Tema 003
Agentes públicos, agentes políticos e servidores. Regimes jurídicos funcionais. Responsabilidade
do servidor público. Improbidade Administrativa. Crimes de responsabilidade. Devido Processo
Legal.
4. Sistema Remuneratório (após a EC 19/98)
A) Estipêndio (gênero) = valor pecuniário pago pela Administração Pública ao Servidor Público
decorrente da contraprestação de seu trabalho.
Ø Subsídio – parcela única – CF, Art. 39, § 4º (incluindo todas as vantagens pessoais).
Obs1.: Servidores taxativamente elencados na CF – Membros do Poder Legislativo, Judiciário,
Ministério Público, Tribunal de Contas, Agentes Políticos ( Chefes do Poder Executivo e
respectivos auxiliares diretos), Ministros e Secretários, Membros dos Órgãos de Segurança
Pública (Policiais Civis...), Membros da Advocacia Pública (Procuradores) e os Defensores
Públicos.
Obs2.: Servidores militares federais – não recebem subsídio, mas Polícia Militar e Corpo de
Bombeiros recebem – CF, Art. 144, § 9º
Obs3.: Exceção: CF, Art. 39, § 8º – outros servidores públicos organizados em carreiras também
poderão ter no futuro sua remuneração transformada em subsídio, basta lei.
Ø Remuneração (ou vencimentos) – várias parcelas remuneratórias – Lei 8.112/90, Arts. 40 a 80.
Obs.: Vencimentos = pagos na ativa;
Proventos = pagos na inatividade (durante a aposentadoria);
Pensão = pagos após a morte do servidor para os dependentes do mesmo (cônjuge,
companheiro sobrevivente, filhos).
3) Sistematização:
Ø Remuneração – Previsão no contra-cheque de várias parcelas remuneratórias. Comporta
por:
1) Vencimento básico
Parcela estabelecida em Lei;
2) Gratificações (percentual %, regra geral, sobre o vencimento básico)
a) condições genéricas em face do servidor ou da atividade, normalmente se incorporam
e não são transitórias (dependendo do explicitado em Lei); Exemplo: Gratificação
Atividade Militar.
b) condições específicas em face do servidor ou da atividade, normalmente são
transitórias e não se incorporam (dependendo do explicitado em lei); Exemplo: Atividade
Insalubre, Perigosa (Risco de Vida);
3) Adicionais (percentual %, regra geral sobre vencimento básico): Em regra, ligadas a
situações pessoais do servidor. Incorporam-se nos casos e condições previstas em lei.
Exemplo: Tempo de serviço - Nível de Escolaridade - Desempenho função de confiança.
INDENIZAÇÕES: tem natureza compensatório. Visam recompor o patrimônio do servidor que
foi desfalcado em função do serviço. Sobre essas verbas não incide IR ou Contribuição
Previdenciária.
1) Ajuda de Custo (Remoção...);
2) Diárias (pousada e alimentação);
3) Auxílio-Transporte (bagagem – veículos);
4- Auxílio Moradia e outras
Obs: Termo “vencimento”: em sentido estrito é a retribuição pecuniária devida ao funcionário
pelo exercício efetivo do cargo, correspondente ao padrão fixado na lei; em sentido
amplo ou no plural (vencimentos) é o padrão com as vantagens auferidas pelo servidor a
título de adicional ou gratificação.
Ø As indenizações visam a recompor o patrimônio do servidor que por interesse do serviço
são removidos ou recebem atribuições que exigem deslocamento de sua sede.
Ø As indenizações não são consideradas verbas remuneratórias (stricto sensu). Não
incidem impostos e contribuições.
Ø Verbas indenizatórias são transitórias e excepcionais e aparecem algumas vezes no
contracheque.
Observação: Irredutibilidade de Subsídio e Vencimentos – CF, Art. 37, XV.
Ø Garantia do Servidor.
Exceções a essa irredutibilidade:
1ª) para se sujeitar ao teto, subteto e ao subsídio (Art. 29 da EC 19/98).
2ª) extinção da situação fática ou pessoal que beneficiava o servidor (as condições ou o local
de trabalho, e o exercício de cargos em comissão, de chefia ou assessoramento
(adicional de insalubridade ou periculosidade, o adicional de função).
3ª) incidência de tributos (Imposto de Renda...) e Contribuições Sociais (descontos voltados
para a previdência pública) ADI 3105/DF e 3128/DF.
Obs: Princípio Constitucional da Irredutibilidade dos Vencimentos
Ø Impede a diminuição do quantum percebido pelo servidor, não todavia a redução de percentual
de gratificação (STF - RE 183700, DJ 06.12.96) porquanto não há direito adquirido aos critérios
legais de fixação do valor da remuneração, preservando-se, assim, somente o valor da
remuneração na sua totalidade (valor nominal) (STF, RE 205481, DJ 25.06.99) cabendo ao
interessado o ônus probatório de demonstrar o decesso remuneratório mediante documentação
idônea (STJ, REsp 42280, DJ 20.05.95).
- De acordo com o STF não há para o servidor público,direito adquirido em relação à forma como são
calculados os seus vencimentos, mas apenas ao valor final destes, que não pode ser reduzido .
Entende o STF que aceitar a existência de direito adquirido à manutanção da forma de cálculo da
remuneração implicaria reconhecer direito adquirido a regime jurídico, possibilidade afastada pela
sua jurisprudência – RE 563.965/RN, rel. Min. Carmem Lúcia,11/02/2009.
Observação: Reestruturação e Irredutibilidade.
A ordem constitucional confere à Administração Pública poder discricionário para promover a reestruturação
orgânica de seus quadros funcionais, com a modificação dos níveis de referência das carreiras para melhor
atender ao interesse público. O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público,
mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas
condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária.
Somente os servidores vitalícios é que tem direito adquirido ao serviço e a função. A Lei no 3586/2001,
conquanto tenha alterado a nomenclatura, as classes e as referências dos servidores da Polícia Civil, não
acarretou qualquer decréscimo remuneratório para os servidores em atividade. Inexistência de direito
adquirido à progressão funcional sequer implantada sob a égide da lei revogada.
DOUTRINA
Hely Lopes Meirelles define as vantagens pecuniárias como sendo “(...) acréscimos de estipêndio do
servidor, concedidos a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto
temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições
anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão das condições pessoais
do servidor (propter personam)”. Enquanto as duas primeiras são adicionais (de vencimento e função,
respectivamente), as demais formam gratificações (de serviço e pessoais).
“Vantagens irretiráveis do servidor só são as que já foram adquiridas pelo desempenho efetivo da função
(pro labore facto), ou pelo transcurso do tempo de serviço (ex facto temporis), nunca, porém, as que
dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo), ou de um serviço a ser prestado em
determinadas condições (ex facto officci), ou em razão da anormalidade do serviço (propter laborem),
ou, finalmente, em razão de condições individuais do servidor (propter personam)”.
“Certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço)
e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade
(vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento, mas dele se desprendem
quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou de serviço); outras independem do exercício
de cargo ou da função, bastando a existência da relação funcional entre o servidor e a Administração ( v g.,
salário-família), e, por isso mesmo, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria,
desde que subsista o fato ou a situação que as gera (vantagens pessoais objetivas)”.
Quando as vantagens pecuniárias quedam condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e
forma da prestação do serviço (vantagens modais ou condicionais), além da ocupação do cargo, é
necessário que tais situações se verifiquem para que elas se tornem devidas. Enquanto as vantagens por
tempo de serviço se integram ao vencimento de maneira automática, completado o tempo estipulado em
lei, as vantagens condicionais ou modais não se incorporam. Tal ocorre tendo em vista que as primeiras
se referem a um trabalho já feito (pro labore facto) e as segundas são vantagens pelo trabalho que
está sendo feito. “Daí por que, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que
lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função,
gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor”.
Podemos distinguir duas modalidades de vantagens pecuniárias: os adicionais e as gratificações. Elucida
Diogenes Gasparini “Os adicionais são vantagens pecuniárias a que os servidores públicos civis têm direito
em razão do tempo de serviço ou do exercício de cargo que exige conhecimentos especializados ou um
regime especial de trabalho”. Já as gratificações são retribuições pagas em virtude de condições incomuns
ou anormais de segurança, salubridade ou onerosidade, ou ainda concedidas “a título de ajuda em face de
certos encargos pessoais”.
As indenizações se destinam “a reembolsar as despesas assumidas pelo servidor em razão ou por ocasião
da execução de suas responsabilidades”. São elas: a ajuda de custo, as diárias e o transporte (e outras como
o auxílio moradia).
Para J. Cretella Júnior “ajuda de custo é a quantia que o Estado põe à disposição do funcionário que,
passando a ter exercício em nova sede, precisa ser compensado das despesas de viagem e da nova
instalação”.
Resumo: Se uma gratificação ou adicional tiver natureza genérica será incorporada ao vencimento básico e
todos receberão. De forma diversa, se uma gratificação for pessoal elas serão transformadas em VPNI e não
serão repassadas para todos, mas sim apenas para aqueles que preencheram os seus requisitos subjetivos.
5. Concurso Público – CF, Art. 37, II a IV - Obrigatoriedade para acesso a Cargo ou Emprego
Público (independente de ser o primeiro provimento)
Ø Obrigatoriedade da aprovação prévia, em concurso público, para investidura em cargo (efetivo) ou
emprego público, ambos com “vínculo de dependência” e sem caráter de eventualidade.
Observação: ADIN 231-7/600, de 1990 – Decisão Liminar – Ascensão ou acesso (concurso
interno), transferência e aproveitamento no tocante a cargos e empregos públicos. O critério do
mérito aferível por concurso público de provas ou provas e títulos, é, no atual sistema
constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e
exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o cargo
isolado, em qualquer hipótese; para o cargo em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na
classe inicial e pelo concurso público, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela
se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento
que é a “promoção”. Estão pois banidas das formas de investidura admitidas pela CF a
ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a
qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema
de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente
não haverá carreira, mas sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do art.
37 da CF também não permite o aproveitamento, uma vez que, nesse caso, há igualmente o
ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo....”
Exceções ao concurso público:
1º) Cargos Vitalícios – indicados nos casos da CF.
– Membros dos Tribunais (Ministros e Desembargadores egressos da Advocacia – STF, STJ,
TRF e TJ) – Art. 94; Art. 101, § único; Art. 104, § 1º e Art. 73.
– Membros dos Tribunais de Contas – CF/88, Art. 73.
2º) Cargos em Comissão – CF, Art. 37, II parte final.
3º) Emprego público temporário – CF, Art. 37, IX.
Obs.: Pode haver ou não concurso público.
6. Direitos do Servidor (Ligados ao direito do trabalho)
a) Genéricos – CF, Art. 39, § 3º.
Ø São alguns previstos na CF, (Art. 7º) (como de qualquer empregado civil).
b) Específicos (Lei8.112/90 – Arts. 40 a 115).
Ø Somente aqueles nomeados no Estatuto do Servidor e não previstos na CF (Art. 7º) para os
trabalhadores civis da iniciativa privada.
c) Direito de associação sindical dos servidores públicos – CF/88, art. 37 VI
- a CF garantiu o direito à livre associação sindical aos servidores públicos civis, norma auto aplicável
d) Greve
Ø Restrições ao exercício do direito de greve (serviços públicos essenciais e servidores públicos):
1) Greve dos Servidores Públicos (Art. 37, VII, CF/88) – Regra geral.
O direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em Lei específica. Norma
de eficácia limitada para o STF.
Paralisação dos Serviços Públicos Federais = Decreto 1.480/95.
Em caso de greve pode haver abuso – desrespeito às formalidades legais – greve
abusiva.
2) Greve X Membros das Forças Armadas (Art. 142, § 3º, IV, CF/88) e PM, Bombeiros (Art.
42, § 1º, CF/88).
Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve – a greve será ilícita, ilegal,
inconstitucional.
OBS: A lei regulamentadora do direito de greve até hoje não foi editada. É relevante registrar
que em face da inércia do legislador o STF atribuindo à sua decisão no julgamento de 3
mandados de injunção a eficácia propugnada pela denominada posição concretista geral,
determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve da
iniciativa privada ( lei 7783/89, até que o Congresso Nacional edite a mencionada lei ( MI
670 e 708, rel Min Gilmar Mendes; MI 712, rel. Min Eros Grau, 25/10/2007) .
Regras temporárias fixadas pelo STF, enquanto aguarda a regulamentação:
1- se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da Justiça
Federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o
dissídio de greve será no STJ ( por aplicação analógica do art. 2 o , I, a da Lei 7701/1988)
2- ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da Justiça
Federal, a competência será do TRF ( aplicação analógica do art. 6 o da Lei 7701/1988)
3- para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estives
adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo TJ ( também por
aplicação analógica do art. 6o da Lei 7701/1998)
4- as greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo TJ ou TRF com jurisdição sobre
o local da paralisação conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou
federais.
Improbidade
REsp 875163 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0171901-7 Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento
19/05/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2009 Ementa ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento
subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face
do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções
contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar
o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92,
especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta
amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente
é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA),
não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9o e 11 da LIA).
3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a
desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram
dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração
afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da
administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de
atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não
permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei
8.429/92.
4. Provimento do recurso especial.
No mesmo sentido, destacam-se os recentes julgados a seguir:
REsp 997564 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0240143-1 Relator(a)
Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento18/03/2010
- Data da Publicação/Fonte DJe 25/03/2010
Ementa DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMOS DE
ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUPOSTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO
SUBJETIVO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DAS CONDUTAS
ÍMPROBAS.
1. Ação civil pública intentada por Ministério Público Estadual com o intuito de obter reparação de prejuízos
causados ao erário por supostos atos de improbidade administrativa, que teriam decorrido da assinatura de
termos de aditamentos relacionados ao contrato administrativo 10/LIMPURB/95, em possível desacordo com
as disposições da Lei 8.666/93.
2. Aponta-se as seguintes ilegalidades: (i) alteração de valores contratuais estimativos, em desacordo com o
limite de 25% previsto no artigo 65, § 1o; (ii) modificação dos prazos de pagamento previstos no edital
(segundo termo de aditamento); (iii) inclusão de serviços da mesma natureza dos já contratados, mas não
constantes do contrato originário; (iv) pagamento por serviços supostamente não prestados.
3. Acórdão recorrido que, com base exclusivamente na constatação da ilegalidade dos termos de
aditamento, imputou aos réus a conduta culposa prevista no artigo 10 da Lei 8.429/92, bem como
determinou a aplicação das penas previstas no artigo 12 da mesma lei.
4. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do
elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para
tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque “não se pode confundir ilegalidade
com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo
da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).
5. No caso concreto, o acórdão recorrido, ao concluir que os desvios dos ditames da Lei 8.666/93,
por si só, seriam suficientes para a subsunção automática das condutas dos demandados aos
tipos previstos na Lei de Improbidade, não se desincumbiu de aferir a culpa ou dolo dos agentes
públicos e terceiros, que são elementos subjetivos necessários à configuração da conduta de
improbidade.
6. Ademais, observa-se que, na hipótese, a aplicação da Lei de Improbidade encontra-se dissociada dos
necessários elementos de concreção, na medida em que sobejam dos autos pareceres do Tribunal de Contas
Municipal, bem como diversos pronunciamentos técnicos provenientes de vários órgãos especializados da
administração, todos convergentes quanto à possibilidade de assinatura dos termos de aditamento e
baseados em interpretação razoável de dispositivos legais.
7. Imputar a conduta ímproba a agentes públicos e terceiros que atuam respaldados por recomendações de
ordem técnica provenientes de órgãos especializados, sobre as quais não houve alegação, tampouco
comprovação, de inidoneidade ou de que teriam sido realizadas com intuito direcionado à lesão da
adminsitração pública, não parece se coadunar com os ditames da razoabilidade, de sorte que seria mais
lógico, razoável e proporcional considerar como atos de improbidade aqueles que fossem eventualmente
praticados em contrariedade às recomendações advindas da própria administração pública.
8. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a
comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo,
nos casos dos artigos 11 e 9o e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a
possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em
supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento
jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos.
9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos, para julgar-se improcedentes os
pedidos iniciais, nos termos da fundamentação do voto, considerando-se prejudicados os demais temas
discutidos nos autos.
Informativo no 0429 - Período: 5 a 9 de abril de 2010.
ACP. DANO. ERÁRIO. PRESCRIÇÃO.
É consabido que o caráter sancionador da Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos agentes públicos que, por ação ou
omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e,
notadamente, importem em enriquecimento ilícito (art. 9o), causem prejuízo ao erário (art. 10) ou atentem
contra os princípios da Administração Pública (art. 11), compreendida no último tópico a lesão à moralidade
administrativa.
Contudo, ao considerar a gravidade das sanções e restrições a serem impostas ao agente público, a exegese
do art. 11 da referida lei deve ser tomada com temperamentos, pois uma interpretação ampliativa poderia
ter por ímprobas condutas que são meramente irregulares, por isso susceptíveis de correção administrativa,
visto que ausente a má-fé e preservada a moralidade pública, o que extrapolaria a real intenção do
legislador.
Assim, a má-fé torna-se premissa do ato ilegal e ímprobo: a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurídica ferir os princípios constitucionais da Administração Pública e se somar à má
intenção do administrador.
Em essência, conforme a doutrina, a improbidade administrativa seria uma imoralidade qualificada pelo
dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.
Todavia, falta esse elemento subjetivo na hipótese de contratação de servidores sem o devido concurso
público, a determinar que, ausente o dano ao patrimônio e o enriquecimento ilícito dos demandados,
conforme firmado pelas instâncias ordinárias (efetivamente o serviço foi prestado), a sanção imposta aos
agentes é desproporcional (suspensão dos direitos políticos de todos por três anos e mais o pagamento de
multa por um deles), procedendo com erro in judicando o tribunal a quo quando analisou o ilícito apenas pelo
ângulo objetivo.
Por último, a aplicação das sanções do art. 12 da citada lei e seus incisos submete-se ao prazo
prescricional quinquenal, exceto quanto à reparação do dano ao erário, porque imprescritível a
pretensão ressarcitória (art. 37, § 5o, da CF/1988), entendimento aceito pela jurisprudência do STJ,
mas ressalvado pelo Min. Relator. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.038.103-SP, DJe 4/5/2009; REsp
1.067.561-AM, DJe 27/2/2009; REsp 801.846-AM, DJe 12/2/2009; REsp 902.166-SP, DJe 4/5/2009, e REsp
1.107.833-SP, DJe 18/9/2009.
REsp 909.446-RN , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/4/2010, 1a TURMA STJ.
Regime Jurídico e Servidor Público
1. A Lei 9986/2000, em art. 1°, dispôs que as relações de trabalho nas agências reguladoras serão as de
emprego público, regidas pela legislação trabalhista.
2. A ADIn 2.310-1, em liminar, determinou que é inconstitucional a generalização do Direito do Trabalho para
o pessoal das referidas agências, com a suspensão do referido artigo, ao firmar que a natureza da atividade
desempenhada pelas agências reguladoras demandava regime de cargo público e se incompatibilizava com
o de emprego.
3. A Lei 10.871/2004 alterou todas as normas relativas ao regime trabalhista dos servidores, e instituiu o
regime estatutário, dispondo sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos. Atualmente, pois,
os servidores das agências reguladoras devem sujeitar-se ao regime estatutário respectivo (na esfera federal
é regulado pela Lei 8.112/90).
4. A referida lei, em seu art. 37, revogou expressamente os art. 1o, 12 e 13, o parágrafo único do art. 14, os
arts. 15, 20, 21, 24, 27, 30, 33 e 34 da Lei no 9.986/2000.
5. Assim, como a norma impugnada foi modificada no curso do julgamento da ADIn, houve a perda do objeto
da ação.
6. Além disso, se o art. 1° da Lei 9.986/2000 fosse mantido, surgiria um outro complicador no ano de 2007
7. A Emenda Constitucional 19/1998 modificou a redação do art. 39, caput, CF, eliminando a exigência do
regimes jurídico único.
8. Todavia, em 2007, foi proposta a ADI-MC 2135, pelo PT, PTB, PC do B e PSB, argüindo a
inconstitucionalidade formal da referida emenda, ante a desobediência do processo legislativo, pois não foi
observada a aprovação por 3/5 dos membros da Câmara dos Deputados.
9. O STF entendeu por suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a
redação imprimida pela Emenda Constitucional 19, retornando, assim, a obrigatoriedade do
Regime Jurídico Único.
PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO E DEFESA TÉCNICA
MS 13763 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0182974-0 Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
(1133) Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO DJe 19/12/2008
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. ACUSAÇÃO DE RECEBIMENTO DE PROPINA.
CONFIGURAÇÃO COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENA DE DEMISSÃO. EXIGÊNCIA DE SENTENÇA
JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO (ART. 20 DA LEI 8.429/92). PONTO DE VISTA ISOLADO DO RELATOR.
NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E
CAPITULAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ART. 161 DA LEI 8.112/90. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA
EXERCIDA POR ADVOGADO OU DEFENSOR DATIVO. SÚMULA VINCULANTE 5/STF. RESSALVA DO
ENTENDIMENTO DO RELATOR. ORDEM DENEGADA.
1. Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao
regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe
qualquer sanção a Servidor Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a
conferir garantia aos servidores públicos contra eventual excesso administrativo, não se
limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatório. Precedentes.
2. Somente após o início da instrução probatória, a Comissão Processante poderá fazer o relato
circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo Servidor indiciado, capitulando as
infrações porventura cometidas; precisamente por isso, não se exige que a Portaria instauradora
do Processo Disciplinar contenha a minuciosa descrição dos fatos que serão apurados, exigível
apenas quando do indiciamento do Servidor. Precedentes desta Corte.
3. Asseverava a Súmula 343 deste Tribunal Superior que, em respeito às garantias do contraditório e da
ampla defesa, devia ser assegurada ao Servidor indiciado em Processo Administrativo Disciplinar a
chamada defesa técnica, a ser exercida por meio de Advogado legalmente constituído, ou, na sua falta, por
Defensor Dativo, designado pela própria Administração; porém, o enunciado da Súmula Vinculante 5, do
colendo STF, estabeleceu diretriz oposta àquele entendimento, de sorte que o mesmo não tem
mais aplicabilidade aos casos em que se alega violação ao devido processo legal, em decorrência
da ausência de defesa técnica, por Advogado, em Processo Administrativo Disciplinar.
4. Ordem denegada, com ressalva das vias ordinárias.
Caderno de Exercícios
1ª Questão*
XXX CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Agente público que pratica ato negligente, que atenta contra os princípios da Administração
Pública, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na forma do que dispõe a Lei nº
8.429/92? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA
Solução
Segundo o STF, para que o agente público possa ser punido por ato de improbidade atentatório aos
princípios da administração pública faz-se necessário comprovar o seu dolo. Assim, como no caso da
negligência do agente estamos diante de hipótese de culpa, e não de dolo, não há que se falar, nessa
hipótese, na sua punição por ato de improbidade.
2ª Questão
A Lei Federal nº 9.986/2000, estabeleceu, em seu art. 1°, que as relações de trabalho no âmbito
das Agências Reguladoras seria de emprego público, segundo os preceitos da Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT. À vista dessa norma, o Partido dos Trabalhadores propôs, em 2000, ação direta de
inconstitucionalidade, sob o fundamento de que o regime celetista, por não possuir a estabilidade, é
incompatível com o exercício da função regulatória e ofenderia o princípio concursivo do art. 37, II, CF. Pela
defesa da constitucionalidade do dispositivo impugnado, o Advogado-Geral da União afirmou que o art. 39,
CF permite a escolha, por parte do Administrador, do Regime Jurídico aplicável. No desempenho da função
de Ministro Relator do STF, descompatibilize as controvérsias e decida a questão.
Solução
A lei 9.986/00 tentou trazer para o regime celetistas àqueles que viessem a trabalhar nas
agências reguladoras. Esta tentativa não durou muito porque foi impetrada a ADI 2310/00 questionando
constitucionalidade de agentes de fiscalização serem contratados por regimes celetistas. Com o julgamento
desta ADIN foi estirpada esta hipótese, não existindo hoje exemplo de lei que permite a contratação de
celetistas pelas pessoas jurídicas de direito público.
Como houve vício formal na aprovação da nova redação do Art. 39 da CRFB pela EC 19 foi impetrada a ADI
2.135 exigindo que fosse resgatada a redação original do Art. 39 da CRFB. Esta ADI não questionou toda a EC
19, mas, tão somente, a redação que ela deu ao Art. 39 da CRFB. Posteriormente, esta ADI foi julgada
procedente (por 8x3 em 2007 foi concedida liminar) e restaurada a redação do Art. 39 da CRFB restituindo o
regime jurídico único das pessoas jurídicas de direito público.
CRFB, Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública
direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4) (...)
Logo, até o julgamento do mérito da ADI 2.135 só existe um único regime jurídico para
contratação de servidores pelas pessoas jurídicas de direito público.
Resumo: pós ADI 2.135 o regime único voltou a vigorar, que na União, por força da Lei 8.112/90,
voltará a ser o estatutário.
Só estatutário pode cumprir as seguintes funções:
Poder de polícia;
Regulação e Fiscalização;
Coercibilidade e Aplicar Sanções;
Atos declaratórios de intervenção do Estado na propriedade.
A ADI 2.310-1, em liminar, determinou que é inconstitucional a generalização do Direito do Trabalho para o
pessoal das referidas agências.
3ª Questão
Inocêncio Justino impetrou mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Ministro de Estado de
Transportes que, consubstanciado na portaria nº 180 de 20/06/2008, o demitiu do cargo de Chefe do Setor
de Transportes da cidade de Lagartixa. Aduz que a ausência de designação de advogado ou defensor
dativo para prestar-lhe assistência no decorrer da instrução probatória maculou o processo
administrativo instaurado para apuração da prática de infração disciplinar prevista no artigo
117, inciso XII da Lei 8.112/90, razão pela qual pretende obter a declaração de nulidade do processo
administrativo que culminou com sua demissão do serviço público, bem como a reintegração ao respectivo
cargo com fundamento na suposta violação ao devido processo legal e à ampla defesa. A autoridade coatora
prestou as informações de estilo, sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de impetração de
mandado de segurança contra ato disciplinar. No mérito, asseverou que a falta de defesa técnica por
advogado no âmbito de processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal.
Decida a questão à luz da jurisprudência dos tribunais superiores.
Solução
Não cabe razão a Inocêncio Justino, devendo ser denegada a segurança, considerando que, na forma
disposta na súmula vinculando 5 do STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a constituição.
SÚMULA VINCULANTE 5
A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A
CONSTITUIÇÃO.
