem que construir a sociedade conforme a justiça, a
liberdade e a solidariedade”. (p. 20)

- A arte do direito (própria do jurista) é diferente da arte da política (própria dos políticos). Ao
jurista corresponde a tarefa de descobrir o direito, ao político corresponde a tarefa de produzir
leis (isto é, de ordenar racionalmente as condutas humanas).

- “Se o jurista diz qual a conduta social é ordenada, faz isso sempre em relação à ordem
estabelecida pela natureza ou pela política, e enquanto essa conduta é a justa, isto é, pertence
ao campo da liberdade ou do dever de alguém (...). Ordenar condutas sociais é, propriamente,
arte política. Por isso é preciso insistir que o conceito-chave da arte do direito é o da
repartição, não o da ordem. Mas, caberia objetar, não se diz que a finalidade da arte do direito
é a ordem social justa? Sim, de fato, a finalidade da arte do jurista é a ordem social justa. No
entanto, o que se quer dar a entender com ordem social justa? É claro que não as utopias ou as
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práticas políticas, mas aquele estado da sociedade em que cada qual tem o seu e o usa sem
interferências. Mas aqui o conceito-chave continua sendo o da repartição”. (p. 21)

- O que é a justiça? “A justiça não é originariamente um efeito da norma, não nasce da lei, e,
por isso, não é uma dimensão originária – nascida – da política. À política e, portanto, à lei, é
dada a justiça. E é dada pelo direito (as coisas justas). Não é algo disposto originalmente pela
lei e pela política. Por isso, fazer todo direito derivar da lei impede entender a justiça. Por que
a justiça depende do direito e, portanto, apenas quando se admite algum direito preexistente à
lei e à arte da política, pode-se introduzir a justiça na lei e na política”. (p. 21)

- Justiça é dar a cada um o que é seu, isto é, dar a cada um o seu direito.

- “Apesar de algumas incompreensões, a justiça – dar a cada um o que é seu – é tão prática
quanto o cotidiano trabalho dos juízes e dos demais juristas; é realista o suficiente para ser
acessível a todo homem de boa vontade”. (p. 22)

- “Se para alguns de nossos contemporâneos parece pouco prática, pouco realista ou vazia de
conteúdo, é porque, para conjugar a simplicidade de sua fórmula com os resultados tão
importantes que lhe são atribuídos, é necessário estar de posse de um segredo. A fórmula tem
seu truque. Esse segredo estava em posse de Aristóteles, dos juristas romanos e dos juristas
em geral, até que no século XIX apareceram os positivistas, ou seja, aqueles que negam que o
homem tenha direitos inerentes a sua condição de pessoa. Porque esse é o segredo, uma
verdade patente, que foi transformada em oculta por aqueles que puseram sobre a ciência
jurídica o véu da escuridão positivista (o positivismo é uma das mais sutis formas de estar
voluntariamente cego à luz). Sim, o segredo é o direito natural, (...) direito natural é todo
direito que o homem tem em virtude de sua natureza – de sua condição de pessoa -, ou seja,
aquele conjunto de coisas suas, de direitos, que o homem tem por si mesmo e não por
concessão dos Parlamentos, dos Governos ou da sociedade: sua vida, sua integridade física e
moral, suas liberdades naturais etc.” (p. 23-24)

- “O segredo ou truque da fórmula da justiça está no direito natural, porque sem o direito
natural restam apenas os direitos dados pelas leis determinadas pelos homens. Então, a justiça
– consistindo em dar a cada um o seu direito – estaria reduzida a dar ao ser humanos esses
direitos. E isso ninguém tolera. São tão evidentes as insuficiências e as injustiças observadas
em tantas leis humanas, que ninguém pode admitir – salvo os marxistas, para os quais a
justiça é um produto burguês – que a justiça se reduza a isso. O direito natural é o segredo,
porque a insuficiência e a injustiça de uma lei são medidas por sua adequação ao direito
natural, que é um direito tão concreto quanto o direito positivo (aquele que deve sua origem à
concessão da sociedade); portanto, todo possível conteúdo da justiça é concreto, prático e
realista. Por outro lado, se o direito natural for esquecido ou rejeitado, o que a justiça
representa em relação a ele torna-se vazio ou transforma-se em ideais pouco concretos e
relativos; a fórmula da justiça terá perdido sua praticidade e seu realismo”. (p. 24-25)

- Após deixar estabelecido que a justiça é a virtude de dar a cada um o que é seu, Hervada
passa a considerar alguns aspectos relacionadas à justiça:

(1) A justiça sucede ao direito. A justiça é posterior ao direito. Onde não há um direito
existente, não é possível existir a justiça.
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- Neste ponto, Hervada chama a atenção para a distinção entre aspirações e direitos. “As
aspirações não são questões de justiça, e sim de política”. (p. 26).

- “Mas podemos nos perguntar: não há aspirações dos homens que sejam justas em sentido
próprio? Pode ser que haja, mas em tal caso trata-se de verdadeiros direitos. Determiná-los é
função do jurista e, na hipótese de não serem respeitados, o juiz pode e deve intervir”.
(ATENÇÃO: no livro, a palavra não – aqui destacada em negrito – foi equivocadamente
omitida).

- “Quando as aspirações são verdadeiros direitos e, em consequência, a justiça intervém, é

obvio que se trata de direitos preexistentes e anteriores ao direito positivo; isto é, de direito
natural. Com isso deparamos com o tema da lei injusta. Indubitavelmente há leis injustas, há
coisas atribuídas (podemos chamá-las de direito para entender) injustamente. Mas isso
significa apenas que a justiça preexiste ao direito positivo, ao direito dado pelos homens, não
que simplesmente preexiste ao direito. Em outras palavras, existem – e como existem! – leis
injustas; mas são injustas porque lesam o direito natural, ou seja, porque atribuem coisas a
pessoas diferentes daquelas às quais foram atribuídas anteriormente ou por direito natural, ou
negam a titularidade de algo a quem o tem por direito natural, ou atribuem coisas a quem por
direito natural é negado.
Em suma, se existe um direito injusto não é porque a justiça antecede o direito, mas
sim porque existem um direito natural anterior ao direito positivo, que este não pode debilitar
ou anular”. (p. 27)

(2) Igualdade: “Qual é a igualdade própria da justiça? É aquela contida em sua fórmula: dar a
cada um o que é seu. Todos são tratados igualmente porque a todos é dado o que lhes
corresponde”. (p. 29)

- “A igualdade da justiça tem um primeiro aspecto, representado pelos olhos vendados: a

justiça não discrimina, não faz acepção de pessoa”. (p. 30)

(3) A justiça atua no plano do indivíduo.

- “Aqui aparece o pequeno detalhe de dar seu direito a cada um. Evidentemente que a justiça
visa à sociedade inteira. (...). Mas a justiça – que tende a edificar a sociedade – dá seu direito
a cada um, pessoa por pessoa, indivíduo por indivíduo, coletividade por coletividade. É como
esse grandes pintores capazes de fazer quadros gigantescos, mas não a grandes pinceladas, e
sim detalhe por detalhe, ponto por ponto. É, digamos assim, uma virtude minuciosa; não se
conforma com os grandes traços, não se conforma com o povo ou a classe social ou o grupo:
edifica a sociedade indivíduo por indivíduo, pessoa por pessoa. Em cada homem vê a
dignidade humana, em cada homem contempla o ser exigente dotado de direitos – a imagem e
semelhança de Deus – e atende cada homem. Por isso a justiça pede paciência, e a injustiça é
o vício dos impacientes”. (p. 33-34)

(4) Justiça e divisão: “se a justiça consiste em dar a cada um seu direito e o direito preexiste à
justiça, como dar algo a quem já tem?”(p. 35)

- “De fato, a justiça não consiste em criar ou outorgar direitos, mas em dar o que cabe a eles
– isto é, devolver, restituir, compensar – quando foram afetados ou lesados”. (p. 35-36)
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- “O ato de criar ou outorgar o direito – o que pressupões sua inexistência anterior – não é de
justiça, mas de domínio ou de poder. Esse ato criador ou constituinte de um direito é – em
relação à justiça – um ato primário e, anterior, o originário do direito. Por outro lado, a
justiça, como diz Pieper, é um ato secundário, porque pressupõe o ato primário que constitui
o direito. (...).
Esse ponto de que estamos tratando tem relação com o fato básico ao qual o direito
responde: as coisas estão repartidas. A justiça atua em relação à divisão já feita, mas fazer a
divisão – atribuir coisas aos diferentes sujeitos – não é próprio da justiça: a justiça não
reparte originariamente as coisas. Essa afirmação também é evidente por si só, pois está
contida na própria noção de justiça. Porém, pode surpreender, porque percebemos
perfeitamente – é tão notório – que há coisas que estão mal repartidas, injustamente
distribuídas e, portanto, almejamos coerentemente que se faça uma divisão justa. Certo, é
verdade, mas vamos retomar o que foi dito: se a atual divisão de bens tem aspectos injustos,
isso se deve ao fato de que nós, seres humanos, dividimos as coisas contrariando alguns
direitos preexistentes: os que compõem o direito natural. Isso supõe que, no que cabe ao
direito natural, há coisas que já estão repartidas por natureza. Logo, a nova divisão não será
uma redistribuição primeira, mas segunda. Essa nova repartição, essa redistribuição, será obra
da justiça na medida em que existem direitos naturais, e nesse caso se tratará de um ato
secundário”. (p. 37-38)

- “A justiça por si só não reparte as coisas, mas pressupõe uma divisão já estabelecida pela
natureza, por lei humana ou por pacto”. (p. 39)

(5) A justiça dá a cada um o que é seu, nem mais nem menos.

- “A justiça não consiste em dar a cada qual o que necessita, nem o que leva à felicidade, nem
ao desenvolvimento, nem a... A justiça dá a cada qual o que é seu, e nada mais. Nem menos,
porque isso seria injustiça.
A conclusão que daí se tira é que não se observa, por nenhum lado, que a “sociedade
justa” seja um ideal de sociedade, nem que a justiça possa ser a almejada meta que traga a
felicidade aos homens. Vamos entender bem: sem a justiça a sociedade desmorona. Certo, por
isso é preciso lutar para que a sociedade seja justa. E entre os meios dessa luta está a arte do
direito, e quem mais pode e deve fazer com que a justiça seja implantada são – sem se os
únicos – os juristas. Mas uma sociedade somente justa é uma sociedade insuportável. Se à
pessoa só é dado o que é justo, não haverá amizade, nem carinho, nem liberalidade, nem
ajuda, nem solidariedade, nem nada de quanto permite o desenvolvimento normal e adequado
da vida social. Por isso, a sociedade justa, a justiça, são pontos de partida, não metas políticas;
são princípios ou base, não ideal.
A justiça é para a sociedade o que a estrutura de concreto ou de aço é para os edifícios.
Sem a estrutura, o edifício não se manteria, mas só com a estrutura seria inabitável. A
sociedade, sem a justiça, se destrói, mas apenas com a justiça, é insuportável”. (p. 40)

- “A justiça é o mínimo a que todos estamos obrigados nas relações entre homens. E o
mínimo não pode ser um ideal”. (p. 41)

Capítulo IV – O direito

1. Esclarecimento sobre o direito subjetivo

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- “O direito subjetivo é uma faculdade de fazer ou omitir algo. Sobretudo, diz-se, é uma
faculdade de exigir. Para muitos juristas – desde o século XIX até nossos dias -, o direito não
seria a coisa justa – o que seria o objeto do direito - , mas a faculdade sobre a coisa ou em
relação a ela. Assim, por exemplo, o direito de propriedade sobre uma casa seria um conjunto
de faculdades: de exigir sua devolução se for ilegalmente confiscada, de vendê-la, de derrubá-
la para construir uma nova casa, de viver nela etc. Pois bem, essas faculdades existem?
Indubitavelmente existem; mas, do ponto de vista do direito, não formam uma categoria
própria – como quiseram tantos juristas a partir do século XIX – , não são uma nova forma de
direito e muito menos substituem a coisa justa como direito. São direito porque essas
faculdades são coisas justas, o que é do titular enquanto derivações do fato principal,
constituído por ser – seguindo o exemplo dado – a coisa propriedade – um tipo de direito –
desse titular. Em outras palavras, o direito subjetivo não é direito de modo diferente de como
é a coisa justa”. (p. 44-45)

- “O direito subjetivo (...) é uma armadilha construída pelo individualismo do século XIX
para adormecer a consciência dos poderosos diante dos desprovidos. De fato, se o direito de
uma pessoa é, radicalmente, o direito subjetivo, existe o direito à medida que se tem a
faculdade moral, independentemente de que na realidade se tenham ou não coisas sobre
as quais exercê-las. Por exemplo, é reconhecida a todo trabalhador liberdade para negociar.
No entanto, o fato de esse trabalhador se encontrar em situação de inferioridade perante o
patrão para discutir o salário – como ocorria no final do século XVIII e XIX – pela
necessidade de trabalhar e pela escassez de oportunidades, de modo que tenha que aceitar o
salário de fome oferecido, é indiferente em relação ao direito. Como o direito consiste na
liberdade formal (isto é, na simples faculdade moral), desde que as leis não imponham um
salário nem se exerça sobre o trabalhador uma coação física, é reconhecida a liberdade dele de
negociar”. (...).
O realismo jurídico rejeita tal concepção do direito como falsa e injusta. Como o
direito não é primariamente a faculdade moral, mas sim a coisa enquanto for devida, é
reconhecida ao trabalhador e ao patrão liberdade de negociar quando são colocados em
situação de discutir os termos do contrato em um real pé de igualdade e sem coações (...).
Que o direito não fique no plano meramente formal, mas que se realize no plano real,
é uma questão jurídica, o que, em outros termos, é afirmar que se trata de uma questão de
justiça. E constitui tarefa dos juristas, entre eles os juízes. Como o direito não é simplesmente
uma faculdade moral – embora haja faculdades morais que são direito -, os juristas e, entre
eles, os juízes deve interpretar as leis em função não do direito em sentido formal, mas do
direito em sentido real (ou melhor, realista)”. (p. 46-47)

2. As coisas externas

- Que tipo de coisas podem ser direitos?

- Coisas materiais (fazendas, casas, roupas etc.) e coisas imateriais (cargos, poderes,
faculdades etc.) podem ser direitos. “No entanto, todas elas devem ter uma característica: ser
coisas que tenham uma dimensão externa (res exteriores), que em si ou em suas
manifestações saiam da esfera íntima do sujeito. A razão é óbvia: como a justiça consiste em
dar o que corresponde ao direito, apenas se a coisa própria de alguém puder ser objeto de
atividade por parte dos demais, poderá ser objeto da justiça. O que permanece no refúgio da
consciência ou dos pensamentos da pessoa, o que se mantém dentro do segredo de sua
intimidade não entra nas relações com os outros e, consequentemente, não é objeto da virtude
da justiça”. (p. 48-49)
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3. A razão de dívida

- “A coisa se constitui em direito por sua constituição de devida, por recair sobre ela uma
dívida em sentido estrito”. (p. 49)

- “Observe-se bem que a justiça não é a perspectiva do titular do direito diante das coisas que
lhe estão atribuídas, mas a perspectiva dos outros perante essas coisas, e perante os outros o
que aparece é a dívida de respeito, de restituição, de compensação etc.” (p. 50)

4. Variedade de direitos

- “As coisas estão atribuídas às pessoas de maneiras muito diversas. (...). Quando alguém fala
de seu apartamento, não quer dizer necessariamente que seja o proprietário; pode ter o
apartamento por aluguel. (...). Pois bem, como as coisas estão atribuídas às pessoas de
maneira muito diferente, há muitos tipos de direitos”. (p. 51)

5. O título e a medida do direito

- “A arte do direito tem por objeto dizer o direito (iuris dictio), determinar os direitos das
pessoas e sua extensão. Em outras palavras, tem por objeto determinar o título e a medida do
direito.
O título é aquilo em que o direito tem origem, ou, dito de outra maneira, é o que causa
a atribuição de uma coisa a um determinado sujeito. Há muitos tipos de títulos, porém podem
ser resumidos na natureza humana, na lei no costume e nos pactos ou contratos. (...).
A primeira coisa que se deve observar para saber se algo é direito é o título. E, como o
direito e o justo são a mesma coisa – conforme vimos repetidamente -, para saber quando algo
é justo, deve-se chegar ao título. Se não houver título, por mais que se diga que ‘isso é o
justo’, não é verdade; o termo ‘o justo’ está sendo utilizado em sentido inadequado”. (p. 52)

- “Junto com o título, o jurista deve conhecer a medida do direito. Não existe nenhum direito
ilimitado, nem todos os direitos são iguais. A propriedade compreende mais faculdades que o
usufruto ou o uso. Tanto as leis como os contratos que outorgam alguns direitos podem conter
cláusulas que lhes dêem maior ou menor amplitude”. (p. 54)

- “Com o título e a medida, o jurista descobre o que é o justo, o que corresponde ao titular do
direito, nem mais nem menos”. (p. 54)

6. O fundamento do direito

- “Uma coisa é o título e outra coisa diferente é o fundamento do direito. O titulo é o que
atribui uma coisa a um sujeito como direito. Por outro lado, o fundamento é aquilo em cuja
virtude um sujeito pode ser sujeito de direito ou de determinados direitos”. (p. 54)

- “A principal consequência das diferenças entre fundamento e título é que o fundamento

possibilita ser titular de um direito, mas não outorga o direito, o qual nasce com o título”. (p.
55)

- Qual é o fundamento mínimo de todo direito? O fundamento mínimo de todo o direito é que
o homem é pessoa, isto é, o homem é dono de si.
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- “Todo animal movimenta-se por meio de forças e instintos dos quais não é dono; mais do
que dominar, é dominado. Tudo que o animal faz é uma parte do movimento do cosmo,
regido por um conjunto de forças. O animal não pertence a si mesmo – pertence ao universo –
e, por isso, nada lhe pertence, nada é propriamente seu. Entre os animais não há ladrões nem
assassinos; o que parece pertencer a um é arrebatado por outro, e tudo isso não é mais que o
jogo do conjunto de forças que movem o universo. O homem, por outro lado, domina seu
próprio ser, é dono de si, característica esta que o constitui como pessoa. O homem não se
movimenta exclusivamente por forças e instintos biológicos; em última instância, o homem é
responsável por seus atos pessoais, porque pela razão e pela vontade decide livremente. Por
isso é capaz de fazer ou não uma coisa, de escolher entre diferentes possibilidades. Domina
seu próprio ser e, por isso, é capaz de dominar seu entorno; logo, é capaz de se apropriar de
coisas que lhe são devidas. O fundamento do direito é que o homem é pessoa”. (p. 56)

Capítulo V – Direito natural e direito positivo

1. Dois tipos de direito

- “Vários séculos antes da era cristã já se encontram testemunhos de uma tradicional divisão
do direito: o direito é em parte natural e em parte positivo. Na realidade, o adjetivo “positivo”
não foi usado até a Idade Média, mas anteriormente foram utilizados, em seu lugar, outros
adjetivos, como legal (o próprio das leis humanas); tal é o caso de Aristóteles, que distinguiu
entre o justo natural e o justo legal. (...). A partir do século XIX, propagou-se o positivismo
jurídico, conjunto de teorias para as quais só seria propriamente direito o positivo. O direito
natural, mais do que direito, seria ou moral ou valores relativos, ou estruturas lógicas ou a
natureza das coisas etc., ou simplesmente não existiria”. (p. 59)

2. O direito positivo

- “Por direito positivos entende-se todo direito cujo título e cuja medida devem sua origem à
vontade humana, seja pela lei, seja pelo costume, seja pelo contrato. Não é preciso repetir que
estamos falando do direito em seu sentido próprio – a coisa justa, o que é seu –, não das leis
ou, em geral, das normas.
O que significa a existência do direito positivo? Significa que há coisas divididas pelo
próprio homem”. (p. 60)

3. Os limites do direito positivo

- “A capacidade do homem para constituir e regular direitos é ilimitada ou, pelo menos,
abrange todo o âmbito da vida humana? Em caso contrário, qual é o critério que indica os
limites? (p. 61-62)

- “O homem pode – entenda-se como justiça – criar direitos e regulamentá-los na esfera do

indiferente. O que quer dizer indiferente? (...). Indiferente quer dizer que, em síntese, no que
se refere à justiça e à moral, dá na mesma adotar uma solução ou outra, porque nenhuma delas
lesa a justiça ou qualquer outra esfera da moralidade”. (p. 64)

4. O direito natural
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- “Entendemos por direito natural todo direito cujo título não é a vontade do homem, mas sim
a natureza humana, e cuja medida é a natureza do homem ou a natureza das coisas”. (p. 65)

-“O direito natural não quer dizer outra coisa além de que, em determinadas esferas da ação
humana, há condutas racionais e condutas irracionais, há condutas condizentes com a razão e
condutas contrárias a ela”. (p. 67-68)

- “Agora, como a razão tem por ato próprio o conhecer, é evidente que, se capta coisas justas
ou injustas em si, é porque conhece algo objetivo, com realidade e consistência próprias, que
é critério objetivo do justo e do injusto, em virtude do que há condutas que respeitam ou
lesam bens não indiferentes. Esse algo objetivo é a pessoa, enquanto representa uma
individuação da natureza do homem. Em outras palavras, o que a razão capta é que a pessoa é
titular de direitos e que a natureza é fundamento e critério desses direitos”. (p. 68)

- “É direito natural o que é justo por si mesmo, o não indiferente. E como é que existem
coisas justas por natureza, isto é, o justo natural, o direito natural? Se lembrarmos a não de
direito que demos, que existe o direito natural, significa que há coisas – bens, poderes,
faculdades etc., - atribuídas ao homem não por pacto ou consenso entre os homens, mas em
virtude do natural ao homem, isto é, de fatores ou dimensões próprias de seu ser”. (p. 68)

5. A medida natural do direito

- “Que há medidas naturais do direito não resta dúvida. Se os direitos naturais têm como título
a natureza humana, ela própria é o critério de sua extensão e de seus limites”. (p. 70)

- “Pôde-se observar que, no que corresponde à medida – não no que se refere ao título -,
usamos duas expressões: a natureza do homem e a natureza das coisas. Elas não deve ser
confundidas: ambas podem ser, conforme o caso, medida dos direitos, porém a primeira
refere-se ao ser do homem e a seus fins; a segunda, por outro lado, engloba o ser, as
qualidades, as quantidades etc. das coisas. (p. 71)

6. Os direitos mistos

- “Junto com os direitos naturais e positivos puros – aqueles cujo título e medida são naturais
ou positivos – existem os direitos mistos, ou seja, aqueles cujo título é natural e sua medida
concreta é positiva, e vice-versa. Vamos dar alguns exemplos: somos livres por natureza; o
direito de viajar por todo mundo é um direito natural. Mas as leis humanas podem regular
esse direito, impondo-lhe limites. Podem nos exigir o passaporte em dia ou o visto de entrada
em um país, (...) etc. Um direito de título natural tem uma medida de direito positivo.
Também ocorre o caso contrário; vale o exemplo apresentado anteriormente.
Emprestar uma quantia é um contrato, logo os direitos e dívidas que daí nascem são positivos;
porém, se o empréstimo é gratuito, a medida da quantia a ser devolvida está determinada por
uma medida natural”. (p. 72)

7. A conexão entre direito natural e direito positivo

- “A mentalidade positivista, propagada em certos ambientes, criou em alguns – sejam ou não

positivistas – o hábito de ver com a maior naturalidade o direito positivo sem sua essencial
referência ao direito natural. Parece-lhes normal que se fale do direito positivo e que seja
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aplicado sem estreita conexão com o direito natural, sem perceber que o direito positivo é
inexplicável sem o direito natural. Por que é inexplicável nesse caso? Ora, porque sem o
direito natural o direito positivo não tem o pressuposto necessário de existência.
Está ao alcance de todos compreender que é impossível um fato cultural sem que
tenha uma base natural. Tudo o que o homem faz ou inventa requer uma capacidade natural, o
que os filósofos chamam de potência. (...). É axiomático que todo fato cultural depende dos
dados naturais. Por isso se diz que o homem inventa (palavra que significa achar, encontrar
algo que já existia pelo menos em potencial) e não que cria (tira algo do nada). O homem é
inventor, não criador.
Dado o axioma enunciado, pretender que só exista o direito positivo, ou seja, que todo
o direito seja estabelecido pelo homem, contradiz o mais elementar bom senso, pois se há
algo jurídico cultural (positivo), tem que partir necessariamente de algo jurídico natural. Note-
se bem que o axioma não significa que um fato cultural é possível dada qualquer potência ou
capacidade, mas que o homem tem, precisamente, um potência da mesma ordem do fato
cultural; o ouvido, por exemplo, não é suficiente para possibilitar os fatos culturais
relacionados com a visão. Portanto, é axiomático que, se existe o fato jurídico positivo
(cultural), deve apoiar-se em uma juridicidade natural. Se nada houvesse de jurídico natural,
nada haveria de jurídico cultural. Por isso, a melhor demonstração de que existe o direito
natural é que existe o direito positivo.
Qual é o mínimo de jurídico natural que deve existir para que possa existir o direito
positivo? Se lembrarmos que direito é a coisa sua, fica evidente que o mínimo de jurídico
natural que deve existir é a condição de sujeito de direito própria do homem. Eis aí algo que é
impossível vir do direito positivo. A condição de sujeito de direito é a potência natural
necessária para que o homem possa atribuir a si mesmo ou atribuir aos outros alguma coisa
como direito seu. Dizer que a condição de sujeito de direito é dada pela lei humana é uma
afirmação vazia por sua radical impossibilidade: o homem daria a si mesmo a potência (a
capacidade para o fato cultural) e o ato (o fato cultural), o que suporia nele um poder criador
em sentido estrito (tirar algo do nada), coisa impossível.
Se existe o direito positivo, é evidente que o homem é naturalmente sujeito de direito.
(...). Note-se bem: a capacidade para ser titular de direitos positivos não é uma mera potência
(capacidade), e sim a própria titularidade dos direitos naturais. Isso não deve causar surpresa,
já que todo direito positivo é edificado sobre algum direito natural.
Esta é a irremediável aporia do positivismo: se não existe o direito natural, é
impossível que exista o direito positivo; e se existe o direito positivo, existe necessariamente
o direito natural”. (p. 76-77)

Capítulo VI – As leis

 
1.  Saber  sobre  leis  
 
-­‐  Saber  leis  é  conhecê-­‐las  e  interpretá-­‐las  corretamente.  (cf.  p.  79)  
 
-­‐  “A  dificuldade  de  interpretar  a  lei  não  se  deve  ao  fato  de  utilizar  termos  muito  raros  ou  
pouco  conhecidos;  (...).  
  A   dificuldade   consiste   em   que   a   interpretação   das   leis   exige   uma   peculiar  
prudência,  um  tipo  especial  dessa  virtude,  que  se  chama  prudência  do  direito;  em  latim,  
iuris  prudentia,  (...).  
 
   11  

-­‐   Para   Hervada,   o   saber   interpretar   a   lei   deve   ser   chamado   jurisprudência,   e   não   ciência  
jurídica    ou  ciência  do  direito.  Veja  as  razões  que  Hervada  apresenta  nesse  sentido:  
 
-­‐  “Há  muito  tempo,  é  comum  que  a  palavra  jurisprudência  seja  reservada  para  designar  a  
doutrina   jurídica   que   resulta   das   sentenças   do   Supremo   Tribunal   e,   de   modo   mais   geral,  
das  decisões  dos  tribunais.  O  saber  interpretar  a  lei  é  chamado  de  preferência  de  ciência  
jurídica   ou   ciência   do   direito.   Isso   obedece   a   duas   razões.   Uma   consiste   em   que   se  
considera  que,  mais  que  uma  virtude,  aplicar  a  lei  seria  uma  técnica,  a  técnica  jurídica.  A  
outra  razão  é  que,  com  o  aparecimento  do  dogmatismo  jurídico,  pretendeu-­‐se  fazer  do  
direito  uma  ciência  especulativa.  
  Felizmente,  a  segunda  razão  quase  não  conta  hoje  em  dia.  Depois  dos  excessos  do  
dogmatismo  e  do  conceptualismo  jurídicos,  e  uma  vez  falidas  também  as  não  distantes  
tentativas   de   reduzir   o   raciocínio   jurídico   a   fórmulas   matemáticas,   a   praticidade   do  
saber   jurídico   voltou,   cada   vez   mais,   a   recuperar   seu   lugar.   A   primeira   razão   também  
não   tem   peso   suficiente,   pois   está   relacionada   à   segunda.   Técnica   evoca   a   aplicação  
prática   de   um   saber   especulativo,   de   modo   que   a   técnica   jurídica   seria   a   aplicação   ao  
caso   concreto   dos   conceitos   e   dogmas   especulativamente   construídos   pela   ciência   do  
direito  (ciência   especulativa,   de   acordo   com   essa   opinião).   Isto   posto,   dado   que   a   ciência  
do  direito,  embora  também  seja  composta  de  conhecimentos  especulativos,  é  um  saber  
essencialmente  prático,  deve  consistir  em  um  hábito  –  habilidade  ou  aptidão  –  da  razão  
prática   pela   qual   possa   chegar   a   conhecer   –   em   cada   caso   –   qual   é   o   direito   e   como   deve  
ser   interpretada   a   lei.   Mas   acontece   que   o   hábito   intelectual   de   saber   como   se   age  
corretamente  recebe  o  nome  de  virtude  da  prudência.  A  ciência  (prática)  do  direito  é  um  
tipo  de  prudência”.  (p.  80-­‐81)  
 
-­‐  “A  oportunidade  e  o  tino  fazem  parte  da  prudência”.  (p.  82)  
 
2.  A  lei  
 
-­‐  “Uma  lei  é  uma  regra  obrigatória  que  tem  caráter  geral.  Com  geral  não  se  quer  dizer  
que   se   refere   a   todos   os   cidadãos,   mas   que   está   destinada   a   um   conjunto   mais   ou   menos  
amplo   de   pessoas,   em   contraposição   aos   preceitos   ou   ordens,   que   se   dirigem  
singularmente  a  uma  pessoa  ou  a  um  determinado  grupo  que  forma  uma  unidade”.  (p.  
84)  
 
3.  Norma  social  
 
-­‐  “A  lei  regula  e  ordena  as  relações  entre  os  homens;  é,  pois,  uma  regra  social  ou  norma  
da   vida   em   sociedade.   Para   compreender   sua   natureza   é   preciso   considerar   duas   coisas.  
Em   primeiro   lugar,   que   é   uma   regra   obrigatória,   com   obrigação   em   sentido   próprio.   O  
que   que   quer   dizer   obrigação   em   sentido   próprio?   Quer   dizer   que   não   se   trata  
simplesmente   de   uma   regra   de   conduta   cujo   descumprimento   produza   uma   rejeição  
social”.  (p.  85)  
 
-­‐  “Obedecer  à  lei  pertence  ao  dever.  Não  é  simplesmente  uma  coisa  conveniente,  embora  
às   vezes   cumpramos   as   leis   levados   por   motivos   de   conveniência,   por   exemplo,   para  
evitar  uma  multa.  As  leis  indicam  o  que  em  justiça  devemos  à  sociedade.  A  sociedade  tem  
alguns   deveres   para   conosco,   os   cidadãos:   é   a   chamada   justiça  distributiva;   nós,   os   seres  
humanos,   ao   fazer   parte   da   sociedade,   temos   o   estrito   direito   –   é   de   estrita   justiça   –   a  
   12  

que   os   bens   sociais   sejam   desfrutados   por   todos   segundo   critérios   justos   e   de   acordo  
com  as  regras  legitimamente  estabelecidas.  Os  bens  da  sociedade  devem  ser  distribuídos,  
pelo   que   se   refere   ao   seu   uso   ou   conforme   outras   modalidades,   entre   todos   os   cidadãos.  
(...).  
  Contudo,   somos   propensos   a   esquecer   que   nós,   cidadãos,   temos   também   deveres  
de   justiça   em   relação   à   sociedade   e   ao   Estado.   A   sociedade   tem   direito   a   que   nós,  
cidadãos,   assumamos   nossos   deveres   de   justiça   para   com   ela,   a   que   respeitemos   os  
direitos   da   sociedade   em   relação   aos   cidadãos.   Esse   tipo   ou   classe   de   justiça   chama-­‐se  
justiça  legal.  Não  há,  pois,  somente  deveres  de  justiça  dos  particulares  entre  si  (justiça  
que   recebe   o   nome   de   justiça   comutativa)   nem   da   sociedade   para   com   os   cidadãos  
(justiça  distributiva);  também  há  deveres  de  justiça  dos  cidadãos  para  com  a  sociedade  
(justiça  legal)”.  (p.  88)  
 
-­‐  “Nossos  deveres  para  com  a  sociedade  são  de  natureza  diversa:  há  os  de  justiça  e  há  os  
de  outras  virtudes  (solidariedade,  por  exemplo).  Quais  são  os  deveres  de  justiça,  aqueles  
que  representam  o  justo,  nem  mais  nem  menos,  que  devemos  à  sociedade  e  ao  Estado?  
Devemos   à   sociedade   o   que,   sendo   próprio   da   sociedade,   depende   de   nossa   colaboração  
e   participação.   A   sociedade   não   é   mais   que   a   união   de   todos   nós   em   razão   de  
determinados   fins   ou   bens,   obtidos   pelo   esforço   de   todos   (fim   ou   bem   comum).   (...).  
Agora,   como   a   sociedade   é   a   união   de   todos,   o   que   cada   um   deve   à   sociedade   é   –  
chamemos   assim   –   sua   cota  de  participação  na   obtenção   do   bem   comum.   A   parte   que  
cada  um  deve  pôr  para  que  a  sociedade  obtenha  o  bem  comum  é  o  direito  da  sociedade  e  
o  dever  de  justiça  de  cada  cidadão.  
  Mas  cabe  nos  perguntarmos:  o  que  é  que  determina  essa  cota,  o  que  institui  esse  
dever   distribuindo   entre   todos   o   esforço   comum?   Logicamente   será   o   que   regula   e  
ordena   as   condutas   de   todos   os   cidadãos   em   razão   do   bem   comum.   Pois   bem,   tal   função  
é   própria   das   leis.   São   elas   que   determinam   o   dever   de   cada   cidadão   ao   regular   e  
ordenar   a   vida   social.   A   lei   determina   os   deveres   de   justiça   legal.   Suponho   que   a   esta  
altura   já   foi   possível   adivinhar   o   motivo   pelo   qual   essa   justiça   é   chamada   de   legal:  
porque  consiste  em  cumprir  as  leis.  
  Obedecer   às   leis   é,   pois   um   dever   de   justiça,   pertence   ao   dever,   não   ao   que  
convém   fazer   para   evitar   a   rejeição   social.   A   obrigatoriedade   das   leis   baseia-­‐se   na  
justiça.   Sento   todos   membros   da   sociedade   e   estando   obrigados   a   fazer   o   que   nos  
corresponde   para   obter   o   bem   comum,   estamos   obrigados   a   cumprir   o   que   a   lei  
determina,  que  é  a  regra  de  justiça  dos  cidadão  para  com  a  sociedade”.  (p.  90)  
 
4.  Lei  e  dever  moral  
 
-­‐  Além  dos  deveres  impostos  pelas  leis,  existem  deveres  que  não  são  impostos  pelas  leis.  
Existem  deveres  morais.  (cf.  p.  91)  
 
-­‐   Entre   os   deveres   morais,   existem   alguns   que   jamais   serão   incluídos   nas   leis,   porque  
não  são  da  competência  das  leis.  “Há  uma  parte  de  nosso  agir  que  está  fora  da  jurisdição  
das  leis  da  sociedade;  pertence  a  nossa  intimidade  e  a  nossa  autodeterminação,  fato  pelo  
qual   seria   um   abuso   que   as   leis   pretendessem   ter   acesso   a   elas.   Quando   o   Estado   se  
arroga  a  função  de  penetrar  naquilo  que  pertence  a  nossa  intimidade  e  à  esfera  de  nossa  
autodeterminação,  torna-­‐se  totalitário.  
 
-­‐  O  dever  moral  não  é  problema  do  jurista,  mas  sim  do  moralista.  (cf.  p.  92)  
   13  

-­‐   “Junto   às   esferas   de   intimidade   e   autodeterminação   das   quais   falamos,   encontramos  

outras  esferas  de  coincidência  entre  as  leis  e  a  moral.  Roubar  é  um  pecado  e  ao  mesmo  
temo  um  delito  (...).  Isso  quer  dizer  que,  nesses  casos,  o  jurista  é  um  moralista;  moral   e  
direito  são  a  mesma  coisa?”  (p.  92-­‐93)  
 
-­‐  Não.  Moral  e  direito  não  são  a  mesma  coisa.  “Mesmo  coincidindo  as  leis  e  a  moral  em  
uma   determinada   matéria,   o   jurista   não   é   um   moralista,   porque   o   aspecto  jurídico  e   o  
aspecto  moral  de   uma   ação   são   diferentes.   A   realidade,   a   ação   –   a   conduta   –   é   única,   mas  
a   perspectiva   pela   qual   é   vista   pelo   jurista   e   pelo   moralista   não   coincide.   (...).   Às   leis  
interessa  o  homem  como  cidadão,  e  nisso  esgotam  sua  ação  reguladora.  A  lei  destina-­‐se  
a  que  o  homem  seja  bom  cidadão:  o  interior  do  coração  pertence  ao  homem  e  a  Deus”.  
(p.  94)  
 
-­‐   Leis   permissivas:   elevam   à   categoria   legal   o   que   é   imoral.   São   contrárias   ao   bem   da  
sociedade  e  constituem  um  grave  erro  político.  (cf.  p.  95)  
 
-­‐  Leis  tolerantes:  toleram  algum  vício  social  para  evitar  um  mal  maior.  
 
5.  A  relação  entre  direito  e  lei  
 
-­‐  A  lei  é  causa  e  medida  do  direito.  (cf.  p.  98)  
 
6.  Causa  e  medida  do  direito  
 
-­‐  “A  lei  tem,  no  que  se  refere  ao  direito,  duas  funções,  as  quais  acabamos  de  mencionar.  A  
primeira   delas   é   a   de   ser   causa   do   direito.   Embora   haja   outras   coisas   que   também  
podem  ser  causa  do  direito  –  v.g.,   os  contratos  e  a  natureza  humana  -­‐,  não  resta  dúvida  
de   que   a   lei   escrita   ou   não   escrita   (nesse   último   caso   chama-­‐se   costume   ou   direito  
consuetudinário)   é   um   meio   pelo   qual   certas   coisas   são   atribuídas   a   determinados  
sujeitos.   As   leis   repartem   as   coisas   com   títulos   de   atribuição,   que   têm   o   caráter   de  
exigibilidade  e  de  dívida:  criam  direitos”.  (p.  99)  
 
-­‐  “Não  menos  importante  é  a  função  que  a  lei  desempenha  como  medida  do  direito.  Ser  
medida   equivale   a   ser   norma   ou   regra   do   direito;   em   outras   palavras,   a   lei   regula   os  
direitos   e   o   modo   de   usá-­‐los:   indica   seus   limites,   prescreve   os   pressupostos   de  
capacidade,  estabelece  os  sistemas  de  garantia  etc.”  (p.  99)  
 
 
Capítulo  VII  –  A  lei  na  sociedade  
 
 
1  A  regra  da  boa  cidadania  
 
-­‐   “Política   é   a   arte   de   governar   a   sociedade,   de   leva-­‐la   a   seus   fins,   de   conseguir   o  
desenvolvimento  pacífico  da  vida  de  povos  e  nações,  (...).  A  lei  relaciona-­‐se  com  a  política  
no  mais  nobre  sentido  da  palavra:  a  arte  de  conduzir  a  sociedade  para  o  bem  comum”.  (.  
101)  
 
-­‐  A  função  das  leis  é  fazer  dos  homens  bons  cidadãos.  (Cf.  p.  102)  
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-­‐   “Não   pensemos,   contudo,   que   a   lei   faz   bons   cidadãos   como   faz   a   educação,   isto   é,  
formando-­‐os   moralmente,   embora   em   parte   cumpra   também   essa   função.   Uma   lei   não   é  
uma   sentença   moral   nem   um   Código   é   um   tratado   de   ética.   A   lei   faz   bons   cidadão,  
segundo  a  justiça,  regulando  sua  conduta  social  externa.”(p.  102)  
 
-­‐   “(...)   fazer   leis,   que   é   uma   parte   da   prudência   política,   sempre   considera   a   situação   real  
da  sociedade,  parte  da  realidade  social”.  (p.  102)  
 
2.  Interpretação  da  lei  e  realidade  social  
 
-­‐  “Faz  parte  da  prudência  jurídica  –  da  arte  do  direito  ou  jurisprudência   –  aplicar  as  leis  
de  acordo  com  a  realidade  social”.  (p.  105)  
 
 
-­‐  “O  jurista  deve  ter  a  perspicácia  de  saber  até  onde  se  pode  chegar  na  aplicação  da  lei,  
qual  é  o  coeficiente  de  acomodação  da  realidade  social  para  que,  aplicando-­‐se  a  lei,  esta  
seja  fator  de  ordem  e  progresso,  e  não  de  perturbação”.  (p.  105)  
 
-­‐  “A  realidade  sócia  é  regulada  pela  lei,  e,  nesse  sentido,  é  a  vida  social  que  se  adapta  à  
lei;   mas,   por   outro   lado,   essa   regulação   deve   ser   feita   de   modo   que   a   vida   social   se  
desenvolva  de  acordo  com  se  esta  e  suas  condições”.  (p.  107)  
 
3.  A  lei  e  o  bem  comum  
 
-­‐  “As  leis  são  um  instrumento  da  arte  da  política,  (...)”.  (p.  108)  
 
-­‐   “(...)   as   leis   devem   se   destinar   ao   bem   comum,   devem   estabelecer   aquilo   que   é   de  
interesse  geral  para  a  sociedade”.  (p.  109)  
 
-­‐   “As   leis,   como   o   Estado   e   o   governo,   existem   para   conseguir   o   bem-­‐estar   geral,   a  
felicidade   comum   ou,   se   preferir,   as   condições   sociais   necessárias   e   convenientes   para  
que   os   cidadãos   obtenham   seu   desenvolvimento   pessoal.   Acabamos   de   mencionar   o  
desenvolvimento  pessoal  para  destacar  que,  em  síntese,  o  bem  comum  e  o  interesse  geral  
servem   à   pessoa;   as   leis   e   a   sociedade   não   se   desinteressam   do   bem   particular   e   pessoa.  
É   verdade,   mas   sua   missão   termina   nessas   condições  sociais  necessárias  e  convenientes;  
passando   disso,   é   a   pessoa,   a   família   e   as   comunidades   menores   que   devem   assumir   seu  
papel  principal”.  (p.  110)  
 
-­‐   “A   lei   deve   ser   interpretada   e   aplicada   mais   em   seu   espírito   do   que   conforme   sua   letra.  
Essa  forma  de  interpretar  a  lei  chama-­‐se  equitativa  e  a  virtude  que  leva  e  ale  recebe  o  
nome  de  equidade”.  (p.  111)  
 
4.  Racionalidade  da  lei  
 
-­‐  “O  fundamento  da  equidade  reside  no  fato  eu  que  as  leis  devem  ser  entendidas  como  
regras  razoáveis”.  (p.  111)  
 
-­‐  Voluntarismo  X  Intelectualismo  
   15  

 
-­‐   “Segundo   o   voluntarismo,   as   leis   expressam   a   vontade   do   legislador   e   valem   como  
expressão  dessa  vontade.  (...)  De  acordo  com  o  voluntarismo,  o  intérprete  da  lei  deve  se  
limitar  a  captar  a  vontade  do  legislador,  sem  formular  questões  sobre  sua  razoabilidade.  
Aquele   que   obedece   deve   cumprir   o   que   quis   o   legislador,   independentemente   de   ser  
bom   ou   mau.   Mais   ainda,   levando   a   ideia   ao   extrema,   na   realidade   não   há   coisas   boas   ou  
más   em   si   mesmas,   mas   sim   são   boas   enquanto   são   queridas   por   quem   manda   e   más  
enquanto  são  rejeitadas  por  ele”.  (p.  113)  
 
-­‐  O  positivismo  jurídico  é  fruto  do  voluntarismo.  (cf.  p.  115)  
 
-­‐   “Como   no   fundo   nós,   seres   humanos,   gostamos   de   fazer   o   que   queremos,   o  
voluntarismo  nunca  deixou  de  ter  adeptos,  e  em  nossos  dias  tem  uma  infinidade  deles.  
Há  apenas  um  ‘pequeno’  detalhe:  as   coisas   não   são   como   queremos,   e   sim   como   são”.  
(p.  115)  
 
-­‐  “Pois  bem,  o  homem  é  como  é,  não  só  no  plano  físico  e  biológico,  mas  também  no  moral.  
O  homem  não  é,  no  âmbito  moral,  capricho  ou  pura  liberdade.  O  homem  é  pessoa,  e  ser  
pessoa  implica  uma  dignidade,  um  modo  específico  de  ser,  que  faz  com  que  haja  coisas  
em   seu   agir   –   como   já   vimos   antes   –   que   sejam   boas   ou   más   em   si   mesmas,  
independentemente  de  que  ele  goste  ou  não,  de  que  queira  ou  não”.  (p.  116)  
 
-­‐  “Por  isso,  o  intérprete  da  lei  não  olha  apenas  a  lei,  fixa  também  seu  olhar  na  realidade  
social   e   nas   circunstâncias   do   caso   específico   e   aplica   razoavelmente   a   lei   ao   caso.   Daí  
que,  quando  a  lei  produz  efeitos  nocivos  em  um  caso  específico,  recorre  à  equidade.  Os  
juristas  são  pessoas  razoáveis  e  supõem  sempre  que  o  legislador  seja  também  (e  se  não  
for,  procuram  torná-­‐lo  razoável,  porque  o  bem  das  pessoas  e  da  sociedade  vem  antes  do  
capricho  do  legislador)”.  (p.  118)  
 
5.  Autoridade  competente  
 
-­‐   “(...)   as   leis   são   passíveis   de   obediência   quando   seu   conteúdo   é   legítimo.   Porém   a  
legitimidade  das  leis  não  se  esgota  com  seu  conteúdo;  para  que  obriguem  os  cidadãos  é  
necessário  que  procedam  de  uma  autoridade  competente”.  (p.  119)  
 
-­‐   “Formular   leis   corresponde   a   quem   tem   sob   sua   responsabilidade   a   direção   da   vida  
social.   E   como   essa   direção   consiste   na   ordenação   para   o   bem   comum,   corresponde   à  
própria  sociedade,  por  si  ou  por  meio  de  seus  órgão  de  governo”.  (p.  121)  
 
6.  O  processo  legislativo  
 
-­‐  “As  leis  são  instituídas  –  isto  é,  começam  a  ser  leis  ou  regras  obrigatórias  –  quando  são  
promulgadas;   por   isso,   o   ato   fundamental   no   processo   de   nascimento   de   uma   lei   é   a  
promulgação”.  (p.  122)  
 
 
Capítulo  VIII  –  As  leis  e  o  homem  
 
1.  Premissas  
   16  

 
-­‐  Este  capítulo  trata  da  influência  das  leis  na  pessoa,  isto  é,  das  relações  entre  as  leis  e  a  
moral.  (cf.  p.  125)  
 
2.  Natureza  das  coisas  e  natureza  das  ciências  
 
-­‐  “Como  a  mesma  coisa  pode  ser  estudada  por  diferentes  ciências,  não  se  deve  confundir  
a  natureza  das  coisas  com  a  natureza  das  ciências.  A  conduta  humana,  por  exemplo,  pode  
ser   estudada   por   ciências   filosóficas,   como   a   filosofia   moral,   e   por   ciências  
experimentais,   como   a   Sociologia   empírica.   Então,   a   vida   moral   –   uma   realidade   de  
natureza  moral  –  pode  ser  objeto  de  ciências  de  caráter  diverso.  Nem  toda  ciência  que  
estuda   a   vida   moral   será   parte   da   Filosofia   moral,   sendo   um   caso   claro   a   respeito   a   já  
citada   Sociologia   empírica.   Com   isso   chegamos   a   uma   primeira   conclusão:   não   é   a  
mesma  coisa  formular  a  questão  de  se  o  jurista  é  um  moralista  –  se  a  ciência  do  direito  é  
uma   parte   da   Filosofia   ou   da   Teologia   morais   –   e   se   perguntar   se   o   direito  é   ou   não   uma  
realidade  moral”.  (p.  128-­‐129)  
 
-­‐  O  direito  é  uma  realidade  moral.  
 
3.  A  realidade  moral  
 
-­‐   O   direito   e   as   leis   são,   da   perspectiva   do   plano   das   realidades   (não   do   plano   das  
ciências),  de  natureza  moral.  (cf.  p.  129)  
 
-­‐   “O  plano  da  realidade  moral  ou  ética  é  o  plano  da  atuação  do  homem  como  pessoa.  Nesse  
plano,  o  homem  age  livremente  e  suas  potências  são  habilitadas  para  agir  bem  mediante  
alguns   hábitos   peculiares   chamados   virtudes,   dos   quais   uns   são   do   entendimento   e  
outros  da  vontade.  
  Pois   bem,   essa   realidade   moral   é   objeto   –   entre   outras   –   de   três   ciências   práticas,  
que   entendem   o   agir   do   homem   como   pessoa   de   acordo   com   três   perspectivas  
diferentes:  a  ciência  do  direito  (jurista),  a  ciência  moral  (moralista)  e  a  ciência  política  
(político).  (...)  
  O   direito   é   uma   parte   da   realidade   moral?   Indubitavelmente.   A   coisa   justa,  
dizíamos,   é   algo   devido;   o   dever   pressupõe   a   liberdade   e,   portanto,   o   justo   ocorre   por  
uma   livre   decisão   da   vontade.   De   igual   maneira,   o   delito   e   a   injustiça   pressupõem   a  
liberdade  (um  demente  não  é  delinquente  nem  é  injusto).  Dar  a  cada  um  o  que  é  seu  –  
o  justo  –  é  fruto  de  uma  virtude:  a  justiça.  E  saber  determinar  o  justo  e  quando  e  
como   deve   ser   dado   é   outra   virtude:   a   prudência   (prudência   do   direito   ou  
jurisprudência).   No   que   se   refere   ao   direito,   o   homem   age   como   pessoa;   e   mais,   o  
direito  ou  coisa  justa  pressupõe  a  ordem  da  ação  livre”.  (p.  131)  
 
4.  As  ciências  da  realidade  moral  
 
-­‐   “A   ciência   moral  –   ou   ciência   do   moralista   –   é   chamada   assim   por   antonomásia,   não  
porque   ela   estude   a   realidade   moral   em   todos   os   aspectos,   mas   porque   cabe   a   ela  
analisar   a   conduta   humana   em   seu   aspecto   moral   mais   fundamental:   segundo   as  
exigências  que  emanam  da  condição  de  pessoa”.  (p.  133)  
 
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-­‐  “A  ciência  jurídica  é  mais  limitada  em  seu  objeto  material;  engloba  apenas  os  atos  da  
virtude  da  justiça,  pois  restringe-­‐se  a  determinar  as  obras  próprias  da  justiça.  Contudo,  
nem  sequer  estuda  a  virtude  da  justiça  integralmente;  limita-­‐se,  como  dizíamos,  à  obra  
externa   da   justiça.   Sua   perspectiva   é   o   direito   como   coisa   devida   e   sua   finalidade  
consiste  em  que  cada  qual  tenha  sua  coisa.  Seu  objeto  não  consiste  em  que  o  homem  se  
realize  como  pessoa  sendo  justo  –  isso  cabe  à  Moral  –,  mas  que  cada  homem  tenha  seu  
direito  respeitado;  é  uma  ciência  social  ou  ciência  de  algumas  determinadas  e  específicas  
relações   sociais.   Por   causa   de   sua   perspectiva,   a   ciência   do   direito   não   é   uma   parte   da  
Moral,   e   o   jurista   não   é   um   moralista.   Ambos,   jurista   e   moralista,   estudam   a   justiça,   mas  
suas  perspectivas  são  diferentes:  ao  moralista  interessa  que  os  empréstimos  não  sejam  
usurários,   para   que   os   homens   se   comportem   como   pessoas   e   não   cometam   pecado  
(ofensa   a   Deus   por   violar   sua   lei);   ao   jurista   interessa   a   mesma   coisa   em   relação   aos  
empréstimos,   porém   por   outro   motivo:   para   que   os   direitos   de   cada   um   sejam  
respeitados,   para   que   cada   qual   receba   o   que   lhe   cabe   e   haja,   assim   uma   ordem   social  
justa”.  (p.  134-­‐135)  
 
-­‐   “Moral   e   ciência   jurídica   são   ciências   autônomas,   isto   é,   uma   não   é   parte   da   outra  
porque  têm  um  objeto  formal,  uma  perspectiva  ou  ponto  de  vista  diferente”.  (p.  135)  
 
-­‐  “Por  sua  vez,  a  ciência  política  estuda  a  conduta  humana  da  perspectiva  do  bem  comum  
da   sociedade,   e   não   –   como   é   próprio   da   Moral   –   do   ponto   de   vista   do   bem   total   da  
pessoa  (...),  mas  da  perspectiva  da  ordem   social  ou  ordenação  da  sociedade  para  o  bem  
comum.   A   política   se   circunscreve   ao   bom   funcionamento   da   sociedade,   às   condições  
gerais   e   específicas   convenientes   para   o   desenvolvimento   e   progresso   da   comunidade  
humana”.    (p.  135-­‐136)  
 
-­‐  “As  leis  regem  a  conduta  moral  (ou  seja,  a  própria  pessoa  como  ser  livre  e  responsável)  
do   cidadão,   embora   se   reduzam   àquilo   que   tem   relação   direta   e   imediata   com   o   bem  
comum,  sem  ultrapassar  esses  limites.  
  Isso  tem  uma  série  de  consequências,  que  vamos  resumir  (...):  
  a)   Como   as   leis   regem   a   conduta   moral,   embora   apenas   no   aspecto   de   sua  
ordenação  ao  bem  comum,  são  regras  de  moralidade  e,  consequentemente,  obrigam  com  
consciência.   Em   que   sentido   obrigam   com   consciência?   Obrigam   com   consciência  
enquanto   são   regra   ou   medida,   legitimamente   estabelecidas,   de   atos   de   algumas  
virtudes.  Toda  virtude  obriga  com  consciência,  e  também  a  justiça  legal;  (...).  
  b)   A   arte   da   política   direciona-­‐se,   em   último   termo,   para   fazer   bons   cidadãos,   o  
que   é   inseparável   das   virtudes.   Consequentemente,   as   leis   devem   se   direcionar   para  
promover  e  facilitar  as  virtudes  morais,  o  que  implica  que  as  leis  devem  se  fundamentar  
na  ordem  moral  objetiva”.  (p.  137-­‐138)  
  c)  As  leis  devem  se  acomodar  à  realidade  social,  isso  significa  que  as  leis  podem  
não  exigir  todas  as  virtudes  em  toda  sua  força  e  podem,  ainda,  tolerar  algumas  condutas  
não  virtuosas  (leis  tolerantes).  
 
5.  Lei  e  comportamento  moral  
 
-­‐   “As   leis,   ao   agirmos   de   acordo   com   elas,   criam   hábitos   e   costumes.   Por   causa   desse  
efeito,  não  se  circunscrevem  a  fazer  bons  cidadãos  do  ponto  de  vista  da  conduta  externa;  
também   influem   na   moralidade   do   homem   ao   contribuir   para   a   conformação   de   suas  
virtudes.   Como   a   maioria   das   virtudes   não   é   inata,   mas   adquirida   pela   repetição   de   atos,  
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as   leis,   compelindo   a   agir   segundo   uma   virtude,   acabam   conseguindo   que   quem   as  
obedece  adquira  as  virtudes  correspondentes”.  (p.  140)  
 
-­‐   Cindir   a   legalidade   da   moralidade,   como   se   fossem   dois   mundos   separados   e   sem  
relação   mútua,   supõe   uma   concepção   adulterada   das   leis,   essa   concepção   que  
Thomasius   introduziu   na   política   (nas   leis)   –   no   direito,   segundo   ele   –   e   que   seguem  
aqueles  que  aspiram  a  essa  utopia  do  Estado  moralmente  neutro.  As  leis,  por  sua  própria  
natureza,   não   são   nem   podem   ser   neutras   em   relação   à   moral.   (...).   Não   é   preciso  
complicar   as   coisas   claras:   a   política   e   as   leis   afetam   a   ordem   humana   da   liberdade   e,  
nessa   ordem,   o   homem   se   inclina   a   agir   por   virtudes   e   vícios;   não   existe   alternativa.  
Pretender  uma  política  e  umas  leis  que  não  envolvam  as  virtudes  ou  os  vícios  é  cair  na  
mais  pura  irrealidade”.  (p.  140-­‐141)  
 
 
Capítulo  IX  –  A  lei  natural  e  a  lei  positiva  
 
 
1.  Introdução  
 
-­‐  “Posto  que  existem,  como  vimos,  direitos  naturais,  existe  necessariamente  a  lei  jurídica  
natural,  em  uma  tripla  faceta.  Em  primeiro  lugar,  os  direitos  naturais  têm,  obviamente,  
não   só   um   título   natural,   mas   também   uma   medida   natural,   como   já   indicamos.   Essa  
media  ou  regra  natural  de  direito  é  a  lei  natural,  visto  que  a  regra  de  direito  é  a  lei.  Por  
outro   lado,   a   existência   de   direitos   naturais   gera   regras   do   agir,   também   naturais,   em  
relação  a  eles:  ‘não  matar’,  ‘não  roubar’,  ‘medicar  o  doente’,  e  outras  mais  complicadas.  
E,  por  último,  a  natureza  dessas  relações  e  instituições  sociais  acarreta  algumas  regras  
de   justiça   comutativa,   distributiva   ou   legal,   conforme   o   caso,   que   são   naturais;   v.g.,  os  
alimentos   devem   ser   distribuídos   de   modo   que   sejam   suficientes   para   todos.   Esse  
conjunto   de   regras   de   direito   constitui   o   aspecto   jurídico   da   lei   natural   ou   lei   jurídica  
natural”.  (p.  145-­‐146)  
 
2.  Verdade  e  opinião  
 
-­‐   “A   realidade   moral   –   dissemos-­‐   consiste   na   esfera   de   ação   livre   do   homem.   Pois   bem,   a  
liberdade  encontra  seu  primeiro  princípio  de  desenvolvimento  e  sua  primeira  regra  de  
ação  no  próprio  ser  do  homem,  do  qual  a  liberdade  é  uma  característica.  A  liberdade  não  
faz  o  homem,  não  lhe  dá  o  ser;  ao  contrário,  existe  e  se  desenvolve  pelo  homem  e  no  seu  
ser.  Em  outras  palavras,  o  ser  do  homem  é  livre,  contém  a  liberdade,  e  seria  falso  dizer  
que   a   liberdade   fabrica   o   ser   do   homem.   O   homem   tem   uma   natureza   livre,   e,  
portanto,  a  liberdade  repousa  em  uma  natureza,  intocável  pela  liberdade,  porque  
é   seu   pressuposto   (sem   natureza   não   haveria   liberdade).   Propriamente   falando,  
essa  natureza  é   regra   da   liberdade,  o  que  equivale  a  dizer  que  a  liberdade  encontra  seu  
sentido  e  seu  caminho  no  desenvolvimento  segundo  a  natureza,  porque  assim  realiza  o  
homem  e  o  aperfeiçoa.  Em  outras  palavras,  a  natureza  do  homem  é  normativa  para  
a   atuação   livre   do   homem.   Isto   posto,   a   razão   humana,   conhecendo   a   natureza   do  
homem,   capta   o   normativo   dela   e   emite   ditames  imperativos:   deve-­‐se   fazer   tal   coisa,   não  
se  deve  fazer  outra.  O  conjunto  desses  ditames  ou  regras  imperativas  da  razão  humana,  
que   manda,   proíbe   ou   permite   algumas   condutas   por   sua   conformidade   ou  
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desconformidade   com   a   natureza   do   homem   (seu   ser   e   seus   fins   naturais),   recebe   o  
nome  de  lei  natural”.  (p.  150)  
 
3.  O  conteúdo  da  lei  moral  
 
-­‐   Está   de   acordo   com   a   lei   natural   a   atividade   que   estiver   de   acordo   com   os   fins   do  
homem.   “Conhecemos   esses   fins   porque   se   encontram   em   nosso   ser   em   forma   de  
inclinações   naturais.   Podemos,   pois,   conhecer   a   lei   natural   conhecendo   essas  
inclinações”.  (p.  151)  
 
-­‐   “a)   A   inclinação   à   conservação   do   ser,   também   chamada   instinto   de   conservação.   Em  
relação   a   ela   deduzimos   que   a   vida   e   a   integridade   física   e   moral   do   homem   são   direitos  
naturais   seus,   (...).   Igualmente,   são   contrários   à   lei   natural   o   que   a   elas   se   opuserem:  
homicídio,  lesões,  suicídio  etc.  
b)   A   inclinação   ao   casamento,   direcionado   para   a   procriação   e   a   educação   dos   filhos.  
Dela   se   deduzem   os   preceitos   fundamentais   que   regem   a   instituição   matrimonial   e   a  
familiar,  os  direitos  em  relação  a  ela,  o  uso  correto  da  faculdade  geradora  etc.  
c)   A   inclinação   à   relação   com   Deus   ou   com   a   religiosidade,   que   origina   o   direito   de  
liberdade   religiosa,   o   dever   moral   de   buscar   a   verdade   sobre   Deus   e   o   culto   que   lhe   é  
devido  etc.  
d)   A   tendência   ao   trabalho,   direito   do   homem   que   o   desemprego   lesa.   Da   natureza   do  
trabalho   se   deduzem   os   direitos   fundamentais   sobe   o   salario,   as   relações   entre   trabalho  
e  capital  etc.  
d)   A   inclinação   à   sociedade   política   e   às   várias   formas   de   associação,   cujo   conhecimento  
nos  leva  às  questões  sobre  as  formas  de  governo,  a  legitimidade  do  poder,  o  direito  de  
associação  e  muitas  outras  coisas  mais.  
f)  A  tendência  à  comunicação,  de  cuja  finalidade  se  depreende  o  dever  de  veracidade,  o  
direito  de  boa  reputação  etc.  
g)   Por   último,   a   inclinação   ao   conhecimento   e   às   diversas   formas   de   cultura   e   arte,   de  
onde   se   depreende   o   direito   de   se   educar,   a   liberdade   de   ensinar   e   outros   direitos   e  
deveres”.  (p.  151-­‐152)  
 
4.  A  índole  normativa  da  natureza  humana  
 
-­‐  Por  que  a  natureza  humana  é  normativa  e  a  natureza  dos  demais  seres  não?  
 
-­‐  “Para  o  homem,  agir  segundo  a  natureza  ou  ser  tratado  de  acordo  com  ela  é  algo  mais  
que  uma  técnica.  É  uma  exigência  da  própria  natureza,  que  faz  com  que  sejam  deveres  os  
comportamentos  que  levam  o  homem  a  atingir  seus  fins  naturais  e  que  sejam  proibidas  
condutas  contrárias.  Antes  já  dissemos  qual  é  o  fundamento  disso:  a  natureza  racional,  
pessoal,  do  homem.  Como  o  homem  é  pessoa,  sua  dignidade,  que  deriva  de  seu  ser  e  de  
seus   fins,   exige   que   aja   e   seja   tratado   de   determinadas   maneiras.   Essas   regras  
constituem  a  lei  natural,  que  tem  a  índole  de  verdadeira  lei”.  (p.  154)  
 
5.  Função  da  lei  natural  
 
-­‐   Qual   é,   pois,   a   função   da   lei   natural?   Sua   função   específica   consiste   em   ser   base   ou  
alicerce   da   ordenação   jurídica   e   da   ordem   política.   O   que   a   constituição   representa   no  
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sistema  de  leis  positivas  –  base  do  sistema  legal,  critério  inspirador  e  critério  de  validade  
–  é  o  que  representa  a  lei  natural  em  relação  a  todo  o  sistema  de  leis”.  (p.  155)  
 
-­‐  Lei  natural  como  critério  de  validade:  Uma  lei  imoral  ou  injusta,  “não  é  uma  verdadeira  
lei  que  vincule  o  homem  moralmente,  não  pertence  à  realidade  moral  humana,  mas  sim  
ao  triste  campo  da  coação  e  da  violência  institucional”.  (p.  156)  
 
6.  Quem  diz  o  que  é  lei  natural  
 
-­‐   “Quem   diz   o   que   é   direito   natural?   Aquele   que   diz   o   que   é   direito,   seja   positivo   ou  
natural  (...).  Cabe  aos  juristas  dizer  o  que  é  direito  natural  –  assim  como  o  que  é  direito  
positivo   –   de   duas   maneiras:   com   autoridade   jurídica   pública,   vinculatória   para   cada  
caso   específico,   aos   juízes.   Com   autoridade   privada,   aos   juristas   especializados   em  
direito  natural”.  (p.  158)  
 
-­‐   “E   quem   diz   o   que   é   de   lei   natural?   (...).   Dizer   o   que   é   de   lei   natural   cabe,   segundo  
diversos  aspectos,  aos  moralistas,  aos  juristas  e  aos  especialistas  em  ciência  política”.  (p.  
158)  
 
7.  O  conhecimento  da  lei  natural  
 
-­‐  “O  que  acabamos  de  explicar  significa  que  apenas  os  peritos  e  especialistas  conhecem  a  
lei  natural?  Indubitavelmente,  não”.  (p.  161)  
 
-­‐  “Todo  homem  tem  um  conhecimento  comum  ou  vulgar  dos  preceitos  fundamentais  e  
básicos  da  lei  natural,  sabe  que  está  errado  matar  um  inocente,  (...).  A  lei  natural  é  um  
preceito   da   razão,   e   no   conhecimento   pela   razão   é   possível   distinguir   dois   momentos  
sucessivos  e  conexos.  Há  um  exercício  ou  uso  de  razão  comum  ou  geral  que  é  próprio  de  
todo  homem  que  tenha  alcançado  o  desenvolvimento  normal  dessa  potência.  Depois  há  
um   segundo   momento,   continuação   do   anterior,   que   investiga   e   chega   ao   porquê   e   ao  
como  e  aprofunda  os  conhecimentos:  é  o  saber  científico”.  (p.  162-­‐163)  
 
-­‐  “A  única  coisa  com  que  o  homem  nasce,  no  que  se  refere  à  lei  natural  (e  isso  é  suficiente  
para   dizer   que   essa   lei   está   gravada   nele),   é   com   uma   correta  disposição  da   razão   –   o  
hábito  ou  a  virtude  inata  da  sindérese  –,  pela  qual  esta  compreende  infalivelmente  que  
deve   fazer   o   bem   e   evitar   o   mal,   embora,   depois,   por   ser   livre,   não   aja  
consequentemente.   Da   mesma   maneira,   nasce   com   algumas   inclinações   naturais,   que  
capta   como   direcionamento   para   seus   fins   naturais.   Sabe,   pois,   que   é   bom   –   portanto  
deve  fazer  isso  ou  pode  fazer  isso,  conforme  o  tipo  de  inclinação    de  que  se  trate  –  agir  
em   conformidade   com   essas   inclinações   e   mau   aquilo   que   as   desvia   de   seus   fins”.   (p.  
163-­‐164)  
 
8.  O  “esquecimento”  da  lei  natural  
 
-­‐  Não  é  possível  o  esquecimento  dos  preceitos  fundamentais  ou  primários  da  lei  natural.  
(cf.  p.  167)  
 
9.  A  universalidade  da  lei  natural  
 
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-­‐   “Todo   homem   nasce   com   a   retidão   de   razão   necessária   –   a   sindérese   –   para   saber  
infalivelmente   os   primeiros   princípios   da   lei   natural:   faça   o   bem   e   evite   o   mal.   Tem  
também   por   natureza   as   inclinações   que   lhe   são   próprias:   a   preservação   do   seu   ser,   a  
tendência   ao   casamento,   a   religiosidade,   o   trabalho,   a   tendência   à   associação,   ao   saber   e  
à   comunicação.   E   seu   ser   e   seus   fins   têm   a   mesma   exigência.   Por   isso   a   lei   natural   é  
universal”.  (p.  168)  
 
 
Referência  bibliográfica  
 
HERVADA,  Javier.  O   que   é   o   direito?   A   moderna   resposta   do   realismo   jurídico.   Trad.  
Sandra  Martha  Dolinsky.  São  Paulo:  WMF  Martins  Fontes,  2006.