EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES DO COLENDO

SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL

MEMORIAIS

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, PLATAFORMA

BRASILEIRA DE POLÍTICA DE DROGAS, INSTITUTO BRASILEIRO DE
CIÊNCIAS CRIMINAIS, CONECTAS DIREITOS HUMANOS, INSTITUTO
TERRA, TRABALHO E CIDADANIA, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE
ESTUDOS SOCIAIS SOBRE PSICOATIVOS, INSTITUTO SOU DA PAZ,
PASTORAL CARCERÁRIA NACIONAL, INSTITUTO DE DEFESA DO
DIREITO DE DEFESA, GROWROOM, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS,
LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS, COMISSÃO
BRASILEIRA SOBRE DROGAS E DEMOCRACIA e VIVA RIO, por seus
representantes subscritores, vêm, respeitosamente, apresentar os presentes
MEMORIAIS, nos seguintes termos.

Desde 10 de Setembro de 2015, após pedido de vistas dos autos feito pelo saudoso
ministro Teori Zavascki, a sociedade aguarda a retomada do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 635.659 - cujo protocolo remonta a 2011 -, no qual foi reconhecida
a repercussão geral sobre o tema “tipicidade penal do porte de droga para consumo
pessoal” (tema 506). Até aquele momento o eminente relator, Ministro Gilmar
Mendes, já havia proferido voto no sentido de declarar a "inconstitucionalidade, sem
redução de texto do art. 28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido
dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", no que foi seguido
parcialmente pelos eminentes Ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. No

1
entanto, desde a interrupção do julgamento, em setembro de 2015, novas
descobertas científicas foram feitas, novos dados sobre segurança pública e sistema
prisional foram publicados, novas decisões judiciais e até mesmo a composição do
Supremo Tribunal Federal foi alterada. A cada dia fica mais evidente a urgência do
posicionamento da mais alta corte do país sobre este tema. É sobre esses novos dados
e informações que as entidades subscritoras vêm aqui se manifestar.

Em outubro de 2016, a Lei nº 11.343 completou dez anos de vigência. Qualquer

avaliação equilibrada e verdadeira a respeito desse período deve reconhecer o
absoluto fracasso dessa política de drogas repressiva, causadora de tantos danos
sociais e, paradoxalmente, incapaz de impedir a circulação das drogas ilegais, que
nunca foram tão abundantes, baratas, acessíveis e potentes como nos dias de hoje.
Nesse sentido:

Em relação à política de drogas, viu-se que a ‘guerra às drogas’

produz dados da realidade que não podem ser ignorados,
entre eles, o aumento da população carcerária, o aumento do
número de mortes decorrentes do tráfico de drogas, o
aumento da corrupção e o fortalecimento do crime
organizado. Para enfrentar o assunto, tais pontos devem ser
considerados (“O Ministério Público em busca de novas
práticas penais”, Marcelo Pedroso Goulart e Tiago Cintra
Essado, Boletim IBCCRIM 264 – Novembro/2014).

Superencarceramento, violência, corrupção e fortalecimento do crime organizado.

Esses são os efeitos visíveis de nossa fracassada política de drogas. Esse é o balanço
nu e cru dos dez anos de vigência da Lei nº 11.343/06.

Hoje, mais de um terço dos presos brasileiros é acusado, condenado ou sentenciado

por tráfico de drogas, sendo que aproximadamente 40% não sofreu condenação
definitiva. A aplicação da Lei nº 11.343/06 se tornou o principal vetor encarcerador

2
no Brasil, conforme reconhece o próprio Departamento Penitenciário do Ministério
da Justiça:

Importante notar o grande número de pessoas presas por

crimes não violentos, a começar pela expressiva participação
de crimes de tráfico de drogas, categoria apontada como [...] a
principal responsável pelo aumento exponencial das taxas de
encarceramento no país e que compõe o maior número de
pessoas presas (Infopen, MJ, 2014).

A causa dessa realidade tem a ver com a jurisprudência que admite a presunção de
tráfico de drogas, o que viola de forma chapada não apenas a Constituição Federal,
que consagra a presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII), mas também e
especialmente o art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da
alegação incumbirá a quem a fizer”.

Infelizmente, a pessoa flagrada com drogas no Brasil passa a ter o ônus de provar
que não é traficante. Há uma tendência de enquadrar como tráfico casos de mero
porte para consumo pessoal, de modo que a capitulação como tráfico é a regra em
situações envolvendo a posse de drogas. A mera comparação aritmética entre o
número de verbos que compõem os núcleos dos tipos descritos na Lei nº 11.343/06,
nos arts. 28 (posse para uso pessoal) e 33 (tráfico), indica a prevalência deste sobre
aquele: são 18 verbos indicadores da conduta prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06,
incluindo todos os 5 verbos constantes no art. 28 (adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo). E a regra prevista no art. 28, §2º (“Para
determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”), que deveria indicar com clareza os critérios dogmáticos
diferenciadores da posse para uso pessoal do tráfico de drogas, não tem sido capaz
de evitar a presunção de tráfico.
3
Embora a conduta de porte para consumo pessoal não enseje pena de prisão, o art.
28 da Lei de Drogas tem relevante papel no superencarceramento, recaindo
justamente sobre aqueles mais vulneráveis perante o sistema criminal, para os quais
as figuras de traficante e usuário se confundem. Sua manutenção enquanto crime
esvazia a tentativa de despenalização do legislador de 2006. Como não há critérios
distintivos adequados para identificar a posse para uso pessoal do tráfico, qualquer
apreensão de drogas, em qualquer quantidade, pode configurar o crime previsto no
art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo impactos nas políticas de segurança pública e, por
conseguinte, prisional, como será exposto a seguir:

I. 10 ANOS DA LEI DE DROGAS: SELETIVIDADE PENAL E A

INDISTINÇÃO ENTRE USO PESSOAL E TRÁFICO

Se de um lado, a Lei 11.343/2006 aumentou a pena do crime de tráfico, de outro

expressou claramente a perspectiva de deixar de prender usuários de drogas. Essa
medida, porém, não trouxe os efeitos pretendidos. O mesmo grupo social continuou
sendo preso, mas o deixou de ser na qualidade de usuário, passando a cumprir
penas longas e em condições mais rígidas, condenados como traficantes,
contribuindo com o exponencial aumento da população prisional.

Vale ressaltar que, mesmo hoje, passados dez anos da aprovação da referida
legislação, ainda é possível identificar no Congresso Nacional a perspectiva de não
aprisionamento de usuários de drogas, como mostram os resultados de pesquisa
publicada pela Plataforma Brasileira de Política de Drogas (PBPD) em março de
2016, com o mapeamento da opinião dos congressistas brasileiros sobre o assunto.

4
Com a participação de 200 deputados e 34 senadores, o levantamento1 apontou que
68% dos deputados se posicionaram contra a criminalização, patamar que se elevou
a 79% entre os senadores.

Gráfico 1 – Respostas das deputadas e dos deputados à questão: o usuário de

drogas deve ser criminalizado?

Fonte: Plataforma Brasileira de Política de Drogas.

Gráfico 2 – Respostas das senadoras e dos senadores à questão: o usuário de

drogas deve ser criminalizado?

1
Disponível em: <http://pbpd.org.br/publicacao/pesquisa-sobre-percepcao-dos-parlamentares-brasileiros-sobre-politica-
de-drogas/>. Acessada em 18 de dezembro de 2016.
5
 Fonte: Plataforma Brasileira de Política de Drogas.

Diante da pretensão expressa no texto da Lei de Drogas aprovada em 2006 e da

verificada posição pela não criminalização de usuários de drogas entre a maioria dos
legisladores que, tendo a competência e a legitimidade para construir a norma,
reiteraram em 2016 seu entendimento neste sentido, reafirma-se a importância do
célere desfecho do debate travado nos autos, remarcando-se que a discussão se
arrasta na Suprema Corte desde 2011. Espera-se, dessa forma, que seja possível
mitigar os resultados verificados a partir da observação do funcionamento do
sistema de justiça criminal - em desalinho com a sujeição constitucionalmente
garantida aos congressistas.

Se historicamente os crimes patrimoniais representaram a principal causa do

encarceramento no Brasil em tempos passados, a atual aplicação da Lei de Drogas
reverteu essa tendência, influenciando a proporção dos tipos penais sobre o total de
crimes no sistema prisional, como vemos no gráfico abaixo. De acordo com os dados
do DEPEN, de 2006 a 2014 houve um aumento de 339% de aprisionamento por
tráfico de drogas no país, passando de 31 mil para 138 mil.

Gráfico 3 – Pessoas privadas de liberdade no Brasil, por tipos penais selecionados,

entre 2005 e 2013 (milhares)
6
 Fonte: Infopen/Ministério da Justiça (2016).

Tomamos o exemplo do Estado de São Paulo, que responde por 53% das prisões por
drogas do país (Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo, 20152), para
destacar que o aprisionamento dessas tantas pessoas se dá de forma seletiva,
recaindo justamente sobre aqueles mais vulneráveis perante o sistema criminal, para
os quais a figura de traficante e usuário se confundem.

Pesquisa do Núcleo de Estudos da Violência da USP (NEV/USP) sobre prisões por

drogas em São Paulo3 apontou que elas se dão em decorrência de flagrantes,
ocorridos na via pública (82%) e em patrulhamento de rotina (63%), sendo que 69%
das pessoas são presas sozinhas. A repressão volta-se a pessoas jovens, com idade
entre 18 e 29 anos (75,6 %), negras (59%), com até o primeiro grau completo (60%).

2
Disponível em> <www.sap.sp.gov.br/download_files/pdf_files/levantamento_presosxdelitos.pdf>.
3
Disponível em: <www.nevusp.org/downloads/down254.pdf>.
7
Em 62,17% dos casos, as pessoas presas por drogas declararam exercer algum tipo
de atividade remunerada (JESUS et al., 2011).

O estudo apontou que as prisões em flagrante respondem por 82% dos casos de
prisões por drogas em São Paulo. Entre os anos de 2005 e 2015 os flagrantes
representaram entre 65% e 74% das prisões efetuadas no Estado.

Tabela 1 – Percentual de pessoas presas em flagrante no Estado de São Paulo, entre

2005 e 2015

Percentual de presos
Ano
em flagrante
2005 68%
2006 67%
2007 65%
2008 67%
2009 67%
2010 68%
2011 68%
2012 71%
2013 74%
2014 72%
2015 69%

Fonte: SSP/SP, apud Silvestre 20164.

Com relação ao perfil das pessoas presas, o relatório da pesquisa “Liberdade

em Foco: redução do uso abusivo da prisão provisória na cidade de São Paulo”,
publicado pelo IDDD5 em 2016, confirmou a seletividade do aprisionamento: 66,6%
das pessoas presas se declararam negras, apenas 1,4% tinham nível superior e 84,4%
recebiam até dois salários mínimos, sendo que 40,8% eram os únicos responsáveis
pelo sustento dos filhos.

Ainda com relação às circunstâncias da prisão, a pesquisa aponta que em

4
Disponível em: <https://repositorio.ufscar.br/handle/ufscar/8386>.
5
Disponível em: <http://www.iddd.org.br/index.php/2016/05/06/liberdade-em-foco>.
8
48,5% dos casos houve relatos de violência policial (agressões físicas durante a
abordagem policial, ou no momento do flagrante, ou na delegacia), sendo a PM a
responsável por 74,9% das agressões. As ameaças se somam aos casos de agressão,
tendo sido verificadas em 40% das entrevistas. Nesse caso, a PM foi apontada como
autora exclusiva de 76,7% das ameaças.

Em 77,4% dos casos, os policiais que efetuaram as prisões foram também as

testemunhas do ocorrido. Em apenas um dos mais de 400 casos analisados pelo
IDDD, a testemunha não estava diretamente envolvida com a investigação.

O policial que realiza o flagrante é quem acaba por classificar a infração, o

que, ao fim e ao cabo, define o tipo de pena que a pessoa acusada poderá vir a receber
ao final do processo. Gorete Marques de Jesus, na recém-defendida tese “O que está
no mundo não está nos autos: a construção da verdade jurídica nos processos
criminais de tráfico de drogas6”, destaca que o protagonismo dos policiais militares
na realização das prisões, diante das dinâmicas postas, se estende para além do
momento do flagrante.

A centralidade do inquérito conduzido pela polícia judiciária ganha

relevância diante dos elevados índices de agressões e ameaças levadas a cabo pela
Polícia Militar durante as prisões, como verificado nas pesquisas apresentadas. As
conclusões da pesquisadora, porém, nos mostram que também essa possibilidade
de saneamento é afastada na prática. A autora aponta que “esses flagrantes não são
investigados, isto é, nada mais é produzido em termos de esclarecimentos dos fatos.
O inquérito policial limita-se à cópia dos autos de prisão em flagrante” (JESUS, 2016,
p. 30).

A ilustração abaixo, extraída da pesquisa publicada pelo Instituto Terra,

Trabalho e Cidadania - ITTC sobre prisão provisória em São Paulo, ilustra o passo a

6
Disponível em:< http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-03112016-162557/fr.php>.
9
passo da aplicação do direito penal desde o flagrante, chamando atenção para o fato
de que “o enquadramento estabelecido no primeiro momento tende a ser mantido
ou agravado”.

Ilustração 1 – Passo a passo do Sistema de Justiça Criminal

Fonte: ITTC, 2013.

O resultado da análise empreendida por Jesus dos processos de tráfico de

drogas demonstrou que “o relatório final do inquérito policial consiste na cópia dos
autos da prisão em flagrante produzidos no momento da prisão” (2016, p. 68). A
pesquisa do ITTC, por sua vez, nos mostra, em síntese, que o Ministério Público
agravou o enquadramento disposto no boletim de ocorrência em 30% dos casos, o
que foi mantido pelos juízes em 83% dos casos.

Os resultados das mais recentes pesquisas sobre o tema confirmaram a

seletividade racial, territorial e social do controle estatal exercido por meio do direito
penal e explicitaram o protagonismo da Polícia Militar (PM) na efetivação dos
flagrantes, que se configuram como o padrão de entrada do sistema carcerário e que
10
quase invariavelmente são convertidos pelo Sistema de Justiça em penas de prisão,
mesmo que a PM não tenha atribuição para realizar investigações. Consideramos
também os elevados índices de violência (agressões físicas durante a abordagem
policial, no momento do flagrante ou na delegacia) atribuídos à própria PM, que em
regra atua também como a única testemunha dos casos.

II. O IMPACTO DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE PARA CONSUMO

DE DROGAS NO SISTEMA PRISIONAL E NA SEGURANÇA
PÚBLICA

No Brasil há poucos elementos que indiquem que a política de combate às drogas

em geral, e a criminalização do porte para consumo de drogas em particular, tem
atingido os efeitos esperados, como a redução do mercado ilegal, a diminuição do
consumo. Em contrapartida há cada vez mais evidências de que os efeitos colaterais
dessa política afetam aspectos mais amplos do sistema de segurança e justiça
criminal.

Pesquisa7 produzida pelo Instituto de Segurança Pública do Rio de Janeiro (ISP) traz
dados ilustrativos da realidade das ocorrências policiais envolvendo os crimes de
drogas (Lei 11.343/2006).

Série histórica do volume de apreensões de drogas:

7
RAPIZO, Emmanuel (org). “Panorama das apreensões de drogas no Rio de Janeiro (2010-
2016).(2016) Disponível em:
http://arquivos.proderj.rj.gov.br/isp_imagens/uploads/RelatorioDrogas2016.pdf
Observações: No relatório em tela dados de massa só estão disponíveis a partir de 2010 e para o ano
de 2016 foram considerados dados de janeiro a agosto.
Pela documentação analisada (registros e laudos) foi possível analisar a massa de 80% das
apreensões.

11
No gráfico a seguir é possível observar a tendência de volume de apreensões por
tipo de drogas: há o aumento das apreensões de cocaína e maconha, e estabilidade
das apreensões de crack. A maconha é a droga mais apreendida, tanto em número
de ocorrências quanto em massa, conforme mostram os gráficos 3 e 4.

As apreensões de maconha e cocaína têm crescido, assim como

o montante de massa retirado do mercado. A única que parece
ter evolução histórica estável é o crack, com tendência de
redução nos últimos anos. A despeito do que se temia nos anos
de 2000, não parece ter havido crescimento no mercado de
crack quando medido pelo número de apreensões” (p. 5)

Gráfico 4 – Registros de ocorrências por tipo de droga no Estado

Fonte: Instituto de Segurança Pública – ISP /RJ

Gráfico 5 – Massa de droga apreendida por ano por Estado

12
 Fonte: Instituto de Segurança Pública – ISP /RJ

Gráfico 6 – Massa de maconha apreendida de acordo com o percentil das

ocorrências e percentual acumulado – Estado do Rio de Janeiro entre 2010 e 2016

Fonte: Instituto de Segurança Pública – ISP /RJ

13
Os dados mais impactantes, no entanto, estão relacionados às medianas de
apreensões. Os números demonstram que há milhares de ocorrências com prisões e
apreensões com quantidade de droga muito baixa, e algumas centenas de
apreensões que respondem pela esmagadora maioria de quantidade de droga
apreendida. Nas palavras dos responsáveis pelo relatório:

Em termos absolutos e excluindo o caso do complexo do

Alemão, entre 2010 e 2016, 400 mil ocorrências apreenderam
aproximadamente 60 toneladas de maconha, enquanto outras
80 mil ocorrências recolheram 16 toneladas. (p. 12)
[...]
O mesmo perfil, ainda que não tão desigual, é encontrado para
a cocaína, como mostra o gráfico. Nesse caso, o percentil 99 é
responsável por aproximadamente 46% da massa de cocaína.
Contudo, caso se considere alguns poucos casos a mais, tem-
se que 6% dos casos apreenderam quase 78% da massa. Em
termos absolutos, pode-se dizer que 280 ocorrências
registraram quase quatro toneladas, enquanto outras 55 mil
ocorrências somaram quase o mesmo valor de massa de
droga apreendida. (p.13)

Gráfico 7 – Massa de cocaína apreendida de acordo com o percentil das ocorrências

e percentual acumulado – Estado do Rio de Janeiro entre 2010 e 2016

14
 Fonte: Instituto de Segurança Pública – ISP /RJ

Se as medianas de quantidades de drogas em geral já são baixas, se olharmos

exclusivamente para o universo de drogas apreendidas em contexto de posse, as
quantidades beiram a insignificância, razão pela qual fica ainda mais evidente a
irracionalidade da criminalização de posse de drogas para uso pessoal.

“Em relação às três drogas apreendidas, a mediana de gramatura apreendida é baixa,

enquanto poucas apreensões concentram a maioria de massa de droga recolhida. Em 50% das
ocorrências em 2015 apreendeu-se até 10 gramas de maconha. Contudo, os valores são
distintos, caso se separe por modalidade de ocorrência. As apreensões por tráfico e sem
autoria tiveram médias de 56 a 70 gramas de maconha em 2015, respectivamente,
contra dois gramas no caso de posse. ” (p. 5, grifo nosso)

Outra análise importante, que ajuda a dimensionar o volume de trabalho e energia

despendidos na temática de drogas, diz respeito à distribuição das ocorrências
envolvendo drogas dentre os diferentes tipos penais.

15
Gráfico 8 – Registros de ocorrências de apreensões de drogas totais e por
modalidade

Fonte: Instituto de Segurança Pública – ISP /RJ

A análise abaixo produzida pelo mesmo relatório demonstra de maneira inconsteste

como os casos de porte de drogas ocupam parcela importante das ocorrências no
Estado do Rio de Janeiro, chegando a atingir em alguns anos 45% das ocorrências
(como é o caso de 2014).

Tendo em vista que dados similares também são disponibilizados pela Secretaria de
Segurança Pública de São Paulo, elaboramos o gráfico abaixo com organização
semelhante para fins de comparação. As distribuições não são muito distintas. No
estado de São Paulo é possível verificar que em 2006 e 2007 o volume de ocorrências
de porte é superior às ocorrências de tráfico, como pode ser observado.

16
Gráfico 9 – Boletins de Ocorrência de apreensões de drogas totais e por
modalidade no Estado de São Paulo

Fonte: 8Coordenadoria de Análise e Planejamento da Secretaria de Estado da Segurança

Pública de São Paulo (CAP/SSP). Elaboração do gráfico (Instituto Sou da Paz).

Em termos de volume de ocorrências, o estado paulista também observou um

aumento, ainda que não na mesma proporção do estado fluminense.

Para cada uma dessas ocorrências, é imperioso lembrar que a ação se inicia em geral
com uma prisão ou apreensão da polícia, geralmente militar, que encaminhará o
suspeito e a droga encontrada para uma delegacia de polícia. Aguardará a lavratura
da ocorrência (em muitos casos por horas), antes de ser liberado.

O trabalho da Polícia Civil na elaboração de inquérito referente ao caso segue a partir

dali. Há providências a serem tomadas ainda no âmbito policial, como a necessidade
de transferir a droga para a produção de um laudo que constate a substância ilícita
e aponte a quantidade apreendida.

8
Dados consultados em 26/06/2017 no site: http://www.ssp.sp.gov.br/Estatistica/Pesquisa.aspx
17
Paralelamente inicia-se também a movimentação da estrutura da Justiça Criminal.
Provocação do Judiciário, Ministério Público, Defensorias (se ausente advogado
particular).

Transferências do suspeito para carceragens provisórias, apresentação em audiência

de custódia, etc.

Infelizmente não há estudos que avaliem o custo dessa tramitação para o sistema e
para o cidadão, tanto em termos de recursos quanto de serviços que deixaram de ser
prestados por conta da ocupação do efetivo policial com as ocorrências.

Enquanto todo porte de drogas configurar crime, variando apenas sua tipificação
com base no alegado dolo específico do portador, a construção de políticas de
segurança pública incidirá desproporcionalmente sobre as pessoas com pequenas
quantidades de entorpecentes.

III. SISTEMA PRISIONAL

O último levantamento disponível sobre a realidade prisional foi liderado pelo
Conselho Nacional de Justiça9. Segundo este levantamento, o Brasil possui 654.372
mil presos, sendo 34% destes enquadrados no perfil de presos provisórios.

Os crimes de tráfico de drogas representam a maior parcela de presos provisórios,

com 29% do total. (Gráfico 10, p.12). Entre as mulheres presas, 68% respondem por
crimes relacionados à lei de drogas (INFOPEN, dez 2014, p. 41).

Como apontado no levantamento do CNJ, os suspeitos do crime de tráfico,

geralmente detidos em flagrante portando pequena quantidade de entorpecentes,

9
Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/02/b5718a7e7d6f2edee274f93861747304.pdf
18
são mais sujeitos a prisão provisória do que outros presos. Pesquisa10 realizada
pelo Centro de Estudos de Segurança e Cidadania da Universidade Cândido
Mendes (CESEC), analisando 1.330 casos de pessoas presas em 2013 na cidade do
Rio de Janeiro aponta que:

● 72,5 % dos réus permaneceu em prisão até o julgamento;

● Após o julgamento apenas 45% foi condenado a pena privativa de liberdade,
nestes a pena média aplicada foi de 6 anos
● O tempo médio de duração do processo foi identificado em 214 dias, sendo
que de acordo com o Código de Processo Penal deveria ser de apenas 2 meses.
● A estimativa de custo mensal de cada um destes presos foi de R$ 1.707 reais11.
● Cerca de 20% das pessoas detidas durante o processo foram absolvidas e ao
menos 7% tiveram a acusação convertida em porte para consumo;

Por fim, um outro foco da pesquisa consistiu na análise de um subconjunto de

processos, 242 situações jurídicas extraídas das 1330 coletadas. São casos que
fornecem condições para um melhor detalhamento e maior aprofundamento do
tema. Os dados colhidos apontaram que 80,6% dos processos analisados eram de
réus primários; 84,7% deles foram presos em via pública; 72,7% estava sozinho;
92,5% não portava arma de fogo; 85,5% não portava outros objetos além da droga e
55,8% portava dinheiro. E mais, 2/3 dessas pessoas que foram presas em flagrante
portavam pequenas quantidades de droga (até 50 gramas), além de que metade dos
réus foi detida com uma única substância.

10
Pesquisa: Tráfico de drogas na cidade do Rio de Janeiro: prisão provisória e direito de defesa”).
Disponível em: http://www.ucamcesec.com.br/wp-content//uploads/2015/10/Boletim-Trafico-
de-drogas-epresos-provis%C3%B3rios.pdf
11
Disponível em “Prisão Provisória, Danos Permanentes”:
http://danospermanentes.org/sobre.html
19
Guilherme de Souza Nucci, magistrado e professor de direito penal, aponta os
chamados “pontos cegos” da Lei 11.343/06 como razão para essa distorção que se
materializa na jurisprudência que acolhe a presunção de tráfico:

“É preciso operacionalizar uma mudança radical nos

chamados pontos-cegos da legislação antidrogas. Não se
pode mais aguardar que a situação política do Brasil melhore
e/ou a sua economia entre nos trilhos, pois os danos gerados
pela quantidade enorme de pessoas provisoriamente presas,
em face do número gigantesco de processos em andamento e
por condenações inadequadas para a realidade, levarão a um
irrecuperável estrago na estrutura jurídico- penal.

[...]

“O primeiro fator a ser levado em conta diz respeito à

diferença entre traficante e usuário, algo que a lei atual
tangencia, deixando o critério diversificador em mãos dos
operadores do direito. [...] Outro fator curioso, para não dizer
desastroso, é a abissal diferença de visões entre magistrados:
para uns, carregar 2 gramas de maconha é, sem dúvida, tráfico
ilícito de drogas; para outros, por óbvio, é consumo pessoal;
para terceiros, cuida-se de insignificância, logo, atípico. Não é
preciso registrar que a primeira ideia é a franca vencedora na
avaliação judicial. Tarda, há muito, a mão do legislador para
corrigir esse distúrbio interpretativo, que provoca, sim,
consequências drásticas. Há que se tomar duas medidas
urgentes:

“a) inverter o elemento subjetivo do tipo específico, retirando-

o do artigo 28 para inserir outro no art. 33. Em outros termos,
o crime previsto no artigo 33 deve conter uma finalidade
especial: para o fim de comercializar, negociar, transmitir a
terceiros, mesmo sem fim lucrativo imediato. Afinal, traficante
não vive de caridade; as drogas são dadas a certas pessoas,
num primeiro instante, para viciá-las; depois, tudo é cobrado.
Traficante de drogas é pessoa abastada economicamente,
20
 podendo adquirir imóveis, móveis e, principalmente, armas
pesadas.
“Do outro lado, está o consumidor, que deveria simplesmente
ser assim considerado, quando o Estado-acusação não
conseguir demonstrar a finalidade do transporte de droga para
transferência a terceiros.

“Nesse prisma, quem carrega consigo 2 gramas é, em primeiro

plano, consumidor; somente se essa presunção se desfizer
(presunção relativa), pode-se acusá-lo de tráfico. Há quem
diga não existir essa inversão do ônus da prova. Sugiro a quem
assim pense uma consulta na jurisprudência nacional – o que
já fizemos – encontrando vários julgados com expressa
menção à referida inversão, pois o elemento subjetivo
específico concentra-se no artigo 28 – e não no artigo 33 –
demonstrado na expressão para consumo pessoal;

“b) por mais que, num primeiro momento, pareça uma

reforma para engessar a atividade judicial, antes assim do que
vislumbrar as imensas diferenças de critérios capazes de
apontar o tráfico de drogas, para uns juízes e consumo para
outros. É fundamental que o Legislativo estabeleça uma
quantidade para o porte de cada espécie de drogas, a fim de
que se possa presumir (presunção relativa) o caráter de
consumidor de quem a carrega consigo. Outros países assim
fizeram, variando de 20g de maconha até 200g da mesma
droga. Nada impede que o portador de 20g seja um traficante,
travestido de usuário, motivo pelo qual, desmascarado pelas
provas efetivamente produzidas nos autos – e não pelo
achismo de qualquer operador do direito – assim será
condenado.12”

Em que pese o respeito tributado ao ilustre magistrado e professor, é o caso de

indagar: pontos cegos da lei ou cegueira hermenêutica deliberada?

12
A droga da lei de drogas, http://www.conjur.com.br/2016-nov-04/nucci-nao-nada-comemorar-
10-anos-lei-drogas, acesso em 20.6.17).
21
No substancioso voto já proferido pelo eminente relator, está dito que a
interpretação do art. 33 da Lei nº 11.343/06 deve ser realizada em conformidade com
a Constituição, na medida em que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de
forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal, cuja demonstração é
ônus da acusação, verbis:

A norma do art. 28 da Lei 11.343/2006 é construída como uma

regra especial em relação ao art. 33. Contém os mesmos
elementos do tráfico e acrescenta mais um – a finalidade de
consumo pessoal. Disso resulta a impressão – falsa – de que a
demonstração da finalidade é ônus da defesa. À acusação não
seria necessário demonstrar qualquer finalidade para
enquadramento no tráfico pela singela razão de que o tipo
penal não enuncia finalidade. Em verdade, a legislação usou a
forma mais simples de construir as figuras, do ponto de vista
linguístico, mas não a que permite sua mais direta
interpretação. A presunção de não culpabilidade, artigo 5º,
LVII, da Constituição Federal, não tolera que a finalidade
diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida. [...]
Seria incompatível com a presunção de não-culpabilidade
transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse
ponto. Dessa forma, a melhor leitura é de que o tipo penal do
tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade
diversa do consumo pessoal. Sua demonstração é ônus da
acusação.

Além deste aspecto essencial, relativo à presunção de tráfico, há dois outros que dele
se desdobram: o valor probatório do depoimento policial e o protagonismo da
quantidade de droga apreendida na tipificação do crime de tráfico de drogas, muito
embora a mesma quantidade, para um juiz, seja evidência de finalidade mercantil,
enquanto para outro juiz indique uso próprio.

Nesse sentido, Felipe Figueiredo Gonçalves da Silva, em dissertação de mestrado

apresentada na Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
denominada “NÃO COMPRE, PLANTE? A tipificação penal das situações de

22
cultivo de canábis pelo Tribunal de Justiça de São Paulo”13, estudou 135 acórdãos da
Corte estadual paulista, metade sob a égide da Lei nº 6.368/76, metade sob a
vigência da Lei nº 11.343/06. O pesquisador referido intuía que após a entrada em
vigor do art. 28, §1º, da Lei nº 11.343/06, que introduziu o chamado cultivo para uso
próprio (“às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”), inexistente
na Lei nº 6.368/76, haveria na jurisprudência uma inflexão no sentido de aumentar
o número de casos envolvendo plantio de maconha tipificados como uso pessoal e
não como tráfico. O resultado encontrado, no entanto, indica o oposto, com base em
dois motivos principais: o relevo dado pelos juízes ao depoimento policial, em
especial no que diz com a finalidade (a palavra do policial a respeito da finalidade
do cultivo se revela uma espécie de rainha das provas) e a ignorância dos juízes a
respeito da capacidade produtiva do cultivo no contexto de imprecisão da elementar
“pequena quantidade”.

Nesse sentido, merece destaque recente acórdão do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul, no qual a interpretação do art. 33 em conformidade com a
Constituição da República e com a regra do ônus da prova encartada na lei
processual penal levou àquela Corte de Justiça a absolver a pessoa flagrada com
drogas e condenada em primeiro grau com base na presunção de tráfico, embasada
pelo depoimento policial:

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

TIPICIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Abordagem

13

http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/16519/(Versao%20Finalissima%2
0Deposito)%20N%C3%A3o%20compre,%20plante%20-
%20A%20tipifica%C3%A7%C3%A3o%20de%20situa%C3%A7%C3%B5es%20de%20cultivo%20de%
20canabis%20pelo%20TJSP%20(revisto).pdf?sequence=1, acesso em 20.6.17.
23
em via pública. Apreensão de 81 pedras de crack (6g). Réu
travesti, que fazia programa no local e alegou ter adquirido a
droga com o dinheiro auferido dessa atividade, para consumir
com outros dois “colegas”. Policial condutor que confirmou
a presença de outras duas pessoas com características de
usuárias com o réu. Ausência de valores em dinheiro.
Demais elementos probatórios que confortam a versão
defensiva (consumo compartilhado), gerando dúvida
relevante sobre a hipótese acusatória. Tipicidade. Insuficiência
probatória. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

Ademais, embora em um primeiro momento pareça

expressiva a quantidade de droga (81 pedras de crack), o
registro de ocorrência informa que a pesagem dessa substância
somava apenas 6 gramas (fl. 15), montante pouco significativo
e possivelmente consumível entre três pessoas. (...) Importa
salientar que admitir como verdadeira a palavra do réu não
conduz à descredibilização da palavra dos policiais, os quais
não presenciaram quaisquer atos de traficância, e nesse
sentido nada puderam afirmar senão conclusões pessoais
construídas pela sua experiência profissional. No caso em
análise, a versão do acusado vem respaldada por diversos
elementos de prova auferidos do caderno processual,
constituindo hipótese relevante que gera dúvida sobre a
conduta denunciada. Assim, diante das circunstâncias do
caso concreto, que revelam a possibilidade de consumo
compartilhado (figura típica prevista no artigo 33, § 3º, da
Lei 11.343/06), remanesce dúvida sobre a hipótese

24
 acusatória denunciada, impondo-se a absolvição por
insuficiência probatória. (TJRS, 3ª CCrim., Ap. nº 70064451495,
v.u., j. 20.7.16).

O impacto do art. 28 no sistema carcerário é sentido ainda na aplicação da pena, na

medida em que uma condenação por este crime gera reincidência, malgrado a
ausência da pena de prisão infira não haver qualquer lesividade na conduta. Tal
determinação impossibilita a substituição da pena ou mesmo a imposição de regime
prisional mais brando. Neste sentido é o entendimento pacificado do Superior
Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO
ANTERIOR POR USO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA.
Revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência
em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista
no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, pois a jurisprudência deste
Tribunal Superior, acompanhando o entendimento do col.
Supremo Tribunal Federal, entende que não houve abolitio
criminis com o advento da Lei n. 11.343/2006, mas mera
"despenalização" da conduta de porte de drogas (precedentes).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1519540/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)

E mais, uma das medidas recentes mais eficazes na garantia da proporcionalidade

do tratamento penal, qual seja a decretação de que o tráfico privilegiado não é crime
hediondo14, é também limitada pela criminalização do art. 28 da Lei de Drogas.
Como tal dispositivo gera reincidência, jurisprudência consistente dos tribunais

14
STF – HC 118.533
25
estaduais, referendada pelo Superior Tribunal de Justiça determina que a pessoa já
condenada pelo porte para consumo não faz jus à minorante do art. 33, §4º:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE USO DE
ENTORPECENTES. RÉU REINCIDENTE. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE
SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO
TEMA PELO STF. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica
no sentido de que, embora tenha havido a despenalização do
porte de drogas para consumo próprio com o advento da Lei
n. 11.343/2006, a conduta descrita no art. 28 da Lei n.
11.343/2006 permanece criminalizada, razão pela qual a
existência de condenação transitada em julgado por tal delito
afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da
Lei de Drogas, pela falta do preenchimento dos requisitos
legais (réu não reincidente). [...]
(AgRg no REsp 1608398/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 07/12/2016)

Os julgados e dados aqui dispostos permitem aferir que a manutenção da

criminalização do porte de drogas para consumo vai muito além que a pena prevista
para o delito. Na verdade, o resultado final de uma condenação por porte de drogas,
quando combinada com processos posteriores, pode somar um aumento de meses,
ou até anos, de encarceramento.

IV. Revisão da produção científica internacional recente

A comunidade científica internacional tem tido intensa produção a respeito da
política de drogas corrente e buscado estudar de forma aprofundada o efeito das
26
substâncias sobre a saúde das pessoas relacionando com o custo social e econômico
da política de controle de drogas.

Artigo publicado por Csete et. al. (2016)15 na revista Lancet, a segunda mais
conceituada publicação científica sobre saúde e medicina, constatou:

Políticas destinadas a proibir ou suprimir fortemente as drogas

apresentam um aparente paradoxo. Os formuladores de
políticas dizem que elas são necessárias para preservar a saúde
e segurança públicas. Ainda assim, elas fazem aumentar,
direta ou indiretamente, a violência letal, doenças,
discriminação, migração forçada, a injustiça e o
enfraquecimento do direito das pessoas à saúde.

De forma semelhante, o British Medical Journal16, da Associação Britânica de

Medicina, destacou em seu editorial, em 2016:

A ideologia de um "mundo sem drogas" encoraja uma prática

de saúde orientada pela mesma ideologia. [As políticas de
controle de drogas] impedem a realização de pesquisas sobre
o uso medicinal da cannabis e de outras drogas proibidas,
mesmo com evidências já provadas cientificamente de
potencial benefício.

15
Csete, J., Kamarulzaman, A., Kazatchkine, M., Altice, F., Balicki, M., Buxton, J., … Beyrer, C. (2016).
Public Health and International Drug Policy: Report of the Johns Hopkins – Lancet Commission on
Drug Policy and Health. Lancet (London, England), 387(10026), 1427–1480.
http://doi.org/10.1016/S0140-6736(16)00619-X
16
The war on drugs has failed: doctors should lead calls for drug policy reform. BMJ 2016; 355:i6067.
Disponível em: http://www.bmj.com/content/355/bmj.i6067
27
Sobre os efeitos econômicos e sociais da política de controle de substâncias
específicas, como a maconha, J Rehm e B Fisher escreveram na Clinical Pharmacology
& Therapeutics, em 201517:

Na perspectiva de saúde pública, considerando os danos de

um modo geral, a maconha apresenta baixos riscos quando
comparada às outras substâncias. [...] sob o sistema de
proibição, as leis e a justiça relacionadas à maconha resultam
num extenso custo, altos níveis de encarceramento e de
antecedentes criminais na população. Em muitos países, a
maconha se constitui como foco primeiro do sistema de justiça,
encarcerando desproporcionalmente indivíduos
marginalizados.

CONCLUSÃO

Ao fim e ao cabo, a literatura científica, os dados estatísticos e pesquisas,

recomendam que a Suprema Corte brasileira dê esse importante passo,
reconhecendo a ilegitimidade da intervenção penal no que diz com a incriminação
da posse de drogas para uso pessoal.

Timbre-se que o Brasil se encontra hoje entre as nações mais atrasadas em matéria
de controle de drogas, por ainda tipificar como crime a posse de drogas para
consumo próprio. Há em curso um giro radical no modo como o estado vem
tratando a questão das drogas, como demonstra a experiência uruguaia ou
estadunidense. Mesmo no âmbito das instâncias multilaterais, a fratura no consenso
proibicionista é visível, havendo urgentes chamados para a adoção de novas
abordagens, como foi o caso da UNGASS 2016.

17
Rehm J, Fischer B. Cannabis legalization with strict regulation, the overall superior policy option
for public health. Clin Pharmacol Ther. 2015 Jun;97(6):541-4. doi: 10.1002/cpt.93. Epub 2015 May 2.
28
Mais recentemente, em comunicado oficial publicado no dia 27 de junho de 2017, a
Organização Mundial de Saúde e a Organização das Nações Unidas pediram que os
Estados adotem políticas de combate à discriminação nos serviços de saúde18. Entre
as recomendações, as organizações pedem que sejam revistas e revogadas as leis
penais que provaram ter resultados negativos para a saúde e que contrariam
evidências comprovadas em saúde pública, entre elas as leis que criminalizam o
consumo de drogas e o porte de drogas para uso pessoal.

Por todo o exposto e contando ainda com os doutos subsídios que Vossas
Excelências certamente trarão à colação quando da retomada do julgamento,
pugnam os subscritores - a Recorrente e os amici curiae abaixo apontados - pelo
provimento do recurso extraordinário em tela, de modo a extirpar do ordenamento
jurídico a antijurídica incriminação da posse de drogas para uso pessoal, com a
respetiva declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

18
Disponível em: http://www.who.int/mediacentre/news/statements/2017/discrimination-in-
health-care/en/
29
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