O REI DAS APOSTILAS

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DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA Nº 3: PODER CONSTITUINTE

É importante termos em mente que as normas constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento
jurídico, são elaboradas mediante processo próprio, mais dificultoso do que aqueles ditados pela própria
ordem jurídica, que são voltados para a criação do direito ordinário. Assim, diz-se que a Constituição
surge
da decisão de um poder dimanado da própria soberania do povo, resultado da vontade de produzir
e
organizar o modo e a forma da existência de um Estado. A manifestação dessa vontade constitui o
que chamamos de Poder Constituinte .
Feitas essas considerações, podemos conceituar genericamente o poder constituinte como aquele que cria,
põe em vigor, altera, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Seu papel é participar
da criação e distribuição das competências supremas do Estado, por meio do regramento constitucional.
A Constituição é, pois, produto ou resultado daquele Poder, quer seja no momento de sua elaboração,
quer seja em sua reforma.
Titularidade do poder constituinte
Nos Estados democráticos, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre
da soberania popular. Somente o povo é legítimo para determinar, por si ou por seus representantes,
o estabelecimento de uma Constituição. Caso esta advenha de outra fonte (um ditador, p. ex.), é
porque ocorreu usurpação.
Em razão de sua titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte é permanente, isto é, não se
esgota
em um ato de seu exercício, visto que o povo não pode perder o direito de querer e de mudar à sua
vontade. Assim, elaborada a Constituição pelo poder constituinte, permanece ele em estado de latência,
no seu assento natural, que é o povo, podendo posteriormente emergir, para modificá-la profundamente,
ou mesmo substituí -la, com a criação de uma nova.
Exercício do poder constituinte
Embora na atualidade haja um consenso teórico em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte, o
seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente. De fato, em diversos países o poder
constituinte tem sido exercido por indivíduos ditatoriais, pela criação autocrática da Constituição, uma forma
de exercício
do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem nenhuma representação nem
participação do povo.
Assim, embora legitimamente o poder constituinte pertença sempre ao povo, temos duas formas
distintas para o seu exercício: outorga e assembléia nacional constituinte.
A outorga é o estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder, sem a participação
popular.
É ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as regras constitucionais ao povo.
A assembléia nacional constituinte é a forma típica de exercício do poder constituinte, em que o povo,
seu legítimo titular, democraticamente, outorga poderes a seus representantes especialmente eleitos
para a elaboração da Constituição.
Espécies de poder constituinte
A doutrina costuma distinguir as seguintes espécies de poder constituinte: poder constituinte originário,
poder constituinte derivado e poder constituinte decorrente.
O poder constituinte originário (também denominado genuíno, primário ou de primeiro grau) é o poder
de elaborar uma Constituição. É um poder que cria inicialmente a ordem jurídica. Essa criação pode
dar-se a partir do nada, no caso do surgimento da primeira constituição do Estado, ou mediante a
ruptura da ordem anterior e a implantação de uma nova. Em qualquer dos casos, não encontra limites
no direito positivo anterior, não deve obediência a nenhuma regra jurídica preexistente, não se subordina
a qualquer regra de forma ou de fundo, cabendo somente a ele exprimir a idéia de direito prevalente no
momento e que então moldará a estrutura jurídica do Estado. Pode ir de encontro ao direito adquirido, pois
1
ilimitação se restringe ao âmbito do direito positivo interno, já que encontra limites no Direito
Internacional, bem assim no direito natural).
O poder constituinte derivado (também denominado reformador, secundário, instituído, constituído, de
segundo grau, de reforma) é o poder que se destina a modificar a Constituição, segundo as regras que
ela estabelece. É o poder de reforma, que permite a mudança da Constituição, adaptando-a a
novas necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originário. É um
poder derivado (porque instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (porque se encontra
limitado pelas normas estabelecidas pela própria Constituição, as quais não poderá contrariar, sob
pena de inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras
previamente estabelecidas pela própria Constituição).
Essas limitações ao poder constituinte derivado (ou de reforma) são comumente classificadas em três
grandes grupos: limitações temporais, limitações circunstanciais e limitações materiais.
As limitações temporais consistem na vedação, por determinado lapso temporal, de alterabilidade
das normas constitucionais. A Constituição insere norma proibitiva de reforma de seus dispositivos por um
prazo determinado. Não estão presentes na nossa vigente Constituição, sendo que no Brasil só a
Constituição do Império estabelecia esse tipo de limitação, visto que, em seu art. 174, determinava que
tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada.
As limitações circunstanciais evitam modificações na Constituição em certas ocasiões anormais
e excepcionais do país, em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador.
Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência dos órgãos incumbidos da reforma.
A atual Constituição consagra tais limitações, ao vedar a emenda na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º).
As limitações materiais excluem determinadas matérias ou conteúdo da possibilidade de reforma, visando
a assegurar a integridade da Constituição, impedindo que eventuais reformas provoquem a sua
destruição
ou impliquem profunda mudança de sua identidade. Tais limitações podem ser explícitas ou implícitas .
As limitações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu
expressamente
na Constituição como inalteráveis. O próprio poder constituinte originário faz constar na sua obra um núcleo
imodificável. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e são conhecidas por
“cláusulas pétreas”. Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4º, segundo o qual “não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o
voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais”.
As limitações materiais implícitas são aquelas matérias que, apesar de não inseridas no texto constitucional,
estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a ruptura da ordem
constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada
adiantaria a previsão expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina três
importantes limitações materiais implícitas, a saber: (1) a titularidade do poder constituinte
originário, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio
poder reformador; (2) a titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautério
que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do
constituinte originário; e (3) o processo
da própria reforma constitucional, senão poderiam restar fraudadas as limitações explícitas impostas pelo
constituinte originário.
O poder constituinte decorrente é aquele atribuído aos Estados -membros para se auto-
organizarem mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as
regras limitativas impostas pela Constituição Federal. Como se vê, também é um poder derivado,
limitado e condicionado, visto que é resultante do texto constitucional.
Um último aspecto deve ser ressaltado: parte da doutrina tende a considerar como poder constituinte só
o poder inicial de elaborar uma constituição (originário), distinguindo-o do poder de reforma
constitucional (derivado) e da auto-organização dos Estados (decorrente). Por essa razão, quando
depararmo-nos em uma prova com a expressão “poder constituinte”, desacompanhada de qualquer
qualificação (originário, derivado ou decorrente), devemos sempre entendê-la como referência ao poder
constituinte originário.
Esse assunto tem sido reiteradamente solicitado pelas bancas examinadoras, especialmente por aquelas do
CESPE/UNB, conforme se depreende dos itens selecionados abaixo:
(AGENTE PF/97): “Quanto ao poder constituinte derivado, este encontra limitações impostas pelo poder
constituinte originário”.
(AGENTE PF/97): “Ao poder constituinte instituído, há limitações de ordens temporal, circunstancial e
(AGENTE PF/97): “Do ponto de vista do direito interno, considera-se o poder constituinte originário não
sujeito a qualquer limitação”.
(PAPILOSCOPISTA PF/97): “O poder constituinte originário está sujeito, juridicamente, a limitações
oriundas das normas subsistentes da ordem constitucional anterior”.
(PAPILOSCOPISTA PF/97): “O poder constituinte derivado está sujeito, do ponto de vista do direito interno,
a certas limitações, cuja observância pode ser aferida por meio do controle de constitucionalidade”.