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1. Poder Constituinte – Introdução
Podemos dizer que o poder constituinte é o poder que cria, é o começo – ou
recomeço – de todo um ordenamento jurídico e logo, de toda a organização,
regulação de poderes e funcionamento de um Estado, lembrando que em Direito
Constitucional, quando falamos em Estado, estamos nos referindo ao Estado-
Nação.
O poder constituinte é justamente isso: é o poder que está ali, pronto,
esperando para entrar em erupção, como um vulcão, que poderá passar anos
adormecido, mas sua força – ou no caso poder – continua ali, vivo, aguardando
o momento propício para “soltar fogo”.
Pois assim é o poder constituinte. Ele cria, recria, começa do zero, é um
verdadeiro “reset” no ordenamento jurídico ou mesmo, a sua criação originária,
conforme veremos adiante.
Importante frisar as especificidades do poder constituinte originário e
derivado, para que você não os confunda quando for responder questões deste
tópico em sua prova, pois caso elas sejam cobradas, o examinador tentará leva-
lo a confusão, invertendo os conceitos. Bons estudos!
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2. Poder constituinte
O poder constituinte é um poder que se revela em situações concretas,
onde o grupo detentor do poder consegue romper com o ordenamento jurídico
anterior, criando novas leis, reorganizando o Estado. Este grupo é a somatória
dos poderes da sociedade, sejam eles partidários, sociais, culturais, dos mais
diversos grupos que integram a sociedade.
Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição.
O titular deste poder é o povo, que o exercerá direta ou indiretamente,
neste caso, através de uma Assembleia Nacional Constituinte, já que no Brasil
adotamos a Democracia semidireta ou mista (o povo elege seus
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representantes através do voto, exceto nos casos de plebiscito e referendo,
onde o povo expressa sua vontade diretamente através destas consultas
populares) como ocorreu quando se formou a Assembleia Nacional
Constituinte, através da Emenda Constitucional nº 26 / 1985, promulgada em
05 de outubro de 1988 pelo presidente da Assembleia Nacional, o então
Deputado Federal Ulysses Guimarães.
Este poder constituinte é o um poder latente e permanente, como se ele
estivesse como um vulcão, aguardando pelo momento de sua erupção, ou
seja, este momento seria a ruptura da sociedade com o ordenamento jurídico
anterior.
Importante ressaltar que o poder constituinte é ilimitado, incondicionado,
autônomo e inicial, é o verdadeiro “reset” das leis de um Estado, o qual poderá
ser histórico, que é a primeira Constituição de um Estado, logo, o fundacional,
ou revolucionário, que não necessariamente deve ser entendido como um
ordenamento que surgiu de uma guerra, de um conflito, mas daquele que
surgiu de uma ruptura da sociedade com o antigo ordenamento jurídico e com
o antigo modelo e formação do Estado.
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3. Hiato Constitucional
Hiato Constitucional é quando não há mais qualquer relação entre o texto
constitucional e a sociedade, surgindo então a necessidade de se avaliar as
mudanças a serem necessárias, levando a 3 (três) situações:
1. Convocação da Assembleia Nacional Constituinte para, através do poder
constituinte revolucionário (lembrando que revolucionário não deve ser
interpretado necessariamente como uma guerra, como um conflito, mas
sim como uma ruptura), e então elaborando-se uma nova Constituição.
2. Mutação constitucional: ocorre quando o texto constituição não sofre
mutação, mas sim, a sua interpretação, dando as normas uma espécie
de releitura, sem que ocorra a alteração de seu conteúdo.
3. Reforma constitucional: diferente da mutação, na reforma constitucional
são editadas as emendas constitucionais, que são novos textos que
realizam alterações – supressões ou acréscimos – ao texto
constitucional. Neste caso não se trata do poder constituinte originário,
mas do poder constituinte reformador.
4. Hiato autoritário: com a ruptura entre o texto constitucional e a sociedade,
podem ocorrer “golpes”, como foi o caso do Golpe Militar com a edição
do Ato Institucional V, de 1968, que, entre outras ações, fechou o
Congresso Nacional e suspendeu direitos e garantias fundamentais.
Parte da doutrina considera o referido Ato Institucional V como uma “nova
constituição”, tamanha alteração causada no ordenamento jurídico e na
organização do Estado.
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4. Poder Constituinte originário
Poder constituinte originário, Genoíno ou de 1º grau é o poder que inaugura
um novo ordenamento jurídico, uma nova ordem jurídica, não guardando
qualquer relação com o ordenamento anterior.
Este poder originário é dividido em:
1. Histórico: ou fundacional, que é o verdadeiro, o puro poder constituinte
originário, pois cria a primeira ordem jurídica, o primeiro ordenamento
jurídico de um Estado.
2. Revolucionário: é o poder constituinte que rompe com o ordenamento
anterior, é o novo, é o “reset” da organização do Estado anterior, é a
recriação, o recomeço. Lembrando que revolucionário não deve ser
interpretado necessariamente como uma ruptura marcada por guerra e
conflito, mas apenas como uma ruptura, que pode ser precedida por
conflitos.
Conforme estudamos até aqui, o poder constituinte é autônomo e rompe por
definitivo com o ordenamento anterior, isso porque o Brasil adotou a corrente
positivista, ou seja, baseado em textos legais, porém, importante frisar que para
a corrente jusnaturalista, o poder constituinte não é autônomo pois guardaria
relações com um direito natural, e este, independente da vontade humana.
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