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 SOBRE OS AUTORES
PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Especializações em Direito Internacional e Estudos Diplomáticos pelo Centro de Direito Internacional da
Faculdade Milton Campos. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Doutorando em
Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 6ª
Região. Professor de universitário e em cursos preparatórios de Direito Constitucional, Direito
Internacional, Direitos Humanos e Direito da Seguridade Social.
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 SUMÁRIO
TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS ........................................................................................................6
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 7

2. A CONCEPÇÃO EVOLUTIVA DO CONCEITO DE HOMEM DE FÁBIO KONDER COMPARATO ........................... 7

2.1 Primeira fase: Período Axial ................................................................................................................ 7

2.2 Segunda fase: Período Medieval ......................................................................................................... 8

2.3 Terceira fase: Ética Kantiana............................................................................................................... 8

2.4 Quarta fase: A descoberta do mundo dos valores ............................................................................... 9

2.5 Quinta fase: O pensamento existencialista ......................................................................................... 9

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ..................................................................................................................... 9

4. DIREITOS HUMANOS E AS TEORIAS DO DIREITO .......................................................................................12

4.1. Jusnaturalismo ................................................................................................................................12

4.2. Positivismo ......................................................................................................................................12

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4.3. Realismo ..........................................................................................................................................13

4.4. Fundamentação moral.....................................................................................................................13

5. ASPECTOS TERMINOLÓGICOS .................................................................................................................13

5.1. Os “conceitos” de direitos humanos .................................................................................................13

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5.2. Direitos do homem ou direitos humanos ..........................................................................................14

5.3. Liberdades públicas .........................................................................................................................14

5.4. Direitos subjetivos e direitos públicos subjetivos ..............................................................................14

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5.5. Direitos fundamentais e a distinção aos Direitos Humanos ..............................................................15

6. DUPLA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS ..............................................16

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7. DIMENSÕES DE ABERTURA ......................................................................................................................16

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8. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS ...........................................................................................17

8.1. Fundamentalidade...........................................................................................................................17

8.2. Abstratividade .................................................................................................................................17

8.3. Moralidade ......................................................................................................................................17

8.4. Prioridade ........................................................................................................................................17

8.5. Inalienabilidade ...............................................................................................................................17

8.6. Irrenunciabilidade e imprescritibilidade ...........................................................................................18

8.7. Indivisibilidade .................................................................................................................................18

8.8 Interdependência ..............................................................................................................................18

8.9. Historicidade ...................................................................................................................................18

8.10 Aplicabilidade imediata ..................................................................................................................18

8.11 Vedação ao retrocesso ....................................................................................................................19

8.12. Relatividade ...................................................................................................................................19

 8.13. Universalidade ...............................................................................................................................19

9. A POLÊMICA SOBRE AS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS ..................................................................23

9.1. Direitos “de primeira geração” ........................................................................................................24

9.2. Direitos “de segunda geração” ........................................................................................................24

9.3. Direitos “de terceira geração”..........................................................................................................24

9.4. Direitos de outras gerações .............................................................................................................24

10. EFICÁCIA EXTERNA OU HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (DRITTWIRKUNG) ........................25

11. A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK .........................................................................................27

12. DEVERES FUNDAMENTAIS ............................................................................................................................27

13. LIMITES DOS DIREITOS HUMANOS.........................................................................................................27

13.1 Âmbito de proteção ........................................................................................................................27

13.2. Restringibilidade dos direitos fundamentais...................................................................................28

13.3. Limites dos limites dos direitos fundamentais e a garantia de seu núcleo essencial........................29
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13.4. Princípio da proporcionalidade ......................................................................................................30

13.5. Limites à implementação dos direitos sociais: embate entre as teorias do mínimo existencial e do
princípio da reserva do possível ............................................................................................................................32

PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITO HUMANOS ..................................................................................56

1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................58
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2. O SISTEMA GLOBAL OU ONUSIANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ..........................................58

2.1. História ............................................................................................................................................58

2.2. A Declaração Universal dos Direitos Humanos .................................................................................60

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2.3. Os Pactos de Direitos Humanos de 1966 ..........................................................................................61

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3. OS SISTEMAS REGIONAIS INTERAMERICANOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS ..........................66

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3.1. Breve histórico .................................................................................................................................66

3.2. A Carta da OEA (Carta de Bogotá) ...................................................................................................67

3.3. Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem .................................................................69

3.4. Convenção Americana de Direitos Humanos ....................................................................................71

3.5. Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) ................................................................................81

4. O SISTEMA EUROPEU DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: ..............................................................82

5. O SISTEMA AFRICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS: .............................................................85

6. OS DIREITOS HUMANOS NO MERCOSUL: .................................................................................................87

6.1. Noções Gerais sobre o Mercosul: .....................................................................................................87

6.2. O compromisso democrático do Estados-membro do Mercosul: ......................................................90

6.3. A proteção dos direitos humanos no Mercosul: ................................................................................92

7. PROCESSO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ............................................................................93

7.1. Conceito ..........................................................................................................................................93

 7.2. Classificação dos mecanismos de apuração .....................................................................................93

7.3. Justiciabilidade ................................................................................................................................94

7.4. Os Sistemas Interamericanos de Direitos Humanos ..........................................................................94

8. DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988: ................................................................................ 153

8.1. O status formal dos tratados internacionais de direitos humanos: ................................................. 153

8.2. Procedimento de ratificação dos tratados internacionais de direitos humanos: ............................. 155

8.3. O incidente de deslocamento de competência: .............................................................................. 156

9. O COMBATE À TORTURA: ...................................................................................................................... 157

9.1 Introdução: ..................................................................................................................................... 158

9.2 Conceito de tortura:........................................................................................................................ 158

9.3 Vedação absoluta: .......................................................................................................................... 161

9.4. Compromisso de tipificação penal: ................................................................................................ 162

9.5. Princípio do aut dedere, aut judicare: ............................................................................................ 163

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9.6. Dever de reparação: ...................................................................................................................... 164

9.7. Compromisso de educação e treinamento: .................................................................................... 166

9.8. Mecanismos de supervisão: ........................................................................................................... 166

9.9. Protocolo facultativo da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes: ............................................................................................................................. 169
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10. O COMBATE À DISCRIMINAÇÃO:.......................................................................................................... 171

10.1. Normas de proteção às mulheres: ................................................................................................ 173

10.2 Normas de combate à discriminação racial:.................................................................................. 188

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10.3. A proteção aos deficientes: .......................................................................................................... 207

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11. O COMBATE AO TRÁFICO DE PESSOAS: ................................................................................................ 235

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11.1. Introdução: .................................................................................................................................. 236

11.2 O Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (Protocolo de
Palermo): ........................................................................................................................................................... 236

11.3 A legislação interna sobre o tema: ................................................................................................ 241

11.4 Tratativa penal da matéria ........................................................................................................... 245

QUESTÕES .................................................................................................................................................... 252

ÍNDEX ........................................................................................................................................................... 336
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................................................... 338
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PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA

TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

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1. INTRODUÇÃO

O estudo dos direitos humanos nunca foi tão necessário e atual. Sua reafirmação deve ser
diuturna, tendo em vista que não há “jogo ganho”, não há posição consolidada. Passados 230 anos da Bill
of Rights americana, de 1791, os direitos à vida, à liberdade, à autonomia individual, à saúde e ao meio
ambiente, continuam sendo vilipendiados, menosprezados e diminuídos tanto por particulares como pelo
próprio Estado.
Talvez o estudo dos direitos humanos como eventos históricos, acabados, consolidados e,
principalmente, descontextualizados seja um problema. Exorta-se a democracia ateniense, mas se esquece
que sua aplicabilidade se restringiu aos cidadãos, maiores de 19 anos, com terras, excluindo-se os
estrangeiros, mulheres e pobres. Festeja-se a Magna Charta Libertatum, de 1215, como um documento de
limitação do poder arbitrário do Estado, mas se esquece que o documento era um contrato entre nobres e
o rei, não se aplicando à maioria da população inglesa, formada por vassalos.
Celebra-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, sem se dizer que, à época,
sua leitura deveria ser literal, isto é, excluindo-se as mulheres. Olympe de Gouges, pseudônimo de Marie
Gouze, autora da Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã foi, à época da Revolução Francesa,
guilhotinada por defender o direito das mulheres. Por fim, grande parte da doutrina sequer menciona que,
enquanto a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 foi aprovada pela Assembleia Geral da Organização
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das Nações Unidas (ONU), exortando, em seu Artigo 2º, a igualdade e universalidade dos direitos humanos,
ainda havia colônias em que seus habitantes tinham status jurídico distinto dos cidadãos das metrópoles.
Em suma, não se está discutindo a importância histórica dos documentos e experiências
mencionadas. O que se destaca é a necessidade de se entender que os direitos humanos/fundamentais, os
quais representam demandas que remontam à antiguidade, ainda hoje não são plenamente aceitos e
implementados.
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Tal “equívoco” é comum em concursos públicos, principalmente na fase objetiva, cobrando-se dos
candidatos documentos históricos relacionados aos direitos humanos. Em fases posteriores, principalmente
em concursos de magistratura e do Ministério Público, é possível a exigência de um pensamento crítico,
motivo pelo qual essa premissa inicial se faz necessária.
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2. A CONCEPÇÃO EVOLUTIVA DO CONCEITO DE HOMEM DE FÁBIO KONDER

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COMPARATO
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Fábio Konder Comparato, por sua obra “A afirmação histórica dos direitos humanos”, é o autor
nacional de maior destaque que utiliza a abordagem histórico-evolutiva dos direitos humanos, e, por isso,
será utilizada como base do presente tópico.
Inicialmente, ele aponta a necessidade de entender a evolução do conceito de homem, para,
posteriormente, compreender a ideia de direitos humanos. Para o autor, o conceito de homem pode ser
compreendido através da história em cinco fases: período axial, período medieval, a ética kantiana,
descoberta valorativa e período existencialista.

2.1 Primeira fase: Período Axial

Trata-se do eixo histórico entre os séculos VII e II a. C., em que concomitantemente em diversas
partes do mundo, coexistiram alguns dos maiores doutrinadores da História — Zaratustra, na Pérsia, Buda
na Índia, Confúcio e Lao-Tsé na China, Pitágoras na Grécia e Isaías em Israel — que abandonaram as
explicações mitológicas do mundo e fixaram diretrizes fundamentais da vida, seguidas por muitos até hoje
(COMPARATO, 2013, p. 21).
As religiões deixaram, paulatinamente, de ter um caráter nacionalista. Portanto, no período axial,
as ideias de humanidade e igualdade natural são concebidas de forma embrionária (CANOTILHO, 2003, p.
381). Isso porque, nessa época, a escravidão era considerada natural.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

Fabio Konder Comparato (2013, p. 30) destaca também que o surgimento da expressão “pessoa
humana” fecha tal período. Ela surgiu na primeira discussão conceitual entre os doutores da Igreja Católica
e não ocorreu a respeito do ser humano, mas, sim, sobre a identidade de Jesus Cristo.
Em 325 d.C., no primeiro concílio ecumênico, em Niceia, os padres concluíram que Jesus não
apresentava nem uma natureza exclusivamente divina e nem uma unicamente humana, mas, sim, uma
natureza dupla: humana e divina, reunidas em uma única pessoa, ou seja, em uma só aparência. Daí a
expressão “pessoa humana”.

2.2 Segunda fase: Período Medieval

Boécio, no século VI, rediscutindo o dogma de Niceia, concluiu que uma pessoa é a substância
individual da natureza racional. Portanto, a pessoa não é o exterior, a máscara, mas, sim, a substância.
“A forma que molda a matéria e que dá ao ser de um determinado ente individual as características de
permanência e invariabilidade” (COMPARATO, 2013, p. 32).
São Tomás D’Aquino na Summa Theologiae, adotando a definição boeciana, conclui que o homem é
composto de substância espiritual e corporal. Essa igualdade em essência da pessoa humana forma o
chamado núcleo dos direitos humanos.
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Do fundamento de igualdade entre os homens, os canonistas medievais concluíram que existem

direitos que são próprios ao homem, por sua própria natureza, e não por uma criação política.
Com base nesse fundamento, esses pensadores passaram a defender que todas as leis contrárias ao
direito natural não teriam força jurídica (vigência).

2.3 Terceira fase: Ética Kantiana

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Immanuel Kant defende que apenas o ser racional possui a faculdade de agir segundo a
representação de leis ou princípios. Um ser racional é dotado de vontade, que é uma espécie de razão,
chamada de razão prática.
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Quando um ser racional compreende algo como obrigatório para a vontade, ele representa tal
ordem ou comando por meio de um imperativo, que para Kant pode ser de dois tipos:
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Imperativo hipotético: representa a necessidade prática de uma ação possível. É considerado como
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meio de se conseguir algo.

Imperativo categórico: representa uma ação como sendo necessária em si mesma, sem relação
com qualquer finalidade exterior a ela.
Para Kant, coisas têm preço e, como tal, podem ser substituídas. Aquilo que não tem preço tem
dignidade. O ser humano, por ser racional, é insubstituível, e, portanto, dotado de dignidade.
Os seres dotados de razão são denominados pessoas e não podem servir como meio em função de
seu livre arbítrio, são, portanto, um fim em si mesmo:
No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um
preço, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa
está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela
dignidade.
O que se relaciona com as inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço
venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, é conforme a um certo gosto,
isto é a uma satisfação no jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades anímicas, tem
um preço de afeição ou de sentimento (Affektionspreis); aquilo porém que constitui a
condição só graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem somente
um valor relativo, isto é um preço, mas um valor íntimo, isto é dignidade. Ora a
moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo,
pois só por ela lhe é possível ser membro legislador no reino dos fins. Portanto a

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moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm
dignidade (KANT, 2007, p. 77).

Para Fabio Konder Comparato (2013, p. 37), a ideia de se tratar alguém como um fim em si mesmo
implica em um dever negativo de não prejudicar ninguém, e, também, em um dever positivo para favorecer
a felicidade alheia. Essa dupla concepção é essencial para a compreensão das dimensões positivas e
negativas de todos os direitos fundamentais.

2.4 Quarta fase: A descoberta do mundo dos valores

Para Nietzsche o bem e o mal não se encontram confinados a objetos ou ações exteriores à nossa
personalidade, mas, sim, a uma avaliação (COMPARATO, 2013, p. 37).
Trata-se de uma preferência que cada indivíduo tem sobre os bens da vida. As pré-compreensões
dos seres humanos surgem de suas avaliações individuais dos bens da vida.
O ser humano é, portanto, o único ser vivo que dirige sua vida em função de preferências
valorativas. As pessoas, em função de valores éticos que apreciam, se submetem voluntariamente a essas
normas valorativas, tornando-se “legisladores universais” (COMPARATO, 2013, p. 38).
Com essa virada de compreensão, os direitos humanos passaram a corresponder a um conjunto de
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valores hierarquicamente superiores, prevalecentes no meio social (COMPARATO, 2013, p. 39).

Porém, essa hierarquia social nem sempre é espelhada no ordenamento jurídico, gerando uma
eterna tensão entre a consciência jurídica da coletividade e as normas positivadas pelo Estado.

2.5 Quinta fase: O pensamento existencialista

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Como última fase, dado conceito de pessoa, Fabio Konder Comparato (2013, p. 39) cita os
ensinamentos existencialistas de Heidegger e Marx.
A essência da personalidade humana não se confunde o papel desempenhado em sua vida. A
pessoa não é personagem (COMPARATO, 2013, p. 39). A identidade de cada pessoa é inconfundível.
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Para Heidegger, ainda que seja possível morrer em lugar de outro, é impossível assumir a
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experiência existencial da morte alheia.

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Marx, por sua vez, ressaltava que o homem não é um ser abstrato, ancorado fora do mundo. O
homem é o mundo do homem, o Estado, a sociedade.
Ambas as afirmações querem dizer que o homem tem como característica ser um ser-no-mundo.
Apesar de dotado de razão, é após o nascimento, na sua interação social, que o homem se constrói.
A característica de cada um é moldada por todo o peso do passado, mas não deixa de ser evolutivo.
O ser humano é um contínuo devir. O ser humano evolui, mas está em eterna transformação. Ele tem como
característica singular ser permanentemente inacabado (COMPARATO, 2013, p. 42).
Portanto, surge a noção de historicidade dos direitos humanos. Eles estão sempre em evolução,
porque o homem não é um ser finito.

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

É possível aferir antecedentes dos direitos fundamentais próximos e remotos. Os remotos são
aqueles previstos no período axial, como as leis atenienses e a própria Bíblia.
A Magna Charta Libertatum, de 15 de junho de 1215, rigorosamente falando, é uma carta de
franquia medieval do rei João Sem Terra aos barões ingleses. Contudo, em função de sua redação, a
interpretação do texto passou a servir como base de diversos documentos posteriores. André Ramos

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Tavares (2017, p. 340) destaca que a redação inicial se referia a “qualquer barão”, mas essa expressão foi
alterada para “qualquer homem livre”.
Também na história inglesa outros documentos são importantes:

• Petition Rights, de 1628;

• Habeas corpus Act, de 1679;

• Bill of Rights, de 1689.

Nos Estados Unidos, após a declaração da independência das 13 Colônias, ficou decidido que os
novos Estados deveriam adotar suas próprias constituições. O Estado da Virgínia apresentou uma
Declaração de Direitos, na convenção de 12 de junho de 1776, sob a influência de James Madison. A
Declaração de Direitos da Virgínia (Declaração do bom povo da Virgínia) adotou uma fundamentação
jusnaturalista justificar os referidos direitos dizendo:
Todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes e têm direitos
inatos, os quais, entrando em sociedade, não podem, mediante convenção, privar ou
espoliar a posteridade, a saber, o gozo da vida, da liberdade, mediante a aquisição e a
posse da propriedade, e o direito de buscar e obter felicidade e segurança.
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A Constituição americana de 1787 não trouxe, em sua redação originária, uma declaração de
direitos. Foram as 10 primeiras emendas constitucionais, de 1791, que acrescentaram o Bill of Rights ao
documento.
Na França, Gilbert du Motier, o marquês de La Fayette, propôs à Assembleia Nacional de 1789 a
elaboração de uma Constituição para a França, bem como a de uma declaração de direitos. A Declaração da
Virgínia foi a fonte inspiradora para o documento francês. André Ramos Tavares ressalta que a declaração
francesa incorreu em um vício de linguagem ao utilizar um vocabulário descritivo, enquanto, na verdade,
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ela teria natureza constitutiva de direitos.

Georg Jellinek tem uma obra clássica que compara as duas declarações. Para o autor, o documento
francês destaca intensamente a igualdade perante a lei; já o americano apenas menciona essa igualdade,
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em função de sua obviedade na experiência das colônias. A declaração francesa não teria trazido nenhuma
novidade, deixando ainda de mencionar o direito de associação, de reunião, de liberdade de circulação e o
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direito de petição. Em relação à liberdade de expressão, a declaração francesa é tímida e não toca a
liberdade religiosa, como a americana, mas, sim, a tolerância. Em comum, ambas declarações visam à
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definição de limites do poder do Estado.

O segundo grande período histórico seria o da virada dos Estados do modelo liberal para o social.
Ao final da Primeira Guerra Mundial, identificadas as falácias do modelo capitalista — em especial a ilusória
“mão invisível” do mercado, que por si só, chegaria ao equilíbrio —, os Estados passam a ter uma postura
ativa, intervindo na economia e prestando serviços públicos.
A primeira constituição social foi a mexicana de 1917, mas a mais importante, sob esse aspecto,
foi a Constituição de Weimar, de 1919.
A Constituição de Weimar trazia um rol de direitos liberais como:

• Igualdade perante a lei (art. 109);

• Liberdade de locomoção (art. 111);

• Direito das minorias linguísticas (art. 113);

• Princípio da legalidade (art. 114);

• Inviolabilidade do domicílio (art. 115);

• Irretroatividade da lei penal (art. 116);

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• Inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 117);

• Liberdade de reunião (art. 123);

• Liberdade de expressão (art. 118).

Por outro lado, a “inovação” da Constituição de Weimar foi a previsão dos direitos sociais:

• Proteção à família e à maternidade (art. 119);

• Acesso gratuito à arte, à ciência e à educação (art. 142);

• Prestação de educação pública para os jovens (art. 143);

• Obrigatoriedade da educação básica (art. 145);

• Direitos trabalhistas (arts. 157-165);

• Direitos previdenciários (art. 161).

Ademais, Luís Roberto Barroso (2020, p. 57) ensina que a Constituição Alemã de 1919 previa que a
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economia deveria ser “organizada sobre os princípios da justiça”, com o propósito de realizar a “dignidade
para todos” (art. 151). Instituindo também a função social da propriedade, ao utilizar a expressão “a
propriedade obriga” (art. 153).
Em âmbito nacional, a Constituição de 1934 é considerada uma constituição social, influenciada
diretamente pela Constituição de Weimar.
Concomitante ao surgimento dos direitos sociais em âmbito nacional — ao final da Primeira Guerra
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Mundial, em âmbito internacional — fecha-se o que Fabio Konder Comparato (2013, p. 67) chama de
primeira fase de internacionalização dos direitos humanos.
Flávia Piovesan (2020, p. 203) explica que essa primeira fase do processo de internacionalização dos
direitos humanos é composta pelos tratados de direito humanitário (Convenção de Genebra de 1864 à
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Convenção de Genebra de 1929) e pelo surgimento da Liga das Nações e da Organização Internacional do
Trabalho (OIT). Através desses marcos, o conceito de soberania estatal é redefinido, alçando-se o indivíduo
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ao status de sujeito do direito internacional.

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O direito humanitário tem por fim limitar a atuação estatal durante as guerras, observando direitos
fundamentais dos militares postos fora de combate e das populações civis (PIOVESAN, 2020, p. 204). A Liga
das Nações buscou a promoção da cooperação, da paz e da segurança entre os Estados, condenando a
agressão interna e defendendo a integridade territorial e a independência de seus membros, contando
ainda com previsões genéricas sobre direitos humanos (PIOVESAN, 2020, p. 205). Já a OIT foi criada para
promoção de padrões internacionais mínimos de condições de trabalho e bem-estar (PIOVESAN, 2020, p.
205).
Celso D. de Albuquerque Mello (2002, p. 907) inclui os tratados de proibição ao tráfico de escravos
na primeira fase de internacionalização da proteção dos direitos humanos. O primeiro país a abolir o tráfico
de escravos foi a Dinamarca, em 1792. Já em âmbito internacional, o tratado de Paris de 1814 é o marco
inicial para o fim do tráfico de escravos, sendo sucedido pela declaração no Congresso de Viena de 1815 e
pelo segundo Tratado de Paris, de 1815. A convenção de Saint-Germain de 1919 revogou os tratados
anteriores, obrigando os Estados a pôr fim à escravidão e ao tráfico de escravos (MELLO, 2002, p. 908),
sendo sucedida por um tratado firmado no seio da Liga das Nações em 1926.
O final da Segunda Guerra Mundial gera efeitos na proteção dos direitos humanos, tanto do ponto
de vista nacional quanto internacional.
As constituições pós-guerra implementam o chamado Estado Democrático de Direito, em que
consolidam as conquistas das constituições liberais e sociais, ao passo que buscam dar maior efetividade ao

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

texto constitucional, reforçando o princípio da supremacia da Constituição em contraposição ao princípio

da legalidade. Passa-se a dar maior ênfase à participação popular através de instrumentos diretos do
exercício da democracia como plebiscitos, referendos e a iniciativa popular. Tanto a Lei Fundamental de
Bonn, de 1949, e a Constituição brasileira de 1988 são exemplos dessa nova etapa do constitucionalismo.
Em âmbito internacional surge o moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos (PIOVESAN,
2020, p. 210). A violação dos direitos humanos deixa de ser uma questão doméstica com o surgimento dos
sistemas de proteção de âmbito global (ou onusiano) e os sistemas regionais de proteção dos direitos
humanos.
São criadas múltiplas fontes normativas e de sistemas de proteção dos direitos humanos,
destacando-se, em âmbito global, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais de 1966. Já de âmbito regional, temos os sistemas de proteção da Carta da Organização dos
Estados Americanos (OEA) e da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também conhecida
como Pacto de San José da Costa Ricaꓼ os sistemas europeus de proteção dos direitos humanos (da Corte
Europeia de Direitos Humanos e do Tribunal, de âmbito internacional, e do Tribunal de Justiça da União
Europeia, de âmbito comunitário) ꓼ e o sistema africano pela Corte Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos.
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Por fim, no ano de 2002 entrou em vigor o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal
Internacional, o qual busca a proteção dos direitos humanos pelo combate à impunidade.
Considerando esse cenário de coexistência normativa e de sistemas protetivos (complementares e
subsidiários), vivenciamos atualmente uma verdadeira proteção multinível dos direitos humanos (URUEÑA,
2014).

4. DIREITOS HUMANOS E AS TEORIAS DO DIREITO

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4.1. Jusnaturalismo

Clássico: compreende a existência de direitos objetivos anteriores à sua positivação pelo Estado. Os
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seres humanos são dotados de direitos outorgados por um ente superior a eles. São Tomas D’Aquino, por
exemplo, desenvolveu sua teoria sobre a lex divina, lex natura e lex positivae. Há uma relação de hierarquia
Rafael Novo

entre elas. As leis divinas são as criadas por Deus. As leis naturais são leis divinas compreendidas através da
Rafael

razão humana. Já as leis positivas são aquelas escritas pelos Estados. Uma lei positiva não poderia
contrariar uma lei natural.
Moderno: defende a existência de direitos subjetivos naturais, decorrentes, por exemplo, da
racionalidade humana. O ser humano seria titular de direitos por sua própria natureza.
Para ambas as correntes há preceitos jurídicos, como os direitos humanos, que são anteriores e
justificadores do Direito positivo (TAVARES, 2017, p. 345).
O processo de positivação dos direitos humanos é a consagração normativa e algo previamente
existente. O processo de positivação é declaratório.

4.2. Positivismo

A própria denominação “direitos naturais” é uma noção sem sentido para os positivistas. A
designação natural implica em aceitação de algo que se sustenta por si só, independentemente de qualquer
fórmula de positivação (TAVARES, 2017, p. 345).
Para os positivistas a positivação de preceitos jurídicos tem natureza constitutiva. Os direitos só
surgem quando são positivados e aceitos pelo Estado. No mais, o que há são expectativas de direitos.
André Ramos Tavares (2017, p. 340), adotando uma posição positivista, aponta que, para se falar

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

de direitos fundamentais, é necessária a reunião de três elementos:

Estado: sem o qual a proclamação de direitos não seria exigível;
Indivíduo: o detentor de tais direitos (ainda que reunido em uma coletividade). É também possível
destinatário das limitações desses direitos;
Consagração escrita: texto com vigência territorial e superioridade aos demais atos normativos.

4.3. Realismo

O processo de positivação não é nem declaratório, nem constitutivo. Ele é o ponto de partida para
o desenvolvimento de técnicas de proteção dos direitos fundamentais (TAVARES, 2017, p. 346).
Para essa corrente, as condições sociais determinam o sentido real dos direitos e liberdades, pois
elas condicionam a salvaguarda e proteção desses direitos. Se um direito que se diz fundamental não pode
ser invocado, justiçável ou protegido, ele não existe de fato.
Dentre as teses realistas André de Ramos Tavares (2017, p. 346) cita a da proteção processual dos
direitos fundamentais, em que “as liberdades públicas valem, na prática, o que valem sua garantia”.
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4.4. Fundamentação moral

André de Carvalho Ramos (2019, p. 31) aponta que os direitos humanos representam os valores
essenciais de uma comunidade, retratados explicita ou implicitamente nas Constituições e nos tratados
internacionais.
Portanto, os direitos humanos não retiram sua validade da positivação estatal, mas dos valores
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morais da coletividade humana. Eles originam-se e antecedem à própria positivação, sem que se tenha uma
preconcepção fechada, como no jusnaturalismo, considerando que os valores de uma comunidade são
cambiáveis e históricos:
Assim, as normas de conduta são originadas de reflexões morais contidas nos princípios de
Novo -- CPF:

qualquer ordenamento jurídico. Os direitos morais são mais do que exigências éticas
oriundas do jusnaturalismo. São títulos, na acepção de pretensão, que permitem exercer
Rafael Novo

direitos (RAMOS, 2016, p. 58).

Rafael

5. ASPECTOS TERMINOLÓGICOS

5.1. Os “conceitos” de direitos humanos

Antonio Enrique Pérez Luño (2005, p. 23) afirma que o questionamento sobre o conceito de direitos
humanos parece ser uma questão supérflua, pois o próprio termo evidencia a atribuição de direitos a cada
ser humano. Porém, quando se indaga qual o alcance da expressão, na outorga de direitos para cada
pessoa, ou qual o conjunto de atribuições derivadas desses direitos, o que, vê são divergências profundas e
respostas contraditórias.
Para o autor, a multiplicidade dos usos do termo “direito humanos”, ou de termos correlatos, como
“direitos dos homens”, por diversos setores da sociedade, e com pontos de vistas políticos distintos, acaba
não apenas por alargar seu significado, como também torná-lo impreciso (LUÑO, 2005, p. 24). Norberto
Bobbio (2004, p. 17) destaca que a imprecisão do alcance terminológico do termo “direitos humanos” é
refletida na doutrina, sendo possível distinguir três tipos de definições:
Tautológicas: que não trazem nenhum elemento que permita caracterizar tais direitos (RAMOS,
2016, p. 30). Um exemplo desse tipo de conceituação é: “direitos do homem são os que cabem ao homem
enquanto homem” (BOBBIO, 2004, p. 17).
Formais: não especificam o conteúdo dos direitos humanos, limitando-se a indicar algo sobre seu

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regime jurídico ou pressuposto (LUÑO, 2005, p. 24). Exemplo: “direitos humanos são aqueles pertencentes
a todos os homens, em virtude de seu regime indisponível e sui generis” (RAMOS, 2016, p. 30).
Finalísticas ou teleológicas: utilizam o objetivo ou fim, para definir os direitos humanos, suscetíveis
de diversas interpretações (LUÑO, 2005, p. 24), “estabelecendo os direitos humanos como aqueles
essenciais para o desenvolvimento digno da pessoa humana” (RAMOS, 2016, p. 31).
Além da inconsistência conceitual, a doutrina trava uma interminável e, porque não dizer,
infrutífera batalha sobre a terminologia a ser adotada: direitos do homem, direitos humanos, liberdades
públicas, direitos subjetivos e direitos públicos subjetivos ou direitos fundamentais.

5.2. Direitos do homem ou direitos humanos

Atribui-se a Thomas Paine, em 1791, na obra The Rights of Man, a difusão do termo direito do
homem, criado pelo escocês Thomas Spence na obra The Real Rights of Man, de 1775 (TAVARES, 2017, p.
350).
A ideia básica das expressões direitos humanos, ou direitos do homem, é a compreensão
jusnaturalista de que o ser humano, pelo fato de existir, é dotado de um conjunto de direitos.
Essas expressões são criticadas seja pelo teor jusnaturalista, seja porque não há direitos que não
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sejam do homem ou humanos (TAVARES, 2017, p. 348).

Por outro lado, para seus defensores, a expressão “direitos humanos” representa uma inversão da
figura deôntica (TAVARES, 2017, p. 351). A partir deles houve uma passagem de dever do súdito perante o
Estado para uma posição de direito do cidadão oponível ao soberano (LAFER, 1995, p. 140).
Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 22) faz ainda uma distinção entre as expressões
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direitos do homem e direitos humanos. Os primeiros não estariam positivados em textos constitucionais ou
tratados internacionais. Já os segundos, inscritos em tratados internacionais.

5.3. Liberdades públicas

Novo -- CPF:

O termo “liberdade pública” aparece, no singular ou no plural, nas Constituições francesas de 1814
Rafael Novo

e 1852.
Rafael

Fabio Konder Comparato (2013, p. 75) aponta que, a partir do final do século XVIII e sob a influência
de Benjamin Constant em sua obra “Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos”, a doutrina
distinguiu os termos liberdades públicas — empregando-o com um sentido político de autogoverno — e
liberdades privadas, como instrumentos de defesa do cidadão contra as ingerências estatais.
Assim, o termo direitos do homem tem natureza estritamente jusnaturalista, enquanto o termo
“liberdades públicas” tem conotação positivista, em que compete ao legislador reconhecer o direito no
plano positivo aos cidadãos (GUERRA, 2020, p. 51).
Ademais, como aponta André de Ramos Tavares (2017, p. 351), a principal crítica refere-se à
imprecisão terminológica, pelo fato de que o termo da ideia de um rol de liberdades que se contrapõe às
liberdades privadas. Ele ainda gera a ideia de um poder de agir, deixando de lado a possibilidade de
exigência de uma atuação por parte do Estado ou de terceiros.
Há autores, como Manoel Gonçalves Ferreira, que identificam as liberdades públicas com os
direitos individuais.

5.4. Direitos subjetivos e direitos públicos subjetivos

André Ramos Tavares (2017, p. 353) explica que há quem entenda que a expressão “direitos
subjetivos” é ligada a todos os atributos da personalidade, sendo os direitos humanos uma subespécie. Há

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

ainda aqueles que ligam a expressão direitos subjetivos por um lado estritamente jurídico, no sentido de
prerrogativa estabelecida em conformidade com determinadas regras.
Nesse caso, a impropriedade é a possibilidade de desaparecimento dos direitos humanos, em
função da transferência ou da prescrição.
Por fim, o termo “direitos públicos subjetivos” carrega consigo uma concepção individualista
própria de um Estado liberal, e, por isso, não abarca todo o universo dos direitos humanos existentes.

5.5. Direitos fundamentais e a distinção aos Direitos Humanos

Para José Afonso da Silva (2010, p. 163), o termo “direitos fundamentais” é justificado, pois se
refere a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia de cada ordenamento
jurídico. André Ramos Tavares (2017, p. 354), por sua vez, ressalta que o termo também se aproxima da
noção de direitos naturais, no sentido de que a natureza humana seria a portadora de certos direitos
fundamentais.
Ingo Sarlet (2020, p. 315), por sua parte, aponta que o termo “direitos fundamentais” aplica-se aos
direitos reconhecidos na esfera do direito constitucional positivo de um Estado. Trata-se dos direitos tidos
como mais importantes em uma comunidade, e que serão inscritos nas constituições como fundamentos
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do Estado. Já o termo “direitos humanos” é utilizado em documentos de Direito Internacional, pois se

refere às posições jurídicas reconhecidas ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação
com determinada ordem constitucional (SARLET, p. 2020, p. 315).
Essa distinção formal foi adotada pela Constituição de 1988, em sua redação originária; enquanto o
art. 4º, II, referente aos princípios das relações internacionais, menciona o termo “direitos humanos”, e os
demais dispositivos constitucionais não. O Título II e o art. 5º, §1º utilizam o termo “direitos e garantias
fundamentais”. O art. 5º, LXXI, o termo “direitos e liberdades constitucionais” e o art. 60, §4º, IV, a
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expressão “direitos e garantias individuais”.

Após a Emenda Constitucional nº 45/2004, essa distinção foi mantida, ainda que de forma um
pouco mais tênue. Afinal, a redação do art. 5º, §3º utiliza a terminologia “tratado internacional de direitos
Novo -- CPF:

humanos”, mas o art. 109, V-A utiliza o termo “direitos humanos”, fazendo remissão ao art. 109, §5º, que,
por sua vez, refere-se à “finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
Rafael Novo

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte”.

Rafael

Dessa distinção meramente formal conclui-se que direitos fundamentais e direitos humanos têm o
mesmo fundamento material (a dignidade humana).
Além disso, é possível o reconhecimento de direitos fundamentais, em uma ordem constitucional,
que ainda não tenham sido positivados em um documento internacional, assim como um direito positivado
em um tratado internacional que não tenha correlação em uma ordem constitucional.
Porém, considerando que tanto os tratados internacionais (a exemplo do artigo 29 da Convenção
Americana de Direitos Humanos), quanto as constituições modernas (vide CF/88, art. 5º, §2º) têm cláusulas
de abertura ou comunicabilidade, com o intuito de abarcar a maior proteção ao ser humano. Para fins
didáticos, não seria equivocado reputar como sinônimos os termos direitos humanos e direitos
fundamentais. Essa posição foi adotada pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, na opinião
consultiva nº 16:
76. Por outro lado, o México não solicita ao Tribunal que interprete se o objeto principal
da Convenção de Viena sobre Relações Consulares é a proteção dos direitos humanos,
mas se uma norma desta Convenção diz respeito a esta proteção, ou adquire relevância à
luz da jurisprudência consultiva deste Tribunal, que interpretou que um tratado pode dizer
respeito à proteção dos direitos humanos, com independência de qual seja seu objeto
principal. Portanto, ainda quando são exatas algumas apreciações apresentadas ao
Tribunal sobre o objeto principal da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, no
sentido de que esta é um tratado destinado a “estabelecer um equilíbrio entre os

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

Estados”, isto não obriga a descartar, de plano, que este Tratado possa dizer respeito à
proteção dos direitos fundamentais da pessoa no continente americano.

6. DUPLA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS

André de Tavares Ramos (2020, p. 31) aponta que, em virtude de sua importância, os direitos
fundamentais têm uma proteção especial nos ordenamentos dos Estados.
Aquilo que os justifica como fundamentais são suas circunstâncias de fundamentalidade, que são,
simultaneamente formal e material.
A fundamentalidade formal está ligada ao direito constitucional ou internacional positivo, pois
relaciona-se com os seguintes elementos:
1. Do ponto de vista interno, sendo parte integrante de Constituição, os direitos fundamentais são
hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais;
2. Considerando o disposto no art. 60, §4º da Constituição de 1988, os direitos fundamentais são
cláusulas pétreas, e, como tal, limitam o exercício do poder constituinte derivado;
3. Ainda em âmbito constitucional brasileiro, o art. 5º, §1º impõe aplicabilidade direta e imediata
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dos direitos fundamentais, de modo que sua oponibilidade independe de complementação

infraconstitucional;
4. Em âmbito internacional, as normas de proteção dos direitos humanos são inseridas como
normas de jus cogens (MIRANDA, 2009, p. 123) e, como tal, não podem ser derrogadas pela
vontade dos Estados.
5. A fundamentalidade material diz respeito ao conteúdo dos direitos, à posição de decisão política
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fundamental da sociedade, que os eleva ao status de normas estruturantes do Estado.

Por isso, é possível haver um direito fundamental em um determinado Estado e não em outro, pois
a experiência constitucional de ambos é distinta. Aquilo que é fundamental para um nem sempre será para
outro Estado.
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7. DIMENSÕES DE ABERTURA
Rafael Novo
Rafael

André Ramos Tavares (2017, p. 364) afirma que não há um rol fechado (numerus clausus) nas
constituições, motivo pelo qual sua proteção é dinâmica, flexível ou móvel.
Busca-se evitar o engessamento ou a petrificação dos direitos fundamentais.
No âmbito da proteção dos direitos humanos, adota-se, portanto, o princípio da não tipicidade
(TAVARES, 2017, p. 365), que pode ser ilustrado pelo art. 5, §2º da Constituição de 1988:
Art. 5º (...)
§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.

Em âmbito internacional, os tratados de direitos humanos também trazem cláusulas de

comunicabilidade, possibilitando a melhor proteção possível aos direitos fundamentais, a exemplo do
artigo 29 da Convenção Americana dos Direitos Humanos:
Artigo 29. Normas de Interpretação
Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício
dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do
que a nela prevista;
b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos

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de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção
em que seja parte um dos referidos Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da
forma democrática representativa de governo; e
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza

Além da abertura expressa, André de Ramos Tavares (2017, p. 365) aponta ainda que a abertura
dos direitos fundamentais fornece ao legislado e ao juiz no caso concreto a atividade criativa na ampliação
e aplicação dos direitos fundamentais.
Além da abertura expressa, André de Ramos Tavares (2017, p. 365) aponta ainda que a abertura
dos direitos fundamentais fornece ao legislado e ao juiz no caso concreto a atividade criativa na ampliação
e aplicação dos direitos fundamentais.

8. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

Não existe consenso na doutrina quanto às principais características dos direitos humanos.
José Eliaci Nogueira Diógenes Júnior (2012) elenca 16 características dos direitos fundamentais:
universais, indivisíveis, interdependentes, interrelacionáveis, imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis,
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invioláveis, complementares, eficazes, concorrentes, históricos, efetivos e limitados, bem como, a vedação
ao retrocesso, aplicabilidade imediata e constitucionalização.
Já Robert Alexy (2014, ebook, p. 146) aponta cinco características: universalidade,
fundamentalidade, abstratividade, moralidade e prioridade. André de Carvalho Ramos (2016, p. 190)
adiciona características formais, como a superioridade normativa no plano internacional, tratando-os como
normas de jus cogens.
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8.1. Fundamentalidade

Para Robert Alexy (2014, ebook, p. 146), os direitos humanos são fundamentais na medida em que
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não protegem todas as fontes e condições do bem-estar, mas apenas os interesses e necessidades
fundamentais.
Rafael Novo

8.2. Abstratividade
Rafael

São direitos abstratos, pois sua significação, no caso concreto, pode ocorrer após uma longa
disputa, apesar de todos sermos detentores de um direito (ALEXY, 2014, ebook, p. 147).

8.3. Moralidade

Os direitos humanos detêm validade apenas moral. Portanto, para o Alexy (2014, ebook, p. 147), a
validade dos direitos humanos é sua existência.
Assim sendo, a validade dos direitos humanos independe de sua positivação, conquanto essa possa
servir para melhor garanti-los institucionalmente.

8.4. Prioridade

Robert Alexy (2014, ebook, p. 147) aponta que os direitos humanos são prioritários, pois, enquanto
direitos morais, não podem ter sua força invalidada por normas jurídico-positivas, sendo também um
padrão de interpretação das normas positivadas.

8.5. Inalienabilidade

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Para Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 28) os direitos humanos não podem ser cedidos
ou transferidos, onerosa ou gratuitamente por seus titulares, sendo inegociáveis.
Há de se distinguir a inalienabilidade da titularidade dos direitos humanos, dos eventuais efeitos
patrimoniais advindos desses direitos. Exemplo: a música Twist and Shout é autoria de Phil Medley e Bert
Russell, ainda que a sua terceira versão, gravada pelos Beatles, seja a mais famosa. O direito autoral dos
compositores, bem como a versão dos Beatles, não se confunde com a possibilidade de comercialização do
produto (letra ou música)

8.6. Irrenunciabilidade e imprescritibilidade

Ainda que voluntariamente, o sujeito não pode renunciar de seus direitos humanos. A autorização
do titular não justifica ou convalida eventual violação ao seu conteúdo (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 28).
Ademais, os direitos humanos não serão extintos por seu desuso (ROTHENBURG, 2000).

8.7. Indivisibilidade

Cada direito “constitui uma unidade incindível em seu conteúdo elementar, bem como sob o
ângulo dos diversos direitos fundamentais reconhecidos” (ROTHENBURG, 2000).
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8.8 Interdependência

Antônio Augusto Cançado Trindade (1997), explica que todos os direitos humanos são situados em
um mesmo nível, sejam eles civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais, tendo em vista sua
interdependência. Trata-se, portanto, de uma característica derivada da indivisibilidade de tais direitos.
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8.9. Historicidade

Norberto Bobbio (2004, p. 13) ensina que o elenco dos direitos humanos se modifica com as
alterações das condições históricas, das carências e dos interesses das classes do poder, e, também, dos
Novo -- CPF:

meios disponíveis para sua realização e das transformações técnicas.

Logo, aquilo que era considerado fundamental em uma época ou civilização não necessariamente
Rafael Novo

será em outra época ou cultura.

Rafael

Para Arthur Kaufmann, a historicidade dos direitos humanos não significa apenas que eles estejam
presentes de fato no tempo e na história, mas significa bem mais: que eles têm história e que sua definição
se dá ao longo do tempo e da história, configurando, pois, um “fator de ordenação objetiva e não arbitrária
para a configuração do Direito” (KAUFMANN, 1998).

8.10 Aplicabilidade imediata

Em âmbito interno, não há dúvidas acerca da aplicabilidade direta e imediata dos direitos
fundamentais, tendo em vista o disposto no art. 5º, §1º da Constituição. Ingo Sarlet (2020, p. 626) destaca
que os direitos sociais também têm aplicabilidade direta, ainda que seu alcance deva ser avaliado em seu
contexto próprio e em harmonia com outros direitos sociais.
Portanto, ainda que a concretização dos direitos sociais dependa de atividade ulterior,
normalmente legislativa, isso não quer dizer que essa concretização discricionária.
André de Carvalho Ramos (2016, p. 265), a seu turno, aponta que as normas internacionais devem
ser avaliadas conforme a intenção das partes (mens legislatoris), podendo elas serem autoaplicáveis (self-
executing) e não-autoaplicáveis (not-self executing).
Em relação à Convenção Americana de Direitos Humanos, a própria Corte Interamericana de

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Direitos Humanos (Corte IDH), na Opinião Consultiva nº 7/86, estabeleceu que o tratado é autoaplicável.

8.11 Vedação ao retrocesso

Aos Estados é vedado o retrocesso na proteção dos direitos humanos. Portanto, a proteção estatal
deve ser sempre evolutiva. A essa característica chama-se, ainda, proibição de regresso, não retorno ou
efeito cliquet (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 28).
André de Carvalho Ramos (2017, p. 290) aponta que o princípio da vedação ao retrocesso decorre
do conceito de progressividade, extraído do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais. Promulgação, bem como o Protocolo de San Salvador:
Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
Artigo 2º
1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por
esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos
planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a
assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos
direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas
legislativas.
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Protocolo de San Salvador

Artigo 1º Obrigação de Adotar Medidas
Os Estados-Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna
como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o
máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim
de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade
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dos direitos reconhecidos neste Protocolo.

8.12. Relatividade
Novo -- CPF:

Não existem direitos humanos absolutos. André Ramos Tavares (2017, p. 390) ressalta que as
limitações dos direitos humanos se dão porque:
Rafael Novo

• Eles não podem servir de escudo para a prática de atividades ilícitas;

Rafael

• Não servem para respaldar irresponsabilidade civil;

• Não podem anular os demais direitos igualmente consagrados;

• Não podem anular igual direito das demais pessoas.

Essa característica, também denominada de “cedência recíproca” ou “princípio da convivência das
liberdades” (TAVARES, 2017, p. 390), será desenvolvida melhor no tópico dos limites dos direitos humanos.

8.13. Universalidade

Das características dos direitos humanos, a que mais gera polêmica é a que está relacionada à sua
universalidade.
Arthur Kaufmann (1998, p. 13) afirma que o princípio da universalidade, cuja formulação atual tem
origem em R. M. Hare, é um princípio formal e sem conteúdo. Trata-se de uma condição transcendental
que possibilita uma argumentação racional tratada na fórmula: “todo ser humano, enquanto humano, é
portador ou possuidor de direitos humanos”. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, por
exemplo, parte de considerações desse tipo:
Artigo I. Todas os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São

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dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de
fraternidade.

André de Carvalho Ramos (2016, p. 190), discorrendo sobre o tema, ressalta que o desafio do
Direito Internacional dos Direitos Humanos é tentar ser universal na diversidade, equalizando decisões
nacionais com os conteúdos assegurados pelas normas internacionais.
Considerando os diversos modelos de Estados, seria possível justificar a pretensa universalidade
dos direitos humanos ou essa é uma forma de imposição cultural do ocidente às demais partes do globo?
Antonio Cassese (2013, p. 60) traz um rol de divergências à pretensa universalidade dos direitos
humanos sendo elas de natureza filosófica, culturais e religiosas. Já André de Carvalho Ramos (2016, p.
209), adiciona ainda divergências relacionadas ao argumento da falta de adesão dos Estados, argumentos
geopolíticos e ao argumento desenvolvimentista.
Como argumentos filosóficos, são de natureza relativista e comunitarista. Quanto aos argumentos
relativistas, André de Carvalho Ramos sintetiza suas divergências nos seguintes termos:
[...] Na visão de DONOHO os defensores do relativismo adotam três preposições: 1) que é
possível empiricamente observar divergências nos julgamentos morais entre as mais
diversas sociedades devido às diferenças culturais, políticas e sociais; 2) que tais
divergências não possuem sentido ou validade fora de seu contexto social particular; 3)
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que não há julgamentos morais justificáveis fora de contextos culturais específicos.

(RAMOS, 2016, p. 209)

Já Leilane Serratine Grubba (2015, p. 38) vê na categoria dos direitos humanos “o resultado dos
processos oriundos do marco de relações sociais ocidentais e hegemonicamente impostas pelos
desdobramentos do modo de relação baseado no capital”. Joaquin Herrera Flores (2009, p. 108), por sua
vez, afirma que os direitos humanos são produtos culturais que instituem condições de implementação de
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um sentido político forte. Eles não são neutros, pois dependem do contexto em que surgiram e da
finalidade pela qual foram produzidos (GRUBBA, 2015, p. 38). André de Carvalho Ramos cita ainda
Raimundo Panikkar, o qual argumenta “que o conceito de direitos humanos é fundado na visão
antropocêntrica do mundo, desvinculada da visão cosmoteológica que ainda predomina em algumas
culturas, o que contraria a sua alegada universalidade” (RAMOS, 2016, p. 216).
Novo -- CPF:

Antonio Cassese traz um exemplo relacionado à divergência filosófica da universalidade dos direitos
Rafael Novo

humanos. Trata-se da visão jusnaturalista dos direitos humanos. Para ele, os direitos humanos seriam
inatos à qualidade da pessoa humana e, por isso, precederiam qualquer estrutura estatal, devendo ser
Rafael

respeitada pelos governos. Logo, um Estado que viole, com suas leis ou ações, um direito humano poderá
ser legitimamente demandado por um indivíduo.
Por outro lado, países como a China, em que os direitos humanos existem apenas na sociedade e
no Estado — e apenas na medida em que estes os reconheçam —, eles não preexistem ao Estado, mas, sim,
são de acordo com ele. Dessa forma, caberia ao Estado limitá-los quando entender necessário (CASSESE,
2005, p. 62).
Outro argumento trazido por André de Carvalho Ramos é o da falta de adesão dos Estados, haja
vista que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, quando de sua aprovação na Assembleia Geral da
ONU, não contou com votos de oito países (que se abstiveram na votação): Bielorrússia, Tchecoslováquia,
Polônia, União Soviética, Ucrânia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul (RAMOS, 2016, p. 217). A essas
abstenções soma-se o fato de que diversas potências ainda possuíam colônias e dominavam territórios na
Ásia e África. Logo, a declaração seria fruto de uma visão imperialista e eurocêntrica.
Um terceiro argumento contrário à universalização seria o geopolítico. O discurso dos direitos
humanos serve como elemento de política de relações exteriores em alguns Estados (sobretudo os
ocidentais), que não corresponde às ações desses mesmos Estados em sua política interna (RAMOS, 2016,
p. 218). Portanto, trata-se de uma “cortina de fumaça” para encobrir interesses políticos e econômicos. Um
exemplo disso é a utilização do argumento de violações aos direitos humanos, empregado pelos Estados
Unidos, para dar início à II Guerra do Golfo, contrapondo-se às violações causadas pelos agentes desse país

20
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

na base naval de Guantánamo.

Outra versão de uma argumentação geopolítica dos direitos humanos trazida por André de
Carvalho Ramos (2016, p. 218) refere-se à incoerência entre a defesa, por alguns Estados, de uma
universalização desses direitos no plano externo, mas com uma margem de discricionariedade de sua
aplicação no âmbito interno. Isso ocorre, por exemplo, com posições presentes no Sistema Europeu de
Direitos Humanos, com a teoria da margem de apreciação nacional.
Há, ainda, o argumento cultural. A pretensão de universalidade é contraposta às diferenças
culturais, especialmente na relação homem/comunidade, nas culturas ocidental e nas demais culturas
(africanas, asiáticas e dos povos tradicionais). André de Carvalho Ramos (2016, p. 219) aponta, por
exemplo, que, na maioria das comunidades africanas, os direitos da comunidade precedem os direitos
individuais, sendo as decisões tomadas por consenso do grupo. Antonio Cassese vai além, ressaltando que,
nas comunidades tribais, “o indivíduo se realiza na comunidade” (CASSESE, 2005, p. 64). Ademais, surge a
contraposição entre a propriedade privada e as chamadas propriedades comunais.
Relacionado ao tema, Antonio Cassese cita, também como exemplo, o modelo de sociedade
budista, concebido com a figura de um leader (o antigo imperador) que, como um pai de família, tem todos
os poderes, autoridade e cuidado do pater familias. Assim, a liberdade não seria a garantia de um espaço
de ação sem a invasão, mas a afirmação, tanto quanto possível, do agir do indivíduo com a de seu leader,
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ao qual o indivíduo deve obediência (CASSESE, 2005, p. 63).

O autor relata, ainda, distinções análogas advindas de outras culturas e religiões. Em comunidades
confucionistas, o núcleo central da sociedade é a família, e, dentro dessa estrutura social, o papel
fundamental é desenvolvido pelo chefe de família, devendo os outros membros do grupo respeitá-lo de
forma incondicional. Essa visão patriarcal é ampliada ao Estado de modo que o imperador é visto como um
chefe de família de deferência absoluta (CASSESE, 2005, p. 64). Ainda em relação às questões religiosas, o
autor aponta também os conflitos ideológicos da relação homem/mulher nas culturas ocidentais e nos
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Estados islâmicos, que adotam a sharia como lei.

Outra objeção cultural, além daquela baseada na dicotomia indivíduo-comunidade,
relaciona-se a específicos direitos que refletiriam um viés cultural ocidental e muitas vezes
apenas de algumas de suas regiões. Lindgren Alves, embaixador brasileiro com ativa
Novo -- CPF:

participação na Conferência Mundial de Viena, relatou que algumas delegações de

Estados afirmaram em plenário e nas suas discussões de trabalho que a Conferência
Rafael Novo

“correspondia a uma tentativa de imposição de valores ocidentais sobre o resto do

mundo” (RAMOS, 2016, p. 220).
Rafael

André de Carvalho Ramos (2012, p. 99) evidencia, também, argumentos desenvolvimentistas

contrários à pretensa universalidade dos direitos humanos. O núcleo dessas teses seria a de que os direitos
humanos exigem um estágio de desenvolvimento superior para sua proteção e implementação. Ou seja,
busca-se justificar o descumprimento de normas de direitos humanos sob a alegação de falta de recursos
econômicos. No Brasil, por exemplo, é correlata a essa argumentação a teoria da reserva do possível,
utilizada amplamente pelo Estado para justificar falhas na implementação de direitos econômicos e sociais.
As críticas feitas à pretensão universalista dos direitos humanos têm também forte contra-
argumentos.
Quanto às objeções filosóficas, André de Carvalho Ramos (2016, p. 222) aponta que existem
conceitos como o de justiça, Direito, legitimidade, dignidade humana ou participação comunitária, que são
encontrados em qualquer sociedade.
Para o autor, não se deve confundir a origem europeia e antropocêntrica das primeiras cartas
relacionadas aos direitos humanos com uma generalização de um pseudocaráter ocidental desses direitos.
Ainda sobre o aspecto cultural de relativização da pretensão de universalidade dos direitos
humanos, o autor defende que ela só poderia ser aceita como cláusula de salvaguarda àqueles que
desejarem exercer os direitos de escolha, mas não como pressuposto de coação para que outros se

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

submetam a comportamentos sob o argumento de força ser uma “prática tradicional” (RAMOS, 2016, p.
223).
Em sentido análogo, Antonio Cassese (2005, p. 70) defende, como forma de representação de uma
universalidade que se compatibiliza com a sociedade plural moderna, a teoria do “consenso da vítima”, em
que um ativista de direitos humanos jamais poderia atuar sem que estivesse em jogo a vida humana ou um
dano grave ou irreparável. Portanto, “antes de proteger um indivíduo de uma violação, o ativista dos
direitos humanos deveria pelo menos estar de acordo com a vítima, que ela está sofrendo uma violação”
(CASSESE, 2005, p. 71). Hipóteses de aplicação dessa teoria seriam, por exemplo, a transfusão de sangue
em Testemunhas de Jeová, ou a aquiescência de uma potencial vítima de mutilação genitália em tribos
africanas.
Em relação aos argumentos geopolíticos, André de Carvalho Ramos ressalta que sua aplicação pode
ser feita a qualquer tema do Direito Internacional. Portanto, a crítica não deve cair no direito internacional
dos direitos humanos, mas nas características da própria sociedade internacional, pois é ela a produtora,
destinatária e aplicadora das normas do direito internacional público (RAMOS, 2016, p. 224).
Em relação ao argumento desenvolvimentista, André de Carvalho Ramos destaca que o que é
buscado, na verdade, é postergar o gozo dos direitos humanos em função de uma lógica da “razão do
Estado” (RAMOS, 2016, p. 225). O exemplo brasileiro pode ser aqui destacado, tendo em vista que, mesmo
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passando por uma crise econômica, o país está entre os 10 maiores Produtos Interno Brutos (PIBs)
mundiais, superando países como Canadá, Austrália, Suécia e Finlândia; e, em contrapartida, ocupa o 84º
lugar no ranking de desenvolvimento humano, segundo o relatório do Programa das Nações Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD) de 2020, atrás de países como o Irã (70º), Uruguai (55º) e Turquia (54º).
Contudo, considerando as dificuldades de compatibilização entre a pretensão de universalidade e o
pluralismo cultural, Antonio Cassese elenca duas tendências que buscam temperar e suavizar as divisões
ideológicas e políticas dos Estados: uma de unificação de alguns problemas cruciais; e outra de
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“regionalização” e “setorização” dos direitos humanos, isto é, “sua especificação em problemas individuais
ou em categorias singulares de pessoas” (CASSESE, 2005, p. 71).
A primeira tendência busca elencar um núcleo restrito de valores e critérios universalmente
aceitos por todos os Estados, como a vedação ao genocídio, a autodeterminação dos povos e a vedação à
Novo -- CPF:

discriminação racial (CASSESE, 2005, p. 72). Jack Donnelly, por exemplo, defende um “universalismo
Rafael Novo

relativo” por meio de um “consenso sobreposto” baseado nos seguintes critérios:

Rafael

1) Diferenças importantes em tratados são como justificação de variações até mesmo em

um nível conceitual. Embora ainda que haja uma forte justificação teórica para desvios
substancial das normas internacionais de direitos humanos, tais argumentos raramente
são de persuasão empírica no mundo contemporâneo. (Povos indígenas talvez sejam a
exceção que comprova a regra).
2) Participantes do consenso sobreposto merecem uma audiência simpática quando estão
presentes sérias razões argumentativas que justifiquem desvios limitados das normas
internacionais. Desacordo sobre “detalhes” devem ser abordados de forma distinta de
desvios sistemáticos ou ataques abrangentes. Se a consequência aos direitos humanos
consistir em uma estrutura que abranja os valores da Declaração Universal, nós
deveríamos tolerar relativamente os desvios particulares.
3) Argumentos que apontam para que uma concepção particular ou implementação é, por
razões culturais ou históricas, profundamente incrustados de um significado
extremamente importante, devem ser considerados de forma simpática. Ainda que nós
possamos desvalorizar a diversidade, as escolhas autônomas de pessoas livres não podem
ser diminuídas, especialmente quando refletem as práticas já estabelecidas ou crenças
profundas.
4) Tolerância a divergências diminui no mesmo nível que a coerção cresce. (DONNELLY,
2007, p. 301).

Flávia Piovesan, por sua vez, afirma ser necessária a abertura do diálogo entre culturas, para que,
com base em um reconhecimento recíproco, seja possível a celebração de uma cultura dos direitos

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

humanos, inspirada em um mínimo ético irredutível, alcançado por meio de um “universalismo de

confluência” (PIOVESAN, 2018, p. 250), em que o foco não será mais o choque entre civilizações, mas o
diálogo entre elas.
A outra tendência descrita por Antonio Cassese é a regionalização e a setorização dos direitos
humanos. Com a regionalização, eventuais conceitos passam a ser admitidos e utilizados de forma
represada para que, em um segundo momento, possam ser expandidos, contribuindo com a universalidade
dos direitos humanos:
Foi constatado ao contrário, como a elaboração de tratados e mecanismos de controle
regional tenha dado uma boa prova, demonstrando que “regionalização” não significa
fragmentação dos direitos humano e criação de compartimentos fechados: ao contrário,
pode-se notar uma certa tendência à “recuperação” de conceitos e interpretações, de um
âmbito regional ao outro. Em breve, qualquer quadro regional (e sobretudo, não por
acaso, o europeu) mostra uma considerável força de expansão, que pode contribuir à
marcha para a universalização. (CASSESE, 2005, p.73)

A “setorização” dos direitos humanos, por outro lado, refere-se à adoção de tratados internacionais
para problemas singulares, como o trabalho escravo, genocídio, vedação à tortura, ou discriminação racial,
ou a um grupo específico de indivíduos, como portadores de deficiência, mulheres, apátridas ou refugiados.
Nesse caso, a criação de redes normativas específicas acaba por fomentar o caminho de um tratamento
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universal.
Diante dos argumentos expostos, conclui-se, aderindo aos ensinamentos de Antonio Cassese, que a
universalidade ainda é uma meta (não muito) distante, mas será alcançável através de um percurso
tortuoso e difícil (CASSESE, 2005, p. 74). Esse caminho é percorrido pelos sujeitos do Direito Internacional
que, através do diálogo, buscarão um consenso sobre um mínimo de preceitos comuns considerados
essenciais à dignidade humana.
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9. A POLÊMICA SOBRE AS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS

Em 1979, o professor Karel Vasak proferiu uma palestra no Curso do Instituto Internacional dos
Direitos do Homem, em Estrasburgo, distinguindo os direitos humanos em três gerações, relacionando-os
Novo -- CPF:

aos ideais da revolução francesa.

Rafael Novo

Antônio Augusto Cançado Trindade, durante uma palestra que proferiu em Brasília, em 25 de maio
Rafael

de 2000, comentou que perguntou pessoalmente a Karel Vasak a razão dele ter desenvolvido essa teoria.
A resposta do jurista tcheco foi bastante curiosa: "Ah, eu não tinha tempo de preparar uma
exposição, então me ocorreu de fazer alguma reflexão, e eu me lembrei da bandeira francesa" (CANÇADO
TRINDADE, 1999). A relação entre as gerações e os ideários revolucionaram se deu da seguinte forma:
1ª geração: direitos de liberdade. São os direitos civis e políticos;
2ª geração: direitos de igualdade. São os direitos sociais, econômicos e culturais;
3ª geração: direitos de fraternidade ou solidariedade. Seriam os direitos transindividuais, difusos e
coletivos.
Essa separação geracional dos direitos foi difundida por Norberto Bobbio, no livro “A Era dos
Direitos”.
Do ponto de vista histórico, essa divisão também se mostra problemática, já que alguns direitos de
2ª geração, no plano internacional, foram positivados, antes ou concomitantemente, a direitos de 1ª
geração. Em âmbito nacional, a Constituição brasileira de 1824 já previa direitos de natureza social como
garantia dos socorros públicos e o direito à instrução primária gratuita.
Contudo, há quem utilize essa classificação apontando apenas o critério histórico constitucional,
ainda que algumas constituições, até hoje, não prevejam muitos direitos sociais e econômicos. Há autores

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que defendem, por esse critério, direitos de até 6ª geração.

9.1. Direitos “de primeira geração”

André Ramos Tavares (2017, p. 357) aponta que o primeiro direito fundamental positivado foi o de
proteção contra a prisão arbitrária (habeas corpus), promulgado pelo juiz Eduard Coke na fórmula:
“Nenhum homem pode ser levado, preso, penhorado ou encarcerado senão pelo devido processo legal e
de acordo com a lei deste país” (tradução nossa)1.
Interessante destacar que, da fórmula apresentada, é possível extrair também o direito ao devido
processo legal.
De qualquer forma, os chamados direitos fundamentais de primeira geração têm em comum
florescerem no pensamento liberal-burguês. Eles têm natureza eminentemente de defesa do indivíduo
contra o Estado, correspondendo, portanto, aos chamados direitos civis e políticos, abarcando:

• Direito à vida;

• Direito à liberdade;

• Direito à propriedade;
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• Direito à liberdade de expressão;

• Direito de participação popular.

9.2. Direitos “de segunda geração”

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Se os direitos individuais civis e políticos relacionam-se com o Estado Liberal, os chamados direitos
sociais, econômicos e culturais são fruto do Estado Social. Com as mazelas do capitalismo recém-surgido,
doutrinadores apontaram a desigualdade entre os homens e o aspecto meramente formal da liberdade e
da igualdade. São identificáveis, na Constituição de 1988, em seu art. 6º:
Novo -- CPF:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
Rafael Novo

infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 90, de 2015).
Rafael

9.3. Direitos “de terceira geração”

Os direitos fundamentais de fraternidade ou solidariedade têm como diferencial o desprendimento

de sua titularidade do homem-indivíduo (SARLET, 2020, p. 325).
Eles são destinados, portanto, à proteção de grupos humanos, tendo por característica a sua
titularidade transindividual (difusa ou coletiva). Dentre esses direitos, podem ser citados o direito ao meio
ambiente e o direito do consumidor.
Há quem insira nessa categoria as posições jurídicas decorrentes das novas tecnologias, como os
direitos reprodutivos e o direito da identidade genética ou de acesso à internet. Ingo Sarlet (2020, p. 326)
aponta que essa inclusão acaba por retirar a característica fundamental da metaindividualidade desses
direitos e, por isso, seria inoportuna.

9.4. Direitos de outras gerações

Não bastasse o próprio critério geracional ser bastante criticado, há autores que ampliam o número

1“No man can be taken, arrested, attached, or imprisoned but by due process of law and according to the law of the land”, no
original.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

de gerações, defendendo até direitos de sexta geração.

Paulo Bonavides posicionava-se pela existência de direitos de quarta geração, decorrentes da
democracia, pluralismo e informação, ancorando-se na ideia de globalização política.
Já para Ingo Sarlet (2020, p. 327), a proposta de Bonavides apresenta a vantagem de reconhecer
direitos qualitativamente diversos das gerações anteriores, mas que, em sua maior parte, têm natureza de
direitos de liberdade: direitos contra a manipulação genética, de informática, de mudança de sexo etc.
Contudo, a crítica feita pelo autor é que esse reconhecimento está longe de ser espelhado na positivação
interna, principalmente em âmbito constitucional. Há instrumentos esporádicos, como o processo decisório
nos Conselhos Tutelares ou a previsão de orçamento participativo, mas que estão longe de se alçar esse
status pretendido (SARLET, 2020, p. 328).
Paulo Bonavides defende, ainda, o direito à paz como direito de quinta geração. Contudo, esse
direito pode ser abarcado como direito de terceira geração (SARLET, 2020, p. 328).
José Alcebíades de Oliveira e Antônio Wolkmer apontam como critério classificatório da 5ª geração,
os direitos vinculados à tecnologia, informação e ciberespaço. Já Zulmar Fachin e Deise Marcelino da Silva
defendem o direito à água potável, cada vez mais rara, como um direito fundamental de 6ª geração.
Sobre essas classificações, correta a ponderação de Ingo Sarlet (2020, p. 329) que, a rigor, esses
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direitos podem ser reconduzidos às três primeiras gerações de direitos fundamentais.

10. EFICÁCIA EXTERNA OU HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

(DRITTWIRKUNG)

Em sua gênese, os direitos fundamentais tinham como destinatário o Estado (eficácia vertical).
Buscava-se a limitação das arbitrariedades do Estado-Leviatã (TAVARES, 2017, p. 386) através da dotação
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de uma esfera de atuação aos indivíduos.

Na Alemanha, Hans Carl Nipperdey, em 1954, foi o primeiro a defender a eficácia horizontal direta
dos direitos fundamentais (Drittwirkung) — que vinculariam imediatamente os agentes particulares,
independentemente de intermediação legislativa (tese da eficácia horizontal direta) (TAVARES, 2017, p.
Novo -- CPF:

386).
Rafael Novo

Segundo Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 124), a primeira crítica feita a essa posição refere-se à
previsão expressa do art. 1º, III da Lei Fundamental de Bonn de que os direitos fundamentais vinculavam os
Rafael

poderes estatais. André Ramos Tavares (2017, p. 386), por sua vez, aponta também como uma das
principais críticas a essa teoria a pretensa violação da autonomia da vontade, base das relações privadas.
Em 1956, Günter Dürig passou a defender a teoria da eficácia horizontal indireta dos direitos
fundamentais (TAVARES, 2017, p. 387). Segundo ela, os direitos fundamentais não poderiam ser aplicados
diretamente, tendo em vista não serem direitos subjetivos. Logo, para a aplicação das normas de direitos
fundamentais frente particulares, seria necessária a intermediação do legislador.
A Suprema Corte alemã, no julgamento do caso Lüth, em 1958, adotou o entendimento de que os
direitos fundamentais não poderiam atingir diretamente as relações entre os particulares (tese da
ineficácia horizontal).
Porém, em julgados posteriores, como no caso Wallraff, a Corte acaba por reconhecer efeitos
jurídico-subjetivos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (MENDES, 2012, p. 128):
Tal como enfatizado no “caso Blikfüer”, se o juiz não reconhece, no caso concreto, a
influência dos direitos fundamentais sobre a relação privadas, então ele não apenas lesa o
direito constitucional objetivo, como também afronta direito fundamental considerado
como pretensão em face do Estado, ao qual, enquanto órgão estatal, está obrigado a
observar.
Assim, ainda que não se possa cogitar de vinculação direta do cidadão aos direitos
fundamentais, podem esses direitos legitimar limitações à autonomia privada, seja no

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

plano da legislação, seja no plano da interpretação. (MENDES, 2012, p. 128).

Nos Estados Unidos, a adoção da tese do State Action Doctrine afastou a eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas, como regra. Posteriormente, com o surgimento da public function
theory, passou-se a admitir a vinculação direta apenas nas hipóteses em que os particulares estejam
atuando em situação similares frente ao Estado, como no fornecimento de energia ou transportes públicos.
Segundo ensina André de Ramos Tavares (2017, p. 388), o principal fundamento seria de que a Bill of Rights
teria como destinatário apenas o Estado.
No Brasil, o STF adota a eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, em função da
redação do art. 5º, §1ª da Constituição, sendo o precedente mais famoso o RE 201.819-8:
Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos
fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado,
mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não
apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares
em face dos poderes privados. (...) O espaço de autonomia privada garantido pela
Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que
asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada,
que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou
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com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados

em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no
domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições
postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se
impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais. (RE 201.819, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 11-10-2005, 2ª T, DJ de 27-
10-2006).
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André de Carvalho Ramos (2016, p. 293) aponta que, em âmbito internacional, há duas
modalidades de eficácia horizontal advindas de tratados. A primeira é a previsão expressa, com a
vinculação dos particulares aos termos do ato normativo. O artigo II da Convenção internacional sobre a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial é um exemplo dessa modalidade:
Novo -- CPF:

Convenção internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial

Artigo II
Rafael Novo

1. Os Estados Partes condenam a discriminação racial e comprometem-se a adotar, por

todos os meios apropriados e sem tardar uma política de eliminação da discriminação
Rafael

racial em todas as suas formas e de promoção de entendimento entre todas as raças e

para esse fim: (...)
b) Cada Estado Parte compromete-se a não encorajar, defender ou apoiar a discriminação
racial praticada por uma pessoa ou uma organização qualquer; (...)
d) Cada Estado Parte deverá, por todos os meios apropriados, inclusive se as
circunstâncias o exigirem, as medidas legislativas, proibir e por fim, a discriminação racial
praticadas por pessoa, por grupo ou das organizações;

A outra forma de aplicabilidade horizontal ocorre quando os Estados se comprometem à garantia

dos direitos humanos. André de Carvalho Ramos (2016, p. 294) explica que a obrigação dos Estados de
impedirem que particulares violem direitos humanos de outros está inserida nessa garantia.
O Brasil, por exemplo, foi condenado no caso Ximenes Lopes pela deficiência da prestação de
serviços de saúde por instituição privada conveniada ao Sistema Único de Saúde (SUS). A Corte IDH decidiu
que o Estado deve ser responsabilizado pela deficiência dos serviços de saúde, independentemente de ser
a entidade pública ou privada (§§89 e 90) 2 por elas estarem prestando um serviço público.
André de Carvalho Ramos (2016, p. 297) aponta a existência, ainda, de eficácia diagonal dos

2 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Ximenes Lopes versus Brasil: Sentença de 4 de julho de 2006 (Mérito,
Reparações e Custas). Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf. Acesso em: 22 de
dezembro de 2023.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

direitos humanos, ocorrida em situações de vulnerabilidade entre particulares, como nas relações de
consumo ou trabalhistas.

11. A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

Georg Jellinek, no século XIX, desenvolve a teoria dos quatro status, relacionando a posição do
indivíduo perante o Estado:
Status passivo (ou subjectionis): o indivíduo está em posição de subordinação frente ao Estado;
Status ativo: o indivíduo encontra-se com a competência de influir na formação de vontade do
Estado através de seus direitos políticos;
Status negativo: o indivíduo detém um espaço de liberdade em que pode agir independentemente
da ingerência estatal;
Status positivo (status civitatis): o indivíduo tem o direito de exigir do Estado uma atuação
positiva, isto é, prestacional. Exemplo: direitos à educação ou à saúde.

12. DEVERES FUNDAMENTAIS

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Para André Ramos Tavares, ao contrário da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais,
que apresenta um aspecto estático, a ideia de deveres fundamentais é uma vertente dinâmica, em que se
exige a atuação positiva dos particulares para a implementação de orientações constitucionais. Na
Constituição de 1988, podem ser citados como exemplos de direitos fundamentais:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e
incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
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pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Novo -- CPF:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente

Rafael Novo

e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,

ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
Rafael

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

13. LIMITES DOS DIREITOS HUMANOS

A discussão acerca dos limites dos direitos humanos/fundamentais é desenvolvida tanto pela
doutrina constitucionalista quanto pela internacionalista.
Ingo Sarlet (2020, p. 394) aponta que o cerne do debate se encontra na discussão de matriz
germânica relacionada aos seguintes temas:
a) Âmbito de proteção dos direitosꓼ
b) Limites dos direitos fundamentaisꓼ
c) Limites dos limites dos direitos fundamentais.

13.1 Âmbito de proteção

Segundo os ensinamentos de Ingo Sarlet (2020, p. 394), o âmbito de proteção de um direito

fundamental refere-se aos pressupostos fáticos instituídos pela norma jurídica, ou seja, ao bem jurídico

27
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

protegido.
Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 34) explica que, quanto ao âmbito de proteção de um direito
individual, é necessário identificar não apenas o objeto protegido (o que é?) como também o tipo de
agressão que se busca repelir (contra o que?). Assim, distinguir-se o âmbito de proteção da proteção
efetiva ou definitiva:
Na dimensão dos direitos de defesa, âmbito de proteção dos direitos individuais e
restrições a esses direitos são conceitos correlatos.
Quanto mais amplo for o âmbito de proteção de um direito fundamental, tanto mais se
afigura possível qualificar qualquer ato do Estado como restrição. Ao revés, quanto mais
restrito for o âmbito de proteção, menor possibilidade existe para a configuração de um
conflito entre Estado e o indivíduo.3

A fixação do âmbito de proteção do direito fundamental se dá nos seguintes termos:

a) identificação do bem jurídico protegidoꓼ
b) aferição de possíveis restrições expressasꓼ
c) verificação de reservas legais de índole restritiva (MENDES, 2012, p. 35).
Tem-se como exemplo o direito de propriedade, previsto no art. 5º da Constituição:
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Art. 5º (...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...)
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Em uma primeira análise, é possível identificar que a propriedade privada tem como limites o
CPF: 422.487.938-71

cumprimento da função social, podendo ser objeto de uso pelo Poder Público, nos casos de iminente perigo
público.
Porém, como bem destaca Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 35), a identificação do âmbito de
proteção acaba, muitas vezes, exigindo uma interpretação sistemática e abrangente de outros dispositivos
Novo -- CPF:

constitucionais. No caso em voga, para a análise do âmbito de proteção da propriedade na Constituição de

Rafael Novo

1988, é necessária a análise dos artigos 182, §2º, 186, 190, 191, 222 (empresas jornalísticas, de
radiodifusão sonora e de sons e imagens) e 243.
Rafael

Em âmbito internacional, a lógica é mantida, como observado na Convenção Americana sobre

Direitos Humanos:
Art. 21. Direito à Propriedade Privada
1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e
gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo
mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de
interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3. Tanto a usura como
qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem devem ser reprimidas pela
lei.

13.2. Restringibilidade dos direitos fundamentais

Além da identificação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais/humanos, outro ponto que
ganha relevo diz respeito à sua possibilidade de restrição.
Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 40) cita Friedrich Kein, para quem não há possibilidade lógica de
existir restrições a um direito individual, mas apenas a delimitação deste.

3 (MENDES, 2012, p. 35)

28
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

Essa ideia remete à chamada teoria interna (Innentheorie), em que um direito fundamental existe
desde sempre com seu conteúdo pré-definido (SARLET, 2020, p. 395).
Daí a ideia de restrição é substituída pela de limite ou, melhor dizendo, delimitação. Não se discute
mais amplitude da restrição, mas, sim, o próprio conteúdo do direito (MENDES, 2012, p. 41). Portanto,
eventual restrição a um direito pré-definido seria, por natureza, ilegítima.
Robert Alexy (2015, p. 277) ensina que, para a teoria externa (Aussentheorie), há uma distinção
entre o direito fundamental e a restrição em si:
(...) Se a relação entre direito e restrição for definida dessa forma, então, há, em primeiro
lugar, o direito em si, não restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito
após a ocorrência de uma restrição, o direito restringido (ALEXY, 2015, p. 277).

Portanto, o direito, prima facie é considerado ilimitado, sendo a restrição externa ao seu âmbito de
proteção. A restrição, segundo a teoria externa, não tem uma relação necessária ao direito, as surge a
partir de uma existência de conciliação de direitos individuais ou interesses coletivos contrapostos (ALEXY,
2015, p. 277).
Ingo Sarlet (2020, p. 396) ressalta que a adoção da teoria externa não afasta a possibilidade de
direitos sem restrições, mas, sim, a ideia que essa restrição surgirá da necessidade de compatibilização de
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bens jurídicos. Essa teoria, segundo explica o autor, oferece a vantagem, em termos jurídico-dogmáticos,
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de dinamicidade na aplicação de direitos fundamentais, mas, por outro lado, exige uma transparência
metodológica no processo de compatibilização de interesses divergentes. Aqui interessa não apenas o
resultado, mas, também, o caminho percorrido.
Os limites aos direitos fundamentais podem resultar de ações ou omissões dos poderes públicos ou
de particulares que reduzam o acesso ao bem jurídico protegido (aspecto subjetivo) ou diminuam os
deveres estatais de sua promoção (aspecto objetivo) (SARLET, 2020, p. 398).
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Os direitos fundamentais podem ser restringidos de um ponto de vista formal, de forma direta ou
indireta. De forma direta, quando a restrição decorre de disposição expressa da Constituição ou tratado. Já
de forma indireta, por meio da chamada reserva de lei, que poderá ser simples ou qualificada (quando o
próprio dispositivo condiciona a atuação do legislador). Os limites formais acabam por se confundir com a
Novo -- CPF:

delimitação do âmbito de proteção do direito.

Rafael Novo

Para além dos limites formais, é possível que a restrições substanciais dos direitos fundamentais
Rafael

que ocorrem pela colisão de bens jurídicos também protegidos:

Em outras palavras, direitos fundamentais formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de
reserva) podem ser restringidos caso isso se releve imprescindível para a garantia de
outros direitos constitucionais, de tal sorte que há mesmo quem tenha chegado a
sustentar a existência de uma verdadeira “reserva geral imanente de ponderação”.
(SARLET, 2020, p. 400).

Nesse contexto, ganha importância o estudo de outro tipo de limites, denominados limites dos
limites dos direitos fundamentais.

13.3. Limites dos limites dos direitos fundamentais e a garantia de seu

núcleo essencial

A ideia subjacente ao núcleo essencial dos direitos fundamentais é de que existem conteúdos
invioláveis desses direitos que se reconduzem a posições indisponíveis às intervenções estatais e dos
particulares (SARLET, 2010, p. 402).
Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 58) ressalta que, apesar de a ideia de proteção do núcleo
essencial dos direitos fundamentais não ser unívoco na doutrina e na jurisprudência, há dois modelos
básicos que buscam delimitar seu conteúdo:

29
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

Teoria absoluta (absolute Theorie): o núcleo essencial dos direitos fundamentais seria a unidade
substancial autônoma, que independe de qualquer situação concreta, inclusive da atividade legislativa
(MENDES, 2012, p. 58);
Teoria relativa (relative Theorie): o núcleo essencial do direito será definido de forma casuística,
considerando-se o objetivo perseguido pela norma de caráter restritiva (MENDES, 2012, p. 59).
A aferição do núcleo essencial, em ambas as teorias, será feita por meio do processo de
ponderação de proporcionalidade, ainda que em momentos distintos:
Na primeira hipótese [teoria absoluta], o respeito ao núcleo intangível dos direitos fundamentais
poderia desempenhar o papel de um “filtro” (muitas vezes subsidiário) ao exame de proporcionalidadeꓼ na
segunda [teoria relativa], estaria muito provavelmente fadado a ser absorvido por este exame. (SARLET,
2020, p. 411)
Não obstante a Constituição de 1988 não ter expressamente previsto a garantia do núcleo essencial
dos direitos fundamentais, o STF, em diversas oportunidades, a utilizou:
A Lei 11.482/2007, que resultou da conversão da MP 340, de 2006, alterou os valores das
indenizações devidas por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência
médica e suplementares. (...) Com efeito, dizer que a ação estatal deva caminhar no sentido da ampliação
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dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima efetividade possível, por certo, não significa
afirmar que seja terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na legislação
infraconstitucional, desde que, é claro, não se desfigure o núcleo essencial do direito tutelado, como seria o
caso, se fôssemos adotar a tese de que os valores devidos a título de seguro DPVAT são imodificáveis ou
irredutíveis. (...) [ARE 704.520, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-10-2014, P, DJE de 2-12-2014, Tema
771.]
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13.4. Princípio da proporcionalidade

A doutrina e a jurisprudência brasileira tendem a conceber os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade como sinônimos, ainda que os referidos princípios tenham matrizes distintas.
Novo -- CPF:

O princípio da razoabilidade é uma construção anglo-saxã. Luís Roberto Barroso (2020, p. 248)
remonta sua origem à cláusula law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215. Modernamente, sua
Rafael Novo

construção decorre das 5ª e 14ª Emendas à constituição americana.

Rafael

O princípio da razoabilidade decorre do princípio do devido processo legal.

Em sua primeira fase, o devido processo legal tinha um caráter meramente formal ou processual
(procedural due process), pois buscava garantir os aspectos formais, procedimentais dos processos. Já em
sua segunda fase, o devido processo legal passou a ter um alcance substantivo ou material (substantitive
due process), em que o poder judiciário desempenha controle de mérito sobre o exercício legislativo, em
defesa dos direitos fundamentais (BARROSO, 2020, p. 249).
O controle de constitucionalidade passa a analisar a compatibilidade entre os fins almejados e os
meios empregados pelo legislador. Por intermédio da cláusula do devido processo legal, o judiciário norte-
americano passou a proceder ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality)
das leis e atos normativos. Assim sendo, a razoabilidade surge nos Estados Unidos como parâmetro para o
controle de constitucionalidade (judicial review) (BARROSO, 2013, p. 249), em que se pressupõe equilíbrio
entre os fins e os meios.
O princípio ou postulado da proporcionalidade, por sua vez, surgiu na Alemanha no âmbito do
Direito Administrativo, servindo como limitação à discricionariedade administrativa (BARROSO, 2013, p.
249).
Após a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, a ideia de proporcionalidade passa a ter fundamento
constitucional, derivado do Estado Democrático de Direito (SARLET, 2020, p. 403). Luís Roberto Barroso

30
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

(2020, p. 250) explica que o princípio da reserva legal passou a ser concebido como princípio da reserva de
lei proporcional.
Assim como a noção de razoabilidade norte-americana, o princípio da proporcionalidade está
ligado à relação entre meios e fins.
Quanto às restrições aos direitos fundamentais, o exame da proporcionalidade dos atos estatais é
feito por meio de três máximas ou subprincípios, desenvolvidas na jurisprudência alemã:
Máxima da adequação: também denominado de pertinência, utilidade ou idoneidade. Significa que
o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;
Máxima da necessidade: por alguns, denominada exigibilidade. A adoção da medida que possa
restringir direitos só é legitimada se indispensável para o caso concreto e não puder ser substituída por
outra menos gravosa;
Máxima da proporcionalidade em sentido estrito: é a medida necessária e adequada. Deve-se
investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros
valores constitucionalizados. As vantagens da adoção da medida devem superar as desvantagens. Fala-se
em máxima efetividade e mínima restrição.
É importante destacar que o resultado do exame de proporcionalidade dos atos estatais pode
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chegar não apenas ao excesso, mas também à proteção insuficiente. Trata-se do que André de Carvalho
Ramos (2016, p. 244) chama de dimensão positiva do princípio da proporcionalidade (em contraposição à
dimensão negativa relacionada à proibição do excesso), quando se afere se o Estado cumpriu um dever de
proteção. Nesse caso, Ingo Sarlet (2020, p. 407) aponta que as máximas devem ser analisadas da seguinte
maneira:
Máxima da adequação ou da idoneidade: é necessário aferir se a medida adotada para a tutela do
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direito é apta para a proteção eficaz do bem jurídico protegidoꓼ

Máxima da necessidade ou exigibilidade: busca-se averiguar se há meio mais eficaz de proteção do
bem jurídico protegido, sem que ele intervenha de forma mais gravosa a bens fundamentais de terceiros
ou interesses da coletividade.
Novo -- CPF:

Máxima da proporcionalidade em sentido estrito: é necessário investigar se o impacto dos riscos

Rafael Novo

remanescentes após as medidas adotadas pode ser tolerado, em face da necessidade de preservação de
outros direitos pessoais ou coletivos. Nas palavras de André de Carvalho Ramos (2016, p. 244), trata-se da
Rafael

“ponderação entre os bens alcançados pela proteção pretendida a um direito e os custos impostos a outros
direitos, que serão comprimidos pela proteção ofertada”.
Em âmbito interno, o Supremo Tribunal Federal já utilizou o princípio da proporcionalidade em sua
dimensão positiva quando aferiu a constitucionalidade do delito de porte ilegal de arma de fogo
desmuniciada, por exemplo:
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA
CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS
CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM
FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO
PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA.
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um
significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes,
determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art.
227, §4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização
expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não
podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote),
expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os
direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso

31
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

(Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção

insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de
criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever
de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente (HC 104.410, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 6/3/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012
PUBLIC 27-03-2012).

Em âmbito internacional, o princípio da proporcionalidade é utilizado em suas duas dimensões. Há

vasta jurisprudência na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), por exemplo, que aponta a
inconvencionalidade das leis de anistias por retirar a proteção efetiva das normas previstas na Convenção.
O Brasil, inclusive, já foi condenado tanto no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) quanto no
caso Herzog sob os mesmos fundamentos.

13.5. Limites à implementação dos direitos sociais: embate entre as teorias

do mínimo existencial e do princípio da reserva do possível

Normalmente as discussões entre o princípio da reserva do possível e a teoria do mínimo

existencial ficam restritas a alguns manuais de Direito Constitucional, especificamente na implementação
dos direitos sociais. Porém, considerando o exposto — que as restrições aos direitos fundamentais são
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diferentes dos direitos em si — mostra-se relevante tecer algumas palavras sobre o tema.
Gilmar Ferreira Mendes (2020, p. 697) destaca que a Corte Constitucional alemã, em famoso
julgado Numerus clausus de vagas nas Universidades (Numerus-clausus-Urteil), decidiu que, em razão da
escassez de recursos, é possível que os poderes públicos possam fazer escolhas alocativas na execução de
políticas públicas.
Portanto, o princípio da reserva do possível tem ligação à dimensão economicamente relevante dos
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direitos, em especial os de natureza social em razão da preponderância de sua dimensão prestacional.

Ingo Sarlet (2020, p. 652) ressalta que a reserva do possível abarca questões de aspectos fáticos e
jurídicos:
Novo -- CPF:

Do ponto de vista fático: a escassez de recursos vincula-se ao problema da falta efetiva (em maior
ou menor medida) de recursos econômicos, humanos e técnicos;
Rafael Novo

Do ponto de vista jurídico: a reserva do possível está ligada à separação e à independência dos
Rafael

poderes. Compete ao Poder Legislativo alocar os recursos no orçamento e, ao Poder Executivo, gerir os
gastos públicos, definindo as prioridades de governo.
A jurisprudência pátria, na implementação de direitos sociais, acaba por adotar uma “reserva de
ponderação” na implementação dos direitos sociais. Porém, a reserva do possível não é um obstáculo
intransponível para a efetivação dos direitos fundamentais sociais em razão principalmente da teoria do
mínimo existencial.
O juiz e professor Otto Bachof defendia que todos os direitos fundamentais devem ser
interpretados à luz do Estado de bem-estar social. Parte-se da premissa que a dignidade humana impõe
não apenas a liberdade como também um nível mínimo de segurança social (SARLET, 2020, p. 665).
Para Ricardo Lobo Torres (1990, p. 70), o mínimo existencial tem status negativo contra a
intervenção estatal e positivo, demandando prestações dos poderes públicos:
O fundamento do direito ao mínimo existencial, por conseguinte está nas condições para
o exercício da liberdade, que, por seu turno, se expressam no princípio da igualdade, na
proclamação do respeito à dignidade humana, na cláusula do Estado Social de Direito e
em inúmeras outras classificações constitucionais ligadas aos direitos sociais (TORRES,
1990, p. 70).

Com base na ideia de mínimo existencial, compete ao Estado efetivar direitos prestacionais

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

previstos na Constituição e, também, nos tratados internacionais. Ademais, em caso de omissão do Estado
na concretização de seu mister, com base na teoria, abre-se a possibilidade de o titular do direito buscar
judicialmente sua efetivação.
A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE,
SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO
QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) (...) (ARE 745.745 AgR,
Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014)
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QUESTÕES

1. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia) Foi no período pós-Segunda Guerra Mundial
que, pela primeira vez na história, foram positivados direitos humanos, em uma tentativa de reconstrução
da sociedade marcada pelas atrocidades cometidas no regime nazista.

2. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia) Ainda antes de Cristo, foram lançados os
primeiros fundamentos intelectuais da igualdade essencial entre todos os homens e, por conseguinte, da
afirmação da existência de direitos universais.

3. (CESPE/CEBRASPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal) Todos os direitos humanos foram
afirmados em um único momento histórico.

4. (CESPE/CEBRASPE - 2012- PRF - SEDU-ES) Apesar de assegurar as liberdades individuais, a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão não foi, por si só, capaz de impedir o surgimento do processo
revolucionário conhecido como Terror.
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5. (CESPE/CEBRASPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal) As pessoas naturais que violam direitos
humanos continuam a gozar da proteção prevista nas normas que dispõem sobre direitos humanos.
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6. (VUNESP - 2018 - MPE-SP - Analista Jurídico do Ministério Público) Em relação ao conceito, evolução
histórica e dimensões dos Direitos Humanos, assinale a alternativa correta.
a) As Declarações americana (1776) e francesa (1789) são documentos relacionados aos direitos humanos
de segunda geração ou dimensão.
Novo -- CPF:

b) As distinções apresentadas na doutrina entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais

Rafael Novo

são focadas na ideia de que os direitos humanos são absolutos ao passo que os direitos fundamentais
podem ser relativizados no caso concreto.
Rafael

c) A expressão “direitos humanos” ou “direitos do homem” é reservada aos direitos relacionados com
posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem
numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são
assegurados na medida em que cada Estado os consagra.
d) Na visão majoritária da doutrina, a Declaração Universal dos Direitos Humanos não é um tratado
internacional, no sentido formal, e, apesar de orientar as relações sociais no âmbito da proteção da
dignidade da pessoa humana, não possui, em si, força vinculante.
e) Os direitos humanos de quarta geração ou dimensão são os direitos difusos relacionados à sociedade
atual, a exemplo do direito ambiental, frequentemente violados sob os mais diversos aspectos.

7. (VUNESP - 2018 - PC-SP - Delegado de Polícia) No tocante à temática dos direitos humanos,
considerando seu surgimento e sua evolução histórica, assinale a alternativa que contempla correta e
cronologicamente seus marcos históricos fundamentais.
a) O iluminismo, o constitucionalismo e o socialismo.
b) O cristianismo, o socialismo e o constitucionalismo.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

c) A Magna Carta, a Constituição Alemã de Weimar e a Declaração de Independência dos Estados Unidos da
América.
d) A Magna Carta, a queda da Bastilha na França e a criação da Organização das Nações Unidas.
e) O iluminismo, a Revolução Francesa e o fim da Segunda Guerra Mundial.

8. (FUMARC - 2018 - PC-MG - Delegado de Polícia Substituto) A formação do Estado Moderno está
intimamente relacionada à intolerância religiosa, cultural, à negação da diversidade fora de determinados
padrões e de determinados limites. Como a proteção dos direitos humanos está diretamente relacionada à
atuação do poder dos Estados na ordem interna ou internacional, podemos concluir que:
I. Ao lado do ideário iluminista da formação política do Estado, o discurso judaico-cristão criou o pano de
fundo para controlar as esferas da vida das pessoas no campo jurídico.
II. A uniformização de valores, normalmente estandardizados, como a democracia representativa, a ética e
a moral, irá refletir nos fundamentos do direito moderno.
III. O sistema jurídico e político europeu é o modelo civilizatório ideal e universal, visto ter surgido da
falência do sistema feudal, que era descentralizado, multiético e multilinguístico.
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IV. O mundo uniforme e global de hoje insere-se no contexto de afirmação do Estado nacional que está
condicionado, em sua existência, à intolerância com o diferente.
Estão CORRETAS apenas as assertivas:
a) I, II e III.
b) I, II e IV.
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c) I, III e IV.
d) II, III e IV.
Novo -- CPF:
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9. (FCC - 2018 - DPE-RS - Defensor Público) De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos
permanecem sujeitos a discussão porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses
Rafael

direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é, por definição, contínua (A Invenção
dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270). Em relação à evolução
histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere as assertivas abaixo.
I. A Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente
limitado.
II. O Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para o habeas corpus e robusteceu a já conhecida
garantia.
III. Na Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) percebe-se que a dignidade da pessoa
humana exige a existência de condições políticas para sua efetivação.
IV. O processo de universalização, sistematização e internacionalização da proteção dos direitos humanos
intensificou-se após o término da 2ª Guerra Mundial.
Está correto o que consta de:
a) I, II, III e IV.
b) I, II e III, apenas.
c) I, III e IV, apenas.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

d) II, III e IV, apenas.

e) I e IV, apenas.

10. (UECE-CEV - 2017 - SEAS – CE) Atente ao seguinte excerto: “O marco mais significativo da formação do
Direito Internacional dos Direitos Humanos [...], a partir do qual o tema entrou definitivamente na agenda
internacional e se tornou objeto de vasta regulamentação no Direito das Gentes e da atenção de vários
foros internacionais e internos, bem como referência mínima, às quais deveriam se conformar todas as
ordens jurídicas nacionais, e marco jurídico com pretensão de prevalência sobre valores tradicionais no
Direito Internacional, como a soberania nacional, a não intervenção em assuntos internos e a vontade
estatal”. O excerto acima se refere:
a) à Segunda Guerra Mundial.
b) à Revolução Francesa.
c) à Revolução Industrial.
d) ao Iluminismo.
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11. (UECE-CEV - 2017 - SEAS – CE) Atente ao seguinte enunciado: “[...] também guiada pelo ideário
iluminista, veio a consagrar inúmeros direitos da pessoa, em documentos como a Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789, e as Constituições de 1791 e de 1793, que reconheceram
expressamente a liberdade e a igualdade inerentes ao ser humano, bem como a necessidade de limitar os
poderes estatais, de modo a que estes não interferissem na esfera de liberdade dos indivíduos”. No que diz
respeito a direitos humanos, o enunciado acima faz referência ao legado resultante da:
CPF: 422.487.938-71

a) Revolução Inglesa.
b) Revolução Francesa.
Novo -- CPF:

c) Revolução Industrial.
d) Primeira Guerra Mundial.
Rafael Novo
Rafael

12. (FEPESE - 2016 - SJC-SC) Analise o texto abaixo: “A internacionalização dos direitos humanos constitui,
assim, movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às
atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. […] No momento em que os seres humanos se
tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se
abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como
paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. […] Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de
reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral.”
PIOVESAN, 2013, p. 190 O texto de Flávia Piovesan se refere ao processo de internacionalização dos
direitos humanos no cenário global e sua reconstrução a partir do final da:
a) Guerra Fria.
b) Revolução Francesa.
c) Revolução Americana.
d) Primeira Guerra Mundial.
e) Segunda Guerra Mundial.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

13. (FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) Com relação à origem histórica dos direitos humanos, um
grande número de documentos e veículos normativos podem ser mencionados, dentre eles é correto
afirmar que cada um dos documentos abaixo mencionados está relacionado com um direito humano
específico, com EXCEÇÃO de:
a) Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, 1776, que disciplinou os direitos trabalhistas e
previdenciários como direitos sociais.
b) Declaração de Direitos (Bill of Rights), 1689, que previu a separação de poderes e o direito de petição.
c) Convenção de Genebra, 1864, que teve relevante destaque no tratamento do direito humanitário.
d) Constituição de Weimar, 1919, que trouxe a igualdade jurídica entre marido e mulher, equiparou os
filhos legítimos aos ilegítimos com relação à política social do Estado.
e) Constituição Mexicana, 1917, que expandiu o sistema de educação pública, deu base à reforma agrária e
protegeu o trabalhador assalariado.

14. (MPT - 2015 - MPT - Procurador do Trabalho) Qual das seguintes cláusulas NÃO CONSTA da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 proclamada durante a Revolução Francesa:
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a) A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do

homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.
b) Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as
formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias
devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer
imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.
CPF: 422.487.938-71

c) Todos os homens em idade adulta e no pleno gozo de sua sanidade mental têm direito de votar e ser
votado.
d) A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.
Novo -- CPF:
Rafael Novo

15. (MPT - 2015 - MPT - Procurador do Trabalho) Sobre a evolução histórica dos direitos humanos, assinale
Rafael

a alternativa correta:
a) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América consiste em um rol de direitos fundamentais inserido na
Declaração de Independência proclamada por Thomas Jefferson em 1776, posteriormente incorporado aos
Artigos da Confederação.
b) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América constitui-se de normas originárias constantes da
Constituição aprovada na Convenção da Filadélfia em 1787.
c) O Bill of Rights dos Estados Unidos da América foi inserido somente em 1791 na Constituição americana,
sob a forma de emendas constitucionais.
d) O Bill of Rights formalmente não é uma norma federal nos Estados Unidos da América, mas sim uma
interpretação extensiva da Declaração de Direitos da Virginia promovida pela jurisprudência da Suprema
Corte americana.

16. (VUNESP - 2014 - PC-SP) Abalados pela barbárie recente e com o intuito de construir um mundo sob
novos alicerces ideológicos, os dirigentes das nações que emergiram como potências no período pós-
guerra, lideradas por URSS e Estados Unidos, estabeleceram, em 1945, as bases de uma futura paz,
definindo áreas de influência das potências e acertaram a criação de uma organização multilateral que

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

promovesse negociações sobre conflitos internacionais, para evitar guerras, promover a paz e a
democracia, e fortalecer os direitos humanos. A fim de que houvesse esse fortalecimento dos direitos
humanos, foi elaborado documento em 1948, pela Organização das Nações Unidas, denominado:
a) Encíclica Rerum Novarum.
b) Magna Carta.
c) Declaração Universal dos Direitos Humanos.
d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
e) Declaração do Bom Povo da Virgínia.

17. (VUNESP - 2014 - PC-SP) Considerando a evolução histórica e cronológica dos direitos humanos em
âmbito internacional, pode-se afirmar que existiram três marcos históricos fundamentais. São eles:
a) o jusnaturalismo, a promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América e a independência do
Brasil.
b) a queda do Império Romano, a queda da Bastilha, na França, e a criação da Organização das Nações
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Unidas.
c) o Iluminismo, a Revolução Francesa e o término da Segunda Guerra Mundial.
d) o totalitarismo, a queda de Hitler e a Promulgação da Constituição Brasileira de 1988.
e) a criação da Igreja Católica, o constitucionalismo e o fim da Primeira Guerra Mundial.
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18. (FCC - 2010 - AL-SP – Procurador) Considere:

I. O primeiro reconhecimento normativo da igualdade essencial da condição humana remonta a 1776 e
1789, com a proclamação das liberdades individuais e da igualdade perante a lei, nos Estados Unidos e na
Novo -- CPF:

França revolucionária.
Rafael Novo

II. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) marca outra fase de regulamentação dos direitos do
Rafael

homem, seguindo os moldes liberais clássicos de não intervenção.

III. A Declaração de Viena (1993) consagra dois aspectos que caracterizam a concepção contemporânea de
direitos humanos: o alcance universal desses direitos e a unidade indivisível e interdependente que
assumem.
Está correto o que se afirma em:
a) I e II, apenas.
b) I, II e III.
c) I e III, apenas.
d) II, apenas.
e) II e III, apenas.

19. (FUMARC - 2013 - TJM-MG - Oficial Judiciário) “Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da
Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, como o ideal comum a ser atingido por
todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo
sempre em mente esta Declaração, se esforcem, através do ensino e da educação, por promover o respeito

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional,
por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos
próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição”. O documento de que
trata a conceituação acima é a:
a) Declaração Universal dos Direitos Humanos.
b) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
c) Constituição da República Federativa do Brasil (Preâmbulo).
d) Convenção Interamericana de Direitos Humanos de São José da Costa Rica.

20. (VUNESP - 2014 - PC-SP - Escrivão de Polícia Civil) Documento histórico relevante na evolução dos
direitos humanos, elaborado no século XIII, que regulava várias matérias, de sentido puramente local ou
conjuntural, ao lado de outras que constituem as primeiras fundações da civilização moderna, que
considera que o rei se encontra vinculado pelas próprias leis que edita e que traz a essência do princípio do
devido processo legal em seu texto. Tal descrição se refere à:
a) Lei de Habeas corpus (ou Habeas corpus Act).
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b) Declaração de Direitos da Inglaterra (ou Bill of Rights).

c) Declaração de Independência dos Estados Unidos da América.
d) Magna Carta (ou Magna Charta Libertatum).
e) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
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21. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - DPE-ES - Defensor Público) A concepção contemporânea dos direitos
humanos surgiu com o término da Primeira Grande Guerra Mundial.
Novo -- CPF:

22. (VUNESP - 2013 - PC-SP - Investigador de Polícia) Dentre os documentos reconhecidos

internacionalmente e que limitaram o poder do governante em relação aos direitos do homem, encontra-
Rafael Novo

se o mais remoto e pioneiro antecedente que submetia o Rei a um corpo escrito de normas, procurava
afastar a arbitrariedade na cobrança de impostos e implementava um julgamento justo aos homens. Esse
Rafael

importante documento histórico dos direitos humanos denomina-se:

a) Talmude.
b) Magna Carta da Inglaterra.
c) Alcorão.
d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da França.
e) Bill of Rights.

23. (FUNDEP - 2019 - DPE-MG - Defensor Público, adaptada) Para a Escola Positivista, os Direitos Humanos
justificam-se graças a sua validade formal, tendo como fundamento a existência da lei positiva, cujo
pressuposto de validade se encontra em sua edição, conforme as regras estabelecidas na Constituição.

24. (INSTITUTO AOCP - 2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) Os direitos humanos constituem matéria
cuja tutela não se reserva unicamente ao âmbito doméstico dos Estados nacionais, mas também ocupa
lugar na agenda da comunidade internacional. Sobre a teoria contemporânea dos direitos humanos,

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

assinale a alternativa correta.

a) Os Direitos Humanos de defesa relacionam-se com a prerrogativa de a pessoa solicitar uma conduta
ativa do Estado a fim de promover seus direitos fundamentais.
b) Pode-se afirmar que a concepção contemporânea de Direitos Humanos é marcada pela universalidade e
pela divisibilidade desses direitos.
c) Pode ser conferida interpretação aos artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) de
forma que o exercício de um direito ali previsto anule ou restrinja o exercício de outro, destruindo esse
último direito.
d) Positivistas como Hans Kelsen e Alf Ross afirmam que os direitos humanos são direitos inatos à pessoa,
que decorrem da sua própria condição de ser humano.
e) A partir de um resgate da visão kantiana, a única condição exigida para que alguém seja titular de
Direitos Humanos é sua condição de ser humano.

25. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - MPE-SC - Promotor de Justiça Substituto) Os direitos humanos são todos
os direitos previstos em legislação nacional ou acordos e tratados internacionais que dizem respeito à
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proteção da pessoa, ao passo que os direitos fundamentais são aqueles que têm como fundamento a
dignidade da pessoa humana, estejam ou não positivados.

26. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia) Os direitos humanos são os direitos básicos
essenciais à vida.
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27. (CESPE/CEBRASPE - 2019 - CGE - CE – Auditor) A respeito dos marcos históricos, fundamentos e
princípios dos direitos humanos, assinale a opção correta.
Novo -- CPF:

a) Segundo a doutrina contemporânea, direitos humanos e direitos fundamentais são indistinguíveis; por
isso, ambas as terminologias são intercambiáveis no ordenamento jurídico.
Rafael Novo

b) Os direitos humanos estão dispostos em um rol taxativo, que foi internalizado pelo ordenamento jurídico
Rafael

brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

c) No Brasil, os direitos políticos são considerados direitos humanos e seu exercício pelos cidadãos se
esgota no direito de votar e de ser votado.
d) A dignidade da pessoa humana, princípio basilar da Constituição Federal de 1988, é fundamento dos
direitos humanos.
e) Em razão do princípio da imutabilidade, os direitos humanos reconhecidos na Revolução Francesa
permanecem os mesmos ainda na atualidade.

28. (MPE-SC - 2016 - MPE-SC - Promotor de Justiça) Conceitualmente, os direitos humanos são os direitos
protegidos pela ordem internacional contra as violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às
pessoas sujeitas à sua jurisdição. Por sua vez, os direitos fundamentais são afetos à proteção interna dos
direitos dos cidadãos, os quais encontram-se positivados nos textos constitucionais contemporâneos.

29. (ESAF - 2012 - CGU - Analista) Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Direitos do Homem não
possuem o mesmo significado. Assim, a primeira nomenclatura surgida foi a dos Direitos Fundamentais, a
qual remonta a época do jusnaturalismo.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

30. (Prefeitura de Campinas - SP - 2016 - Prefeitura de Campinas) A diferença entre direitos humanos e
direitos de cidadania é que os
a) direitos de cidadania são sinônimos dos direitos humanos não havendo, portanto, diferenças entre eles.
b) direitos humanos são restritos e os direitos de cidadania são amplos envolvendo todos que convivem
num mesmo território.
c) direitos humanos são direitos assegurados aos cidadãos quando estão fora de seu país, enquanto os
direitos de cidadania são garantidos dentro do território de nacionalidade de cada indivíduo.
d) direitos humanos pertencem a todos os sujeitos, são universais e naturais, enquanto os direitos de
cidadania são próprios aos naturais de um país.
e) direitos humanos estão garantidos na Constituição Federal, enquanto os direitos de cidadania constam
das Constituições dos Estados e das Leis Orgânicas dos Municípios.

31. (MPE-SP - 2019 - MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto) Em relação aos direitos humanos, é correto
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afirmar:
a) São aqueles previstos no plano interno dos Estados pelas Cartas Constitucionais.
b) São aqueles que ainda não estão expressamente previstos no direito interno ou no direito internacional.
c) São menos amplos que os direitos fundamentais quanto à proteção dos direitos individuais.
d) São aqueles protegidos pela ordem internacional.
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e) Podem sofrer limitações em razão de interesse dos Estados.

32. (FCC - 2019 - AFAP - Analista de Fomento – Advogado) Considere o seguinte excerto da obra
Novo -- CPF:

doutrinária ao final identificada:

Rafael Novo

“Outra característica associada aos direitos fundamentais diz com o fato de estarem consagrados em
Rafael

preceitos da ordem jurídica. Essa característica serve de traço divisor entre as expressões direitos
fundamentais e direitos humanos.
A expressão “direitos humanos”, ou direitos do homem, é reservada para aquelas reivindicações de perene
respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam
índole filosófica e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular.
A expressão “direitos humanos”, ainda, e até por conta da sua vocação universalista, supranacional, é
empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito
internacional.
Já a locução “direitos fundamentais” é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das
pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica
concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida
em que cada Estado os consagra.” (MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional, 13.ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 147)
Com base no texto transcrito,
a) não há como distinguir doutrinariamente as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, dada
a vocação universalista da proteção da pessoa humana, reconhecida nos documentos do direito
internacional.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

b) a expressão “direitos humanos” possui natureza universalista, oriunda de uma concepção filosófica
derivada do Direito Natural.
c) a expressão “direitos humanos” diz respeito ao direito positivado por cada Estado soberano e, por essa
razão, se afasta das concepções jusnaturalistas.
d) a expressão “direitos humanos”, dado o caráter nacional da positivação jurídica, não constitui objeto do
Direito Internacional Público.
e) por se tratar de concepção filosófica jusnaturalista, não limitada ao tempo e ao espaço, os direitos
fundamentais não possuem conteúdo jurídico.

33. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto) Assinale a alternativa correta:
a) A natureza fundamental dos direitos, no sistema constitucional brasileiro, decorre exclusivamente do
conteúdo dos direitos, ou seja, da circunstância de consubstanciarem decisões fundamentais sobre a
estrutura do Estado e da sociedade.
b) O sistema constitucional brasileiro alberga direitos fundamentais não expressos no texto constitucional,
mas que sejam decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal.
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c) A natureza fundamental dos direitos, no sistema constitucional brasileiro, decorre, exclusivamente, da

opção constituinte de elencá-los como tal em um catálogo de direitos fundamentais.
d) Outros direitos fundamentais não previstos pelo Constituinte originário podem ser incorporados ao
sistema constitucional brasileiro, por meio de tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, os quais,
independentemente da forma da incorporação, terão hierarquia normativa equivalente a emenda
constitucional.
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34. (CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia) Os direitos humanos são classificados como
universais porque mudam ao longo do tempo em diferentes países.
Novo -- CPF:

35. (FCC - 2021 - DPE-BA – Defensor Público) Com base no Direito Internacional dos Direitos Humanos, os
Rafael Novo

direitos humanos são

Rafael

a) regidos pela proibição do retrocesso (“efeito cliquet”) porque é vedado que se diminua ou amesquinhe a
proteção que já alcançaram.
b) irrenunciáveis porque não se perdem com a passagem do tempo.
c) universais porque são atribuídos a todos os seres humanos, com exceção dos apátridas.
d) exauríveis, o que significa que o rol de direitos positivados é taxativo, podendo ser ampliado somente
por meio de novos tratados internacionais.
e) imprescritíveis porque não é possível atribuir-lhes uma dimensão pecuniária para fins comerciais.

36. (UEG - 2013 - PC-GO - Agente de Polícia Civil) Os direitos fundamentais aplicam-se a todos os
indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica. Tal
afirmação versa sobre a relação entre Direitos Humanos e Estado, consolidando o Princípio da
a) Razoabilidade
b) Universalidade
c) Imprescritibilidade

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

d) Proporcionalidade

37. (FUNDEP - 2019 - DPE-MG - Defensor Público, adaptada) A liberdade em consentir desautoriza a
alegação de ofensa aos Direitos Humanos. Ou seja, estes não limitam a autonomia privada, principalmente
em face dos reflexos da igualdade formal das partes.

38. (MPE-PR - 2019 - MPE-PR - Promotor Substituto, adaptada) Os direitos humanos caracterizam-se pela
existência da proibição de retrocesso, também chamada de “efeito cliquet”.

39. (FCC - 2018 - Câmara Legislativa do Distrito Federal - Consultor Legislativo) Uma vez estabelecidos, os
Direitos Humanos não podem ser retirados do ordenamento, em razão do princípio da
a) inter-relacionaridade.
b) indisponibilidade.
c) inerência.
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d) vedação do retrocesso.
e) inesgotabilidade.

40. (IADES - 2017 - PC-DF - Perito Criminal) Em relação aos Direitos Humanos, é correto afirmar que
CPF: 422.487.938-71

a) os aspectos históricos e culturais não influenciam na sua aplicação e conceituação, uma vez que toda e
qualquer ofensa aos Direitos Humanos é recebida com igual repúdio e entendimento em qualquer povo,
cultura e época.
b) os Direitos Humanos são simples leis, sempre internas a uma nação, que visam a assegurar a soberania
Novo -- CPF:

desse mesmo país e a manutenção de seu povo.

Rafael Novo

c) práticas que ofenderiam a dignidade da pessoa humana, em determinada época e lugar, se aplicadas
Rafael

noutra localidade e em momento distinto, podem ser consideradas completamente normais.

d) não possuem qualquer relação com a dignidade da pessoa humana; são institutos paralelos que
possuem objetivos distintos.
e) são princípios internacionais que determinam, de forma absoluta e taxativa, quais práticas passam a ser
consideradas agressões à dignidade da pessoa humana.

41. (CESPE / CEBRASPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Considerando a teoria geral dos direitos
humanos, assinale a opção correta.
a) Consoante a teoria da margem de apreciação, nenhuma norma de direitos humanos pode ser invocada
para limitar o exercício de qualquer direito.
b) A característica da indivisibilidade dos direitos humanos decorre da constatação de que a condição de
pessoa é o único requisito para a sua titularidade de direitos e das necessidades humanas universais.
c) A superioridade das normas de direitos humanos caracteriza-se pela aferição de idoneidade, necessidade
e equilíbrio da intervenção do Estado em determinado direito fundamental.
d) O princípio da proibição do retrocesso social é uma cláusula de defesa do cidadão em face de possíveis

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

arbítrios impostos pelo legislador no sentido de desconstituir as normas de direitos fundamentais.

e) Com a inclusão dos direitos sociais no rol dos direitos do homem, antes composto apenas de direitos de
liberdade, os direitos do homem passaram a constituir uma categoria homogênea.

42. (IADES - 2019 - PC-DF - Perito Criminal) São características dos Direitos humanos
a) universalidade, indivisibilidade, renunciabilidade, historicidade, aplicabilidade imediata e caráter
declaratório.
b) universalidade, proibição de retrocesso, disponibilidade individual, historicidade, caráter meramente
declaratório e imprescritibilidade.
c) universalidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade, proibição de retrocesso,
aplicabilidade imediata e caráter declaratório.
d) universalidade, interdependência, não complementariedade, alienabilidade, renunciabilidade,
imprescritibilidade e proibição de retrocesso.
e) universalidade, irrenunciabilidade, prescritibilidade, indivisibilidade, proibição de retrocesso,
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aplicabilidade imediata e caráter declaratório.

43. (CESPE / CEBRASPE - 2015 - PRF - Policial Rodoviário Federal) Os direitos humanos têm eficácia
imediata, mas sua aplicabilidade depende de leis que os regulamentem e tornem possível sua exigibilidade.
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44. (FUMARC - 2018 - PC-MG - Delegado de Polícia Substituto) A Constituição da República de 1988 cuidou
expressamente dos direitos humanos, enumerando-os no Título que trata dos direitos e garantias
fundamentais. Existem, entretanto, outros direitos humanos não enumerados no texto, mas cuja proteção
a própria Constituição assegura, PORQUE:
Novo -- CPF:

a) decorrem do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição.

Rafael Novo

b) o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional.

Rafael

c) são criados pelo Poder Judiciário, após o trânsito em julgado das decisões.
d) surgem de necessidades que não foram previstas pelo legislador constituinte.

45. (FEPESE - 2017 - PC-SC - Escrivão de Polícia Civil) É correto afirmar sobre direitos humanos:
a) São direitos limitados a determinadas pessoas e grupos sociais.
b) Tratam-se de direitos divisíveis a parcela a sociedade, como forma de autoproteção social.
c) A sua natureza indivisível, inalienável e irrenunciável permite, a qualquer tempo, que o seu beneficiário o
renuncie quando violado.
d) De alcance geral, devem ser aplicados de forma igual e sem discriminação.
e) Somente poderão ser invocados para tutelar direitos quando houver ameaça a minorias étnicas.

46. (ESAF - 2012 - CGU – Analista) “Os direitos humanos podem ser exercidos simultaneamente e
encontram limites nos outros direitos igualmente consagrados na Constituição. Assim, pode ocorrer um
conflito entre direitos e nesse caso é preciso uma solução coerente que harmonize ambos os direitos.” Esse

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

conceito representa a seguinte característica dos Direitos Humanos:

a) Limitabilidade.
b) Complementaridade.
c) Relatividade.
d) Interrelação.
e) Indisponibilidade.

47 CESPE / CEBRASPE - 2014 - PC-DF - Agente de Polícia) De acordo com a teoria das gerações de direitos,
a primeira geração dos direitos humanos refere-se aos direitos civis e políticos; a segunda está relacionada
aos direitos econômicos, sociais e culturais; e a terceira tem como referência os direitos à paz, ao
desenvolvimento e a um meio ambiente sustentável.

48. (FEPESE - 2019 - SAP-SC - Agente Penitenciário) A teoria das gerações ou dimensões dos direitos
humanos expõe perspectivas desses direitos em que se incluem em cada geração ou dimensão
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determinados direitos e princípios. Conforme essa divisão clássica da doutrina, é correto afirmar:
a) os direitos de segunda geração ou dimensão se referem aos direitos civis e políticos, compreendendo os
direitos de liberdade, englobando as liberdades clássicas, negativas ou formais.
b) os direitos de quinta geração ou dimensão consistem na possibilidade de participação na formação da
vontade do Estado, retratando os direitos à democracia e à informação.
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c) os direitos de quarta geração ou dimensão se caracterizam por condensar os direitos e liberdades civis,
políticas, econômicas, sociais e culturais.
d) os direitos de terceira geração ou dimensão consubstanciam como titulares a coletividade, consagrando
o princípio da solidariedade e incluindo direitos como o da paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente
Novo -- CPF:

equilibrado.
Rafael Novo

e) os direitos de primeira geração ou dimensão são aqueles relativos aos direitos econômicos, sociais e
culturais, em que se acentua o princípio da igualdade.
Rafael

49. (VUNESP - 2019 - Câmara de Monte Alto - SP - Procurador Jurídico) A doutrina, ao tratar dos Direitos
Humanos de primeira geração/dimensão, estabelece que
a) são direitos à paz, ao desenvolvimento, e à autodeterminação entre outros.
b) são direitos atinentes à solidariedade social.
c) representam a modificação do papel do Estado para além de mero fiscal das regras jurídicas.
d) são denominados também direitos de defesa, ou de prestações negativas.
e) são oriundos da constatação da vinculação do homem ao planeta terra, com recursos finitos.

50. (CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-PR - Juiz Substituto) Considerando-se o surgimento e a evolução dos
direitos fundamentais em gerações, é correto afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado é considerado, pela doutrina, direito de
a) primeira geração.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

b) segunda geração.
c) terceira geração.
d) quarta geração.

51. (FCC - 2018 - DPE-MA - Defensor Público) Podem ser considerados exemplos de direitos humanos de
terceira geração o direito
a) à imigração e refúgio, à participação na economia globalizada e à segurança.
b) ao trabalho, à paz mundial e à indivisibilidade entre os direitos.
c) à propriedade imaterial, à privacidade e ao pluralismo.
d) à bioética, o direito do consumidor e os direitos culturais
e) ao meio ambiente, ao desenvolvimento e à autodeterminação dos povos.

52. (CESPE / CEBRASPE - 2018 - DPE-PE - Defensor Público) Os direitos humanos são concebidos como
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indivisíveis e universais: basta ser pessoa para ser titular de direitos e dotado de dignidade. Por sua vez, o
conceito de cidadania representa ponto fulcral na realização da democracia e na titularidade dos direitos
humanos. Na evolução dos direitos humanos, observa-se o desenvolvimento de, pelo menos, três
dimensões da cidadania, assim como três gerações de direitos humanos, todos interconectados. Acerca
desse assunto, assinale a opção correta.
a) No Brasil, a garantia das três primeiras gerações de direitos humanos deu-se na seguinte ordem
CPF: 422.487.938-71

sequencial e sucessiva: direitos civis, direitos políticos e direitos sociais.

b) Os direitos civis referem-se à possibilidade de participação do indivíduo no processo eleitoral de sua
sociedade.
Novo -- CPF:

c) A participação do cidadão no governo é característica dos direitos políticos e o seu exercício consiste na
capacidade de fazer demonstrações políticas, de organizar partidos, de votar e de ser votado.
Rafael Novo

d) Os direitos sociais garantem a liberdade e independem da participação do Estado para sua consecução.
Rafael

e) Incorporado ao direito ao desenvolvimento e aos bens comuns da humanidade, o direito ao ambiente

sadio integra a segunda geração de direitos humanos.

53. (FAPEMS - 2017 - PC-MS - Delegado de Polícia) Sobre a eficácia dos direitos fundamentais, analise as
afirmativas a seguir.
I- A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para proteger os particulares contra o
arbítrio do Estado, de modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os poderes
estatais.
II- A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na
constitucionalização do direito privado a sua gênese.
III- A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em
que se configuram desigualdades fáticas.
Está correto o que se afirma em:
a) III, apenas.

46
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

b) I e III, apenas.
c) II e III, apenas.
d) I e II, apenas.
e) I, II e III.

54. (IF-BA - 2019 - IF Baiano - Administrador) Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil,
assinale a alternativa correta.
a) As normas definidoras dos direitos e garantais fundamentais têm aplicação condicionada às leis
ordinárias e complementares elaboradas pelo Legislativo.
b) Os direitos e garantias expressos na Constituição são taxativos, não podendo o legislador inovar no
ordenamento jurídico.
c) O Brasil não se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, haja vista que representa violação à
sua soberania.
d) São direitos sociais somente a educação, a saúde, a alimentação e o transporte.
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e) É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão se dará nos casos de improbidade
administrativa, entre outras hipóteses constitucionais.

55. (CESPE / CEBRASPE - 2019 - TJ-SC - Juiz Substituto) A respeito da eficácia mediata dos direitos
fundamentais, assinale a opção correta segundo a doutrina e a jurisprudência do STF.
CPF: 422.487.938-71

a) A eficácia mediata dos direitos fundamentais independe da atuação do Estado.

b) De acordo com o STF, as normas de direitos fundamentais que instituem procedimentos têm eficácia
mediata.
Novo -- CPF:

c) Nas relações privadas, a eficácia dos direitos fundamentais é necessariamente mediata.

Rafael Novo

d) A eficácia mediata desobriga o juiz de observar o efeito irradiante dos direitos fundamentais no caso
Rafael

concreto.
e) A eficácia mediata dos direitos fundamentais dirige-se, primeiramente, ao legislador.

56. (PGR- 2011 - Procurador da República) "Eficácia Horizontal", no âmbito da Proteção Internacional De
Direitos Humanos,
a) tem o mesmo significado de "Drittwirkung".
b) se aplica à tortura como grave violação de direitos humanos no marco da Convenção da ONU contra a
Tortura de 1984.
c) não se aplica ao trabalho escravo no marco da Convenção sobre a Escravatura de 1926.
d) só se aplica à garantia de direitos humanos no âmbito do espaço público.

57. (CESPE / CEBRASPE - 2018 - TJ-CE - Juiz Substituto) De acordo com a doutrina e a jurisprudência dos
tribunais superiores acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, assinale a opção correta.
a) Síndico de condomínio não está obrigado a oportunizar o direito de defesa a morador para o qual

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

aplicará multa por comportamento antissocial.

b) As relações especiais de sujeição a que estão vinculados os militares justificam a restrição da
possibilidade de crítica pública veiculada por associação de praças do exército.
c) A exclusão de sócio de associação privada sem fins lucrativos independe do contraditório e da ampla
defesa, desde que haja previsão estatutária.
d) O efeito horizontal indireto obriga o Poder Judiciário a observar a normatividade dos direitos
fundamentais ao decidir conflitos interindividuais.
e) A eficácia horizontal imediata impõe a igualdade de tratamento dos direitos fundamentais entre
particulares, tal como ocorre nas relações entre indivíduos e o Estado.

58. (TRF - 3ª REGIÃO - 2018 - Juiz Federal Substituto) Em 1999, Damião Ximenes Lopes, pessoa com
deficiência mental, foi internado na Casa de Repouso Guararapes, na cidade de Sobral (CE), pelo Sistema
Único de Saúde (SUS), em perfeito estado físico. Poucos dias depois, sua mãe o encontrou agonizante,
sangrando, com hematomas, sujo e com as mãos amarradas para trás, vindo a falecer nesse mesmo dia,
sem qualquer assistência médica no momento de sua morte. Com a demora nos processos cível e criminal
na Justiça daquele Estado na apuração de responsabilidades, a família, alegando violação do direito à vida,
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à integridade psíquica (dos familiares, pela ausência de punição aos autores do homicídio) e ao devido
processo legal em prazo razoável, peticionou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que
veio a processar o Estado brasileiro perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Com
relação a esse caso, é CORRETO afirmar que:
a) Em face do caráter subsidiário da jurisdição internacional, foi acolhida exceção de admissibilidade por
ausência de esgotamento dos recursos internos, oposta pelo Estado brasileiro, tendo sido determinada
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pela Corte IDH a suspensão do feito até o exaurimento dos mecanismos internos de reparação.
b) A forma federativa do Estado brasileiro justificou a condenação do Estado do Ceará em litisconsórcio
passivo com a União.
Novo -- CPF:

c) Foi aplicada pela Corte IDH a doutrina da eficácia horizontal da proteção internacional dos direitos
humanos (“Drittwirkung”), responsabilizando o Estado brasileiro.
Rafael Novo

d) Petição dos familiares da vítima endereçada à Corte IDH, após o trâmite regular em que se afastou as
Rafael

preliminares do Brasil de ausência de esgotamento dos recursos internos e denunciação à lide ao Ceará, foi
acolhida com condenação da União.

59. (CESPE / CEBRASPE - 2023 - PGE-PA - Procurador do Estado do Pará – adaptada) A teoria dos status, de
Georg Jellinek, serviu como fundamento para a classificação doutrinária dos direitos fundamentais,
definindo que o status não se confunde com o direito, pois o status tem como conteúdo o “ser” e o direito
tem como conteúdo o “ter”. O autor classifica as seguintes relações de status: status passivo (ou status
subjectionis), status negativo (ou status libertatis), status positivo (ou status civitatis) e status ativo (ou
status da cidadania ativa).
60. (FUNCAB - 2014 - SEPLAG-MG – Direito) Consoante a teoria dos status dos direitos fundamentais, de
autoria de Jellinek, o direito à saúde, tal como previsto na Constituição Federal, é considerado fundamental
de status:
a) ativo.
b) negativo.
c) passivo.
d) positivo.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

61. (Quadrix - 2019 - CONRERP 2ª Região - Agente de Fiscalização) Na concepção tradicional da teoria dos
quatro status de Georg Jellinek, os direitos fundamentais não podem ser considerados como direitos de
defesa.

62. (FJG - RIO - 2014 - Câmara Municipal do Rio de Janeiro - Analista Legislativo) Conforme a Teoria Geral
dos Direitos Fundamentais, no final do Século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status,
segundo a qual:
a) os direitos fundamentais também se aplicam às relações privadas, configurando o que a doutrina
convencionou chamar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
b) o status civilitais, supremo em relação aos demais status, autoriza que o indivíduo desfrute de um
espaço de liberdade com relação a ingerência dos Poderes Públicos.
c) em uma situação ideal, sob o “véu da ignorância”, poderia o indivíduo atuar em relação ao Estado, por
abstenção, atuação, implementação imediata de direitos fundamentais e observância dos direitos
humanos.
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d) o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado por 4 status: status passivo, ativo, negativo ou positivo.

63. (TRT 23R (MT) - 2011 - TRT - 23ª REGIÃO (MT) - Juiz do Trabalho) O grande publicista alemão Georg
Jellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos" (Syzstem der subjetktiv öffentlichen),
formulou concepção original, muito citada pela doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos
fundamentais, segundo a qual o indivíduo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição
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relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações jurídicas (status), seja como sujeito de
deveres, seja como titular de direitos. Assinale qual das alternativas abaixo contém um item que não
corresponde a um dos quatro status da teoria de Jellinek:
a) status passivo (status subjectionis).
Novo -- CPF:

b) status negativus.
Rafael Novo

c) status civitatis.
Rafael

d) status socialis.
e) status activus.

64. (CESPE / CEBRASPE - 2012 - PC-AL - Delegado de Polícia) Toda pessoa tem deveres para com a sua
família, a sua comunidade e a humanidade, sendo que o direito individual é limitado pelo direito dos
demais, pela segurança de todos e pelas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

65. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - DPE-DF - Defensor Público) Toda pessoa tem direito à liberdade de
expressão, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma
impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha, não podendo o exercício desse direito
estar sujeito a qualquer tipo de restrição ou limites por parte dos Estados subscritores do pacto em apreço.

66. (FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público) É considerado pela doutrina como (sub)princípio derivado do
princípio da proporcionalidade:

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

a) Boa-fé objetiva.
b) Proibição de retrocesso social
c) Estado de direito.
d) Segurança jurídica.
e) Proibição de proteção insuficiente.

67. (FCC - 2011 - TCE-PR - Analista de Controle – Jurídica) Em matéria de colisão de direitos fundamentais,
a aplicação do princípio da proporcionalidade pressupõe, entre outros elementos, que a restrição ao
exercício de um direito fundamental somente ocorra se não houver outro meio menos gravoso e
igualmente eficiente para a solução da colisão. O elemento do princípio da proporcionalidade ao qual o
texto se refere é o da
a) necessidade.
b) adequação.
c) eficácia.
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d) proporcionalidade em sentido estrito.

e) vedação do retrocesso.

68. (PGE-MS - 2014 - PGE-MS - Procurador do Estado) Seguindo a esteira inaugurada pela Corte
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Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) em 1971, setores da doutrina constitucional brasileira

têm desenvolvido esforços teóricos em torno do princípio da proporcionalidade como elemento de aferição
da (in)constitucionalidade de leis que estabelecem limitações ao exercício de direitos fundamentais no
campo da denominada reserva legal. Quanto a esse princípio da proporcionalidade é correto afirmar que:
Novo -- CPF:

a) ele se restringe à perquirição em torno da importância dos fundamentos justificadores da plena

adequação (Geeignetheit) da intervenção estatal na hipótese concreta;
Rafael Novo

b) ele envolve três planos, o da adequação (Geeignetheit) das limitações legais no exercício do direito
Rafael

fundamental, o da necessidade (Notwendigkeit) relacionado a intensidade dos meios interventivos e, por

fim, o da realização da ponderação em sentido estrito e específico (rigorosa ponderação e do possível entre
o sentido da intervenção e os objetivos perseguidos pelo legislador);
c) ele abarca dois planos, o da importância dos fundamentos que a justificam (adequação/Geeignetheit) e,
por fim, se realiza a ponderação em sentido estrito e específico (rigorosa ponderação e do possível entre o
sentido da intervenção e os objetivos perseguidos pelo legislador);
d) ele se circunscreve a uma ponderação em sentido estrito e específico (a da relevância dos elementos
justificadores dessa intervenção);
e) ele somente envolve o problema da demonstração argumentativa da importância dos fundamentos que
justificam a necessidade (Erfordelichkeit) da intervenção legislativa.
69. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto) Sobre o princípio da proporcionalidade no
sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa incorreta:
a) Apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, como técnica
de aplicação do princípio da proporcionalidade, reconduz à criação, pelo intérprete, de uma “hierarquia
móvel” entre princípios em colisão.
b) A técnica da ponderação de interesses não pode dissolver esquemas de competências

50
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

constitucionalmente definidos.
c) Na aplicação da técnica de ponderação de interesses, a medida restritiva não será desproporcional se,
ausente peso suficiente dos motivos que justificaram a restrição, esta não afetar o núcleo essencial do
direito fundamental ou bem constitucionalmente protegido, em rota de colisão.
d) O princípio da proporcionalidade funciona como limite à proteção insuficiente pelo Estado de direitos e
bens constitucionalmente protegidos.
70. (MPF - 2015 - PGR - Procurador da República) Dentre os enunciados abaixo, estão corretos:
I - O exercício dos direitos fundamentais pode ser facultativo, sujeito, inclusive, a negociação ou mesmo
prazo fatal;
II-A proibição de retrocesso é uma proteção contra efeitos retroativos e tem expressa previsão
constitucional na proibição de ofensa ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido;
III - Salvo em relação as reservas legais, para que a diminuição na proteção de um direito fundamental seja
permitida, é preciso que haja justificativa também de estatura fundamental, que se preserve o núcleo do
direito envolvido e que se observe o princípio da proporcionalidade;
IV - Pela teoria interna, o conflito entre direitos fundamentais é meramente aparente, na medida em que e
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superado pela determinação do verdadeiro conteúdo dos direitos envolvidos.

a) I, II e IV
b) I, III e IV
c) I e III
d) I e IV
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71. (ESAF - 2015 - ESAF - Analista de Planejamento e Orçamento) Sobre o conteúdo do "direito ao mínimo
existencial" e sua relação com os "direitos fundamentais sociais", podemos fazer as seguintes afirmações,
Novo -- CPF:

com exceção de:

Rafael Novo

a) em sede de direitos sociais, a Constituição federal fixa diretrizes básicas de políticas públicas, como, por
exemplo, a fixação de percentual mínimo de recursos a serem aplicados na manutenção de
Rafael

desenvolvimento do ensino.
b) diante de uma norma constitucional que estabelece recursos mínimos para a saúde e uma decisão
discricionária de alocação de recursos orçamentários para a habitação, aliado à realidade fática que
reclama ações urgentes no âmbito da saúde pública, é muito provável que seja dada prioridade à saúde,
sacrificando a habitação naquele momento.
c) alguns direitos sociais, a exemplo da moradia, não foram contemplados com parâmetros constitucionais
para a aferição do mínimo existencial. Este tem sido o critério adotado pelo STF para identificar omissões
indevidas e artifícios utilizados para invocar a cláusula da reserva do possível.
d) a teoria do mínimo existencial tem a função de atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder
Público, em casos de diminuição da prestação dos serviços sociais básicos que garantem a sua existência
digna.
e) a definição de parâmetros constitucionais para determinar o que seja o valor mínimo existencial permite
um controle efetivo das ações e omissões governamentais por parte do Ministério Público e associações
legitimadas. Todavia, tal controle será exercido apenas em relação à execução, e não à formulação de
políticas públicas.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

72. (FCC - 2014 - TCE-PI - Assessor Jurídico) A teoria da reserva do possível

a) significa a inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais.
b) gira em torno da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema
de implementação de políticas públicas, quando caracterizada hipótese de omissão governamental.
c) considera que as políticas públicas são reservadas discricionariamente à análise e intervenção do Poder
Judiciário, que as limitará ou ampliará, de acordo com o caso concreto.
d) é sinônima, em significado e extensão, à teoria do mínimo existencial, examinado à luz da violação dos
direitos fundamentais sociais, culturais e econômicos, como o direito à saúde e à educação básica.
e) defende a integridade e a intangibilidade dos direitos fundamentais, independentemente das
possibilidades financeiras e orçamentárias do Estado.

73. (CESPE / CEBRASPE - 2015 - DPE-RN - Defensor Público Substituto) Acerca da distinção entre princípios
e regras, do princípio da proibição do retrocesso social, da reserva do possível e da eficácia dos direitos
fundamentais, assinale a opção correta.
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a) De acordo com entendimento do STF, não é cabível à administração pública invocar o argumento da
reserva do possível frente à imposição de obrigação de fazer consistente na promoção de medidas em
estabelecimentos prisionais para assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral.
b) Os direitos fundamentais são também oponíveis às relações privadas, em razão de sua eficácia vertical.
c) As colisões entre regras devem ser solucionadas mediante a atribuição de pesos, indicando-se qual regra
tem prevalência em face da outra, em determinadas condições.
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d) Tanto regras quanto princípios são normas, contudo, tão somente as regras podem ser formuladas por
meio das expressões deontológicas básicas do dever, da permissão e da proibição.
e) O princípio da proibição do retrocesso social constitui mecanismo de controle para coibir ou corrigir
Novo -- CPF:

medidas restritivas ou supressivas de direitos fundamentais, tais como as liberdades constitucionais.

Rafael Novo

74. (Quadrix - 2019 - CRN) Também a efetivação do mínimo existencial está sujeita à reserva do possível
Rafael

como justificativa apta a eximir o Estado de responsabilidade.

75. (FUNIVERSA - 2014 - SEAP-DF - Auditor de Controle Interno) Segundo Dieter Grimm, ex-juiz do Tribunal
Constitucional Federal alemão, as Constituições só conseguem cumprir suas missões se forem atos
normativos hierarquicamente superiores aos demais. Nesse sentido, é particularmente relevante — senão
indispensável —, que se adote um catálogo de direitos fundamentais por meio do texto constitucional. No
que se refere à teoria geral dos direitos fundamentais e à sua tutela jurídica, assinale a alternativa correta.
a) Segundo Marcelo Neves, os direitos fundamentais podem ser princípios ou regras. Quando forem
princípios constitucionais, sempre ligar-se-ão à democracia, enquanto as regras vinculam-se forçosamente
ao despotismo.
b) Para Robert Alexy, a proteção do núcleo essencial do direito fundamental confunde-se com a máxima da
proporcionalidade, já que o autor alemão defende a teoria relativa do núcleo essencial.
c) Pessoa jurídica não possui legitimidade ativa para impetrar habeas data.
d) Para os defensores da teoria externa dos direitos fundamentais, toda limitação ao âmbito de proteção
do direito fundamental importa automaticamente na sua violação, porque toda limitação de um direito é,
ao mesmo tempo, interferência na parte integrante da determinação do seu conteúdo definitivo.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS • 1

e) Qualquer pessoa é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência.

76. (FCC - 2010 - TCE-RO – Procurador) Em demandas judiciais brasileiras, a reserva do possível é alegada
pela Administração Pública como uma limitação para a efetivação de direitos fundamentais de ordem
social. Este conceito, todavia, é interpretado, na atual jurisprudência do STF com o seguinte sentido:
a) A efetivação de direitos sociais está condicionada ao rol de direitos fundamentais de natureza
prestacional que uma determinada Constituição positiva em dado momento histórico; assim, pretensões
sociais que não estão previstas no texto constitucional não podem ser judicialmente cobradas do Estado.
b) Normas constitucionais que preveem direitos sociais dependem de complementação legislativa para
produzir efeitos e, pelo fato de o Poder Judiciário não estar legitimado a obrigar o Poder Legislativo a
elaborar a norma, resta à Administração Pública implementar políticas sociais no limite da disponibilidade
normativa já positivada.
c) Em Estados que adotam o federalismo, como é o caso do Brasil, as políticas públicas na área social
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dependem de ações promovidas pela União em conjunto com as demais unidades federadas; assim, se não
houver a participação de um determinado Estado- Membro ou Município na execução da política pública, a
demanda por direitos sociais não será plenamente atendida.
d) Apesar de muitos direitos sociais estarem positivados na Constituição, a falta de recursos orçamentários
para a prestação de políticas públicas nesta área é uma barreira intransponível que impede a efetivação das
normas constitucionais.
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e) A falta de recursos orçamentários para a execução de direitos sociais previstos no texto constitucional é
um óbice, mas não pode ser um limite que nulifique o atendimento dessa demanda, já que as normas
constitucionais consubstanciam direitos exigíveis e não simplesmente promessas dependentes do alvedrio
do administrador.
Novo -- CPF:
Rafael Novo

77. (MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça) Sobre os direitos sociais, analise as proposições
abaixo e, ao final, assinale a alternativa correta:
Rafael

I - Para Robert Alexy, os direitos fundamentais sociais são direitos subjetivos prima facie, razão por que se
sujeitam a um processo de ponderação à luz do princípio da proporcionalidade, que precede o
reconhecimento desses direitos como direitos definitivos. Nesse sentido, o fato de os direitos sociais
constituírem direitos prima facie não afasta seu caráter vinculante e não os torna enunciados meramente
programáticos, cabendo ao Poder Judiciário o controle de suficiência do dever prima facie.
II - Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, os direitos sociais caracterizam-se por uma
decisiva dimensão econômica, razão por que são passíveis de satisfação segundo conjunturas econômicas,
de acordo com as disponibilidades do momento, a partir de escolhas que competem, primariamente, ao
Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Entretanto, admite a Suprema Corte a intervenção do Poder
Judiciário diante da inércia estatal injustificada, especialmente quando a conduta governamental negativa
puder resultar na nulificação ou até mesmo na aniquilação de direitos constitucionais impregnados de
essencial fundamentalidade.
III - Segundo se sustenta em doutrina, um conceito constitucionalmente adequado de reserva do possível
compreende aquilo que o indivíduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade e deve levar em conta a
disponibilidade fática e jurídica dos recursos para a efetivação dos direitos sociais bem como a
proporcionalidade da prestação, quanto à sua exigibilidade e razoabilidade, o que impede intervenções
excessivas na esfera dos direitos fundamentais sociais, como também proíbe ações insuficientes para
assegurar a efetividade desses direitos.

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IV - A tese do mínimo existencial, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser extraída da teoria dos
princípios, conforme proposta por Robert Alexy.
a. somente as proposições I e II estão corretas;
b. somente as proposições I, II e IV estão corretas;
c. somente as proposições I, II e III estão corretas;
d. todas as proposições estão corretas.

78. (Prefeitura de Rondonópolis - MT - 2019 Procurador Jurídico) Leia o texto abaixo.

“É nessa perspectiva que (o que se registra para espancar qualquer dúvida a respeito) comungamos do
entendimento de que todos os direitos fundamentais possuem um núcleo essencial, núcleo este que, por
outro lado, não se confunde com seu conteúdo em dignidade da pessoa humana (ou, no caso dos direitos
sociais, com o mínimo existencial), embora em maior ou menor medida, a depender do direito em causa,
um conteúdo em dignidade humana e/ou uma conexão com o mínimo existencial se faça presente, do que
não apenas podem, como devem ser extraídas consequências para a proteção e promoção dos direitos
fundamentais.” (SARLET, I. W. Constitucionalismo transformador, inclusão e direitos sociais. Salvador:
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Editora JusPodivm, 2019.) A partir do texto, em termos de dogmática jurídico-constitucional de um direito

ao mínimo existencial, é correto afirmar:
a) Na orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal, os direitos sociais são
considerados sempre na perspectiva coletiva, cabendo ao poder público priorizar as políticas públicas,
elaboradas de maneira técnica e impessoal, que visem assegurar o mínimo existencial.
b) Embora não seja possível estabelecer, de modo taxativo, um rol dos elementos nucleares do mínimo
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existencial, há um conjunto de conquistas sedimentadas que serve de roteiro a guiar o intérprete da norma
e, de modo geral, os órgãos vinculados à concretização dessa garantia.
c) O núcleo essencial dos direitos e o mínimo existencial se confundem em toda a sua extensão, daí porque
o mínimo existencial funciona como parâmetro para identificar quais direitos sociais são essencialmente
Novo -- CPF:

fundamentais.
Rafael Novo

d) No direito constitucional brasileiro, diferentemente do que ocorre na maioria dos sistemas jurídicos
Rafael

ocidentais, há previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo

existencial.

54
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GABARITO
1. Errado 51. E
2. Certo 52. C
3. Errado 53. E
4. Certo 54. E
5. Certo 55. E
6. D 56. A
7. E 57. D
8. B 58. C
9. A 59. Certo
10. A 60. D
11. B 61. E
12. E 62. D
13. A 63. C
14. C 64. Certo
15. C 65. E
16. C 66. E
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17. C 67. A
18. C 68. B
19. A 69. C
20. D 70. D
21. Errado 71. E
22. B 72. B
23. Certo 73. A
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24. E 74. Errado

25. Errado 75. B
26. Certo 76. E
27. D 77. D
Novo -- CPF:

28. Certo 78. B

Rafael Novo

29. Errado
30. D
Rafael

31. D
32.B
33. B
34. Errado
35. A
36. B
37. Errado
38. Certo
39. D
40. C
41. D
42. C
43. Errado
44. A
45. D
46. C
47. Certo
48. D

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PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITO

2
HUMANOS
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PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA

PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

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1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Do ponto de vista histórico, a proteção dos direitos humanos teve seu início nos Estados-nações
para, em um segundo momento, ser alçado à proteção internacional. Se é possível falar na proteção
constitucional, a partir da implementação da Bill of Rights à Constituição Americana (através das 10
primeiras emendas à Constituição de 1787, aprovadas pelo Congresso em 1789 e ratificadas pelos Estados
em 1791), em âmbito internacional, os precedentes da proteção internacional dos direitos humanos são
datados de meados do Século XIX, com os primeiros documentos que formaram a base do Direito
Humanitário (a Declaração de Paris de 1856 sobre a guerra marítima; a Convenção de Genebra de 1864
sobre a proteção dos feridos; a Declaração de São Petersburgo, de 1868, a favor da interdição de algumas
armas; e a Declaração de Bruxelas, de 1874, para a distinção entre combatentes e não combatentes).
Além do Direito Humanitário — que se constitui como verdadeiro direito a ser aplicado na hipótese
de guerra, gerando limites à liberdade dos Estados (PIOVESAN, p. 204) —, a Liga das Nações buscou
reforçar a proteção do ser humano, com os sistemas de mandatos, das minorias e dos trabalhadores, com a
criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Vale dizer, o advento da Organização internacional do trabalho, da Liga das Nações e do
Direito Humanitário registra o fim de uma época em que o Direito Internacional era, salvo
raras exceções, confiando a regular relações entre Estados, no âmbito estritamente
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governamental. Por meio desses institutos, não mais se visava proteger arranjos e
concessões recíprocas entre os Estados; visava-se, sim, o alcance de obrigações
internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, que, por sua
natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Essas
obrigações internacionais voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das
prerrogativas dos Estados (PIOVESAN, 2018, p. 208).

O Direito Internacional dos Direitos Humanos moderno, por sua vez, é um fenômeno do pós-
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guerra, decorrente das atrocidades cometidas pelos Estados, em especial pela Alemanha-Nazista, durante a
Segunda Guerra Mundial (GUERRA, 2020, p. 111).
Como bem destaca Antonio Cassese (2013, p. 85), após a Segunda Guerra Mundial, os esforços da
proteção internacional da dignidade humana multiplicaram-se; no plano internacional, indivíduos não são
Novo -- CPF:

considerados apenas como membros pertencentes de um grupo ou minoria, mas, sim, como objeto de
proteção enquanto indivíduos.
Rafael Novo

Buscou-se o desenvolvimento de sistemas de proteção internacional dos direitos humanos através

Rafael

de novas organizações internacionais, das quais se destacam a Organização das Nações Unidas, em âmbito
global, e as organizações de âmbito regional, como a Organização dos Estados Americanos, a União
Africana (que anteriormente se chamava Organização da Unidade Africana) e a União Europeia, que
estudaremos a seguir.

2. O SISTEMA GLOBAL OU ONUSIANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS

2.1. História

Antonio Cassese (2004, p. 87) explica que, durante a Conferência de São Francisco, os Estados
estavam divididos em três grupos quanto à forma de tratamento dos direitos humanos no âmbito da ONU:

• O primeiro grupo era formado pelos Estados latino-americanos (Brasil, Colômbia, Chile,
México, Equador, República Dominicana e Uruguai) e países como Nova Zelândia, Austrália e
Índia: tinha como proposta emendas à Carta da ONU para que constasse expressamente uma
obrigação internacional dos Estados em respeitar os Direitos Humanos;

• O segundo grupo, com a maioria das potências ocidentais, liderado pelos Estados Unidos: se
opunha à ampliação do artigo 56 da Carta, buscando, ainda, inserir uma cláusula de tutela da

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

soberania Estatal para afastar interferências por parte da ONU;

• O terceiro grupo, composto por países socialistas, liderados pela União Soviética:
compartilhava com o segundo grupo a ideia de uma abordagem restritiva, mas buscou inserir,
na Carta, artigos referentes ao direito de autodeterminação dos povos (pretensões contrárias
aos países ocidentais que ainda mantinham colônias).
Ao final, as soluções encontradas foram as seguintes:
1. Não foram aprovadas obrigações específicas de ação separada para a promoção ou garantia
dos direitos humanos:
Artigo 56. Para a realização dos propósitos enumerados no Artigo 55, todos os Membros
da Organização se comprometem a agir em cooperação com esta, em conjunto ou
separadamente.

2. A autodeterminação dos povos foi declarada expressamente na Carta da ONU, mas apenas
como um princípio para guiar a ONU, sem uma versão reduzida do autogoverno (CASSESE,
2004, p. 88):
Artigo 1. Os propósitos das Nações unidas são: (...)
2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de
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igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas

apropriadas ao fortalecimento da paz universal;

Artigo 55. Com o fim de criar condições de estabilidade e bem estar, necessárias às
relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da
igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:
(...)
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3. Limitação dos poderes da Assembleia Geral no campo dos direitos humanos, com a cláusula do
domínio reservado (CASSESE, 2004, p. 88):
Artigo 2º
7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em
Novo -- CPF:

assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os

Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este
Rafael Novo

princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do

Capítulo VII.
Rafael

4. As normas de direitos humanos da Carta da ONU foram consideradas meio para conseguir a
segurança e a paz internacionais.
Durante a Conferência de São Francisco, o então presidente dos Estados Unidos, Harry S. Truman,
em pronunciamento à Assembleia Geral da ONU, prometeu a construção de uma carta de direitos, tendo o
órgão aprovado a criação do Terceiro Comitê relacionado a Assuntos Sociais, Humanos e Culturais,
posteriormente transformado no Conselho Econômico e Social (Economic and Social Council – ECOSOC)
(TEREZO, 2014, p. 27).
Em 1947, o ECOSOC instituiu a Comissão de Direitos Humanos (CDH), dando-lhe a incumbência de
elaborar o instrumento internacional relacionado aos Direitos Humanos. Cristina Figueiredo Terezo (2014,
p. 28) explica que a CDH tinha três etapas de atividades:
1ª A preparação da Declaração Universal dos Direitos Humanos;
2ª A elaboração de documentos juridicamente vinculantes aos Estados com a temática dos direitos
humanos;
3ª A formulação de mecanismos de judicialidade e exigibilidade dos direitos previstos nos tratados
internacionais, com acesso direto dos indivíduos.

59
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

2.2. A Declaração Universal dos Direitos Humanos

O primeiro esboço da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) foi apresentado em
setembro de 1948, por Eleonor Roosevelt, que propôs o texto à Assembleia Geral da ONU, após 81
encontros e 168 emendas. Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 29) destaca que até mesmo o nome da
declaração gerou debate, pois, inicialmente, seria denominada Declaração Universal dos Direitos do
Homem, tal qual o texto da revolução francesa. A questão de gênero foi levantada por Eleonor Roosevelt,
para substituir o termo homem por humano, em razão da igualdade entre homens e mulheres.
Em 10 de dezembro de 1948, a DUDH foi adotada pela Assembleia Geral da ONU, ainda que
mediante a abstenção de Estados como União Soviética, Ucrânia, Tchecoslováquia, Polônia, Iugoslávia,
Arábia Saudita e África do Sul.
Antonio Cassese (2004, p. 94) explica que, em razão das realidades políticas e econômicas díspares
entre os Estados-membros da ONU, a DUDH teve a função de achar o mínimo denominador comum entre
as diversas formas de relação entre Estados e indivíduos, para esboçar o que o autor chama de direitos
humanos fundamentais.
Uma característica que favoreceu a criação do documento é a de que, do ponto de vista formal, a
DUDH é uma resolução da Assembleia Geral da ONU, e, em seu nascedouro, era considerada uma
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recomendação aos Estados-membros das Nações Unidas.

ATENÇÃO
Se, no momento de sua criação, a compreensão era a de que a DUDH não era vinculante aos
Estados, atualmente essa não é uma posição pacífica. Sidney Guerra (2020, p. 122) explica que há quatro
correntes sobre o tema:

1° corrente: Tratando-se de uma decisão da Assembleia Geral da ONU, ela não geraria obrigações
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perante o Direito Internacional;

2° corrente: Ela é vista como um elemento probante de costumes internacionais, que, por sua vez,
são vinculantes aos Estados;
Novo -- CPF:

3° corrente: Suas normas foram, com o tempo, ascendendo ao status de costume internacional e,
Rafael Novo

por isso, vinculantes;

Rafael

4° corrente: Trata-se de um instrumento pré-jurídico não dotado de força jurídica.

Importante destacar ainda que há quem entenda, como Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook,
p. 71), que as normas da DUDH são normas de jus cogens (normas cogentes e inderrogáveis pelos
Estados), ainda que tenham sido formuladas em uma resolução da Assembleia Geral da ONU.

Portanto, doutrinariamente, a maioria dos autores (como Valerio Oliveira Mazzuoli, Flávia
Piovesan, André de Carvalho Ramos e Sidney Guerra) reconhecem um caráter vinculante à DUDH.

Por fim, para fins de concurso, há de se distinguir a assertiva sobre a forma como a DUDH foi
produzida (fonte formal) de sua vinculação propriamente dita. Entre as bancas de concurso, o
CESPE/CEBRASPE já considerou errada a alternativa que dizia que a DUDH não criava obrigações aos
Estados, mas, em concurso posterior, considerou errada a alternativa que dizia que a Corte Internacional
de Justiça reconhecia o caráter vinculante à declaração, como costume internacional.

Recomenda-se marcar como corretas as alternativas que dizem: sua criação se deu através de
resolução; a DUDH não é um tratado; a declaração não tinha caráter vinculante, apesar de atualmente
ter; não há, por parte da Corte Internacional de Justiça já se manifestou sobre o caráter vinculante da

60
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

declaração, mas não como uma norma de jus cogens.

Já em relação ao seu conteúdo, prevaleceu a visão ocidental, dando maior espaço aos direitos civis
e políticos do que aos direitos sociais, econômicos e culturais. Ademais, não há na DUDH menção a direitos
dos povos, às desigualdades econômicas entre os Estados.
Não há dúvidas acerca da importância da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que teve por
maior mérito “formular um conceito unitário e universalmente reconhecido de valores que deverão ser
defendidos por todos os Estados em seus ordenamentos internos” (CASSESE, 2004, p. 95). Nesse sentido,
Sidney Guerra (2020, p. 118) ensina que a DUDH consolida a ideia de uma ética universal, proclamando a
indivisibilidade dos direitos humanos, combinando valores de liberdade e igualdade, como direitos civis e
políticos, previstos nos artigos 3 a 21, e direitos econômicos, sociais e culturais, nos artigos 22 a 28.
A DUDH trouxe, ainda, ideias e princípios que influenciaram não apenas as constituições vindouras
como também os demais instrumentos internacionais sobre a matéria. Por isso, é possível afirmar que a
DUDH deu início à fase legislativa (GUERRA, 2020, p. 114) ou à era da legislação internacional (TEREZO,
2014, p. 30).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, junto com os Pactos Internacionais sobre Direito Civil
e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais de Culturais, formam a chamada Carta Internacional de
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Direitos Humanos (International Bill of Rights) (RAMOS, 2019, p. 162).

A Declaração é dividida em três partes: a primeira parte refere-se a disposições relativas aos
fundamentos filosóficos; a segunda, a princípios gerais; e a terceira, a direitos em espécie (GUERRA, 2020,
p. 122).

ATENÇÃO!
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Para fins de provas de concurso, recomenda-se a leitura da DUDH em razão da cobrança literal de
seus dispositivos. Uma forma comum de cobrança são eventuais direitos não previstos no documento,
como proteção do genoma humano, transporte gratuito ou meio ambiente.
Novo -- CPF:

2.3. Os Pactos de Direitos Humanos de 1966

Rafael Novo

Ultrapassada a primeira etapa de atividade, coube à Comissão de Direitos Humanos a incumbência

Rafael

de elaborar um texto com vinculação normativa aos Estados.

Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 33) destaca que a ideia inicial era a produção de um único
texto, com mecanismos de controle e monitoramento idênticos. Contudo, não obstante a solicitação inicial
da Assembleia Geral da ONU, a então presidente da CDH, Eleonor Roosevelt, justificou a necessidade de
cisão dos instrumentos em quatro pontos (TEREZO, 2014, p. 34):
1. As medidas de implementação dos direitos sociais deveriam ser adotadas de forma progressiva,
ante as diferentes realidades entre os Estados;
2. Enquanto direitos individuais civis e políticos necessitariam apenas de seu reconhecimento em
textos normativos, os direitos econômicos, sociais e culturais demandariam esforços da
população e de seus governantes para a implementação;
3. Em razão da natureza distinta dos direitos, o sistema de monitoramento deveria ser diverso,
sendo possível ao CDH analisar denúncias contra direitos civis e políticos, mas não em relação
aos direitos sociais, por sua implementação progressiva; e
4. A redação dos dispositivos era distinta, havendo maior detalhamento em relação aos direitos
civis e políticos do que aos direitos econômicos, sociais e culturais.
Após a justificativa, o Terceiro Comitê da Assembleia da ONU concordou com a cisão dos textos,

61
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mas determinou que as duas versões fossem apresentadas simultaneamente para a aprovação e assinatura
dos Estados-membros.
Os sistemas de monitoramento dos tratados foram as principais causas da demora para a
consolidação dos textos definitivos submetidos à Assembleia Geral da ONU. Em 16 de dezembro de 1966,
os tratados internacionais foram aprovados, por unanimidade, sem abstenções dos membros da ONU.
Não obstante a divisão dos direitos em tratados distintos, são necessárias algumas considerações:

• Não há hierarquia entre os direitos individuais, civis e políticos, em relação aos direitos sociais,
econômicos e culturais;

• Ambos os pactos têm natureza formal de tratados, sendo vinculantes aos Estados que os
ratificarem;

• Os Estados-partes, ao ratificarem os tratados, comprometem-se a criar legislação para o seu

cumprimento (princípio do efeito útil dos tratados).
Em relação ao conteúdo dos pactos, Sidney Guerra faz as seguintes ponderações:
Fato curioso é que o pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos prevê uma série de direitos
para o indivíduo, ao passo que o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, sociais e Culturais consagra
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um rol de deveres para os Estado, ou seja, a ideia apresentada de liberdades negativas (direitos de primeira
geração) e de liberdades positivas (direitos de segunda geração) é observada da leitura dos referidos
documentos internacionais, fazendo com que os primeiros sejam considerados autoaplicáveis e os
segundos, programáticos (GUERRA, 2020, p. 126).

2.3.1. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP)

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O Pacto é dividido em seis partes:

1. Relacionada à disposição livre pelos povos de suas riquezas, recursos naturais e à sua
autodeterminação;
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2. O dever dos Estados de respeitar e garantir os direitos previstos no tratado aos indivíduos que
estão em seu território, sem qualquer tipo de discriminação.
Rafael Novo

3. Os direitos previstos no tratado propriamente ditos (dos artigos 6 a 27).

Rafael

4. Determina a constituição do Comitê de Direitos Humanos, que terá a incumbência de receber

relatórios sobre as medidas adotadas pelos Estados para tornar os direitos civis e políticos
efetivos, bem como as comunicações interestatais;
5. Dispõe sobre a interpretação das cláusulas do tratado, impedindo que os direitos humanos
sejam invocados em prejuízo da autodeterminação dos povos e de seu desenvolvimento
(RAMOS, 2019, p. 168); e
6. Apresenta a forma de assinatura e ratificação, bem como a data da entrada em vigor (3 meses
após a 35ª ratificação) e possibilidade de emendas.
Antonio Cassese (2004, p. 95) destaca também que, por não haver à época unanimidade sobre o
assunto, em nenhum dos Pactos de 1966 consta disposição sobre o direito de propriedade, que está
previsto apenas na DUDH.
Flávia Piovesan (2018, p. 257), por sua vez, explica que, em relação à DUDH, o Pacto sobre Direitos
Civis e Políticos detalha melhor algumas normas, como no caso dos artigos 10 e 11 da declaração, em
comparação aos artigos 14 e 15 do Pacto, bem como aumenta o elenco dos direitos, trazendo os seguintes:

DIREITOS PRESENTES NA DUDH E NO PIDCP

Direito DUDH PIDCP

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(Artigo) (Artigo)
Direito à vida 3 6
Vedação à tortura, penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes 5 7
Vedação à escravidão 4 8
Direito à personalidade jurídica 6 16
Direito à liberdade de locomoção 13 9
Direito à liberdade de circulação 13 12
Direito à segurança pessoal 3 9
Vedação à prisão ou detenção arbitrária 9 9
Direito a um julgamento justo e imparcial 10 14
Igualdade formal (perante a lei) 7 26
Direito à vida privada 12 17
Direitos ao matrimônio e constituição de família 16 23
Presunção de inocência 11 14
Princípio da anterioridade penal 11 15
Liberdades de pensamento, consciência e religião 18 18
Liberdade de opinião e expressão 19 19
Liberdade de reunião pacífica 20 21
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Liberdade de associação 20 22
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Liberdade de voto 21 25
Direito à elegibilidade 21 25
Direito à nacionalidade 15 -
Direito à propriedade 17 -
Direito ao asilo político 14 -
Direito do preso de ser tratado com dignidade - 10
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Vedação de prisão civil por descumprimento contratual - 11

Vedação da expulsão injustificada dos estrangeiros - 13
Direito da criança a um nome e à nacionalidade - 24
Proteção dos direitos das minorias à identidade cultural, religiosa e linguística - 27
Novo -- CPF:

Proibição à propaganda de guerra - 20

Direito à autodeterminação dos povos - 1
Rafael Novo

O Pacto tem previsão expressa (artigo 4) permitindo a suspensão de alguns direitos, desde que
Rafael

condicionada aos limites impostos por decretação de estado de emergência e não decorram de
discriminação de nenhum tipo. Contudo, o mesmo dispositivo prevê, como insuscetíveis de suspensão, os
direitos previstos nos artigos 6 (direito à vida), 7 (vedação da tortura, penas ou tratamento cruéis,
desumanos ou degradantes) 8 (vedação à escravidão e servidão), 11 (vedação de prisão civil por
descumprimento contratual), 15 (princípio da anterioridade penal), 16 (direito da personalidade jurídica) e
18 (liberdades de pensamento, consciência e religião):
ARTIGO 4
1. Quando situações excepcionais ameacem a existência da nação e sejam proclamadas
oficialmente, os Estados Partes do presente Pacto podem adotar, na estrita medida
exigida pela situação, medidas que suspendam as obrigações decorrentes do presente
Pacto, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com as demais obrigações que
lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e não acarretem discriminação alguma
apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social.
2. A disposição precedente não autoriza qualquer suspensão dos artigos 6, 7, 8
(parágrafos 1 e 2) 11, 15, 16, e 18.
3. Os Estados Partes do presente Pacto que fizerem uso do direito de suspensão devem
comunicar imediatamente aos outros Estados Partes do presente Pacto, por intermédio
do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, as disposições que tenham
suspendido, bem como os motivos de tal suspensão. Os Estados partes deverão fazer uma
nova comunicação, igualmente por intermédio do Secretário-Geral da Organização das

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Nações Unidas, na data em que terminar tal suspensão.

DIREITOS INSUSCETÍVEIS DE SUSPENSÃO NO PIDCP

Direito Artigo
Direito à vida 6
Vedação da tortura, penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes 7
Vedação à escravidão e à servidão 8
Vedação de prisão civil por descumprimento contratual 11
Princípio da anterioridade penal 15
Direito da personalidade jurídica 16
Liberdades de pensamento, consciência e religião 18

Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 81) ressalta que os Pactos de 1966 criaram
mecanismos de monitoramento dos direitos humanos no seio da ONU, por meio dos relatórios temáticos,
em que cada Estado reporta à ONU as medidas que tomou internamente para a implementação dos
direitos humanos, e das comunicações interestatais, em que os Estados-partes podem alegar que outro
violou os direitos humanos objeto do tratado.
Além dos Pactos, o Primeiro Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, também de 1966, traz o mecanismo das petições individuais, possibilitando aos indivíduos
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reportarem à ONU sobre violação de direitos humanos em um Estado.

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Por fim, o Segundo Protocolo Facultativo, adotado em 1989, estabeleceu que os Estados partes
devem adotar medidas para abolir a pena de morte. Apesar de aprovado pelo Congresso Nacional, por
Novo -- CPF:

meio do Decreto Legislativo nº 311/2009, o tratado ainda não foi ratificado pelo Presidente da República,
não sendo vigente no país.
Rafael Novo

O artigo 2 do Protocolo prevê como ressalva admitida a possibilidade de aplicação da pena de

Rafael

morte em virtude de condenação por infração penal de natureza militar, cometida em tempo de guerra,
não gerando qualquer incompatibilidade com o art. 5º, XLVII, a da Constituição de 1988:
ARTIGO 2º
1. Não é admitida qualquer reserva ao presente Protocolo, exceto a reserva formulada no
momento da ratificação ou adesão que preveja a aplicação da pena de morte em tempo
de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade
extrema cometida em tempo de guerra.
2. O Estado que formular tal reserva transmitirá ao Secretário-Geral das Nações Unidas,
no momento da ratificação ou adesão, as disposições pertinentes da respectiva legislação
nacional aplicável em tempo de guerra.
3. O Estado Parte que haja formulado tal reserva notificará o Secretário-Geral das Nações
Unidas da declaração e do fim do estado de guerra no seu território.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

ATENÇÃO!

A forma de cobrança recorrente sobre o pacto diz respeito à literalidade de seus dispositivos
substantivos. É possível que seja arguida a possibilidade de suspensão ou a natureza de suas normas.

2.3.2. Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC)

André de Carvalho Ramos (2019, p. 170) considera o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) como um marco por, não obstante a resistência de vários Estados
e de parte da doutrina, ter conseguido dar destaque aos direitos econômicos, sociais e culturais. Cristina
Figueiredo Terezo (2014, p. 44), por sua vez, exorta a importância do Pacto ao demonstrar que a
implementação dos direitos humanos é tão importante quanto seu reconhecimento, cabendo aos Estados
agir para diminuir as desigualdades sociais e aumentar o bem-estar social. O PIDESC entrou em vigor no
Brasil em 1992, após a ratificação pelo Decreto nº 591/1992.
O tratado é dividido em cinco partes:
1. Dispõe sobre a autodeterminação dos povos, garantindo-lhes a liberdade de determinação de
seu estatuto político e a obrigação de respeito pelos adotados por outros Estados;
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2. Diz respeito ao compromisso dos Estados em dar efetividade aos direitos econômicos, sociais e
culturais, realizando-os de forma progressiva. Isso quer dizer que os direitos sociais,
econômicos e culturais são obrigatórios, tendo uma implementação progressiva, vedando-se o
retrocesso social (RAMOS, 2019, p. 171);
3. É o elenco dos direitos econômicos, sociais e culturais (artigos 6 a 15) e as medidas de garantia
para torná-los efetivos;
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4. Estabelece a obrigatoriedade aos Estados em apresentarem relatórios sobre as medidas

adotadas quanto à realização progressiva dos direitos;
5. Estabelece a forma de assinatura, ratificação, adesão, entrada em vigor, procedimento de
emendas e aplicação do tratado.
Novo -- CPF:

Flávia Piovesan (2018, p. 270) destaca que, enquanto o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos
Rafael Novo

estabelece direitos aos indivíduos, o Pacto sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais estabelece
deveres aos Estados.
Rafael

Para a autora, em decorrência da implementação progressiva dos direitos, prevista no pacto,

compete ao Estado, além da vedação do retrocesso social, provar que tomou todas as medidas necessárias
para a implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais, com os recursos disponíveis.

DIREITOS PRESENTES NA DUDH E NO PIDESC

Direito DUDH PIDESC
(Artigo) (Artigo)
Direito à segurança social 22 8°
Direitos ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e 23 6°

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favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego

Direito a uma remuneração justa e satisfatória 23 7°
Direito de organização sindical 23 8°
Direitos ao repouso e ao lazer 24 7°
Direito a um padrão mínimo de vida 25 11
Direito à educação 26 13
Direito à participação livre da vida cultural da comunidade 27 15
Direito à previdência social - 9°
Direitos de proteção e assistência à família - 10
Direito à saúde física e mental - 12
Direito à gratuidade do ensino primário - 14

No PIDESC, o mecanismo de implementação inicial é o de relatórios a serem apresentados pelos

Estados demostrando as medidas adotadas para a realização progressiva dos direitos previstos no Pacto. O
relatório será encaminhado ao Secretário-Geral da ONU, que remeterá cópias ao Conselho Econômico e
Social (ECOSOC). Nos relatórios devem constar os fatores e dificuldades para a implementação dos direitos
previstos no Pacto.

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Não há previsão no PIDESC de comunicações interestatais.

O Pacto também não criou um comitê específico para a monitoração de seu cumprimento, tal qual
o Comitê de Direitos Humanos, em relação ao PIDCP. Para André de Carvalho Ramos (2019, p. 174), essa
omissão já deixava clara a vontade dos Estados em não exigir a mesma força vinculante dos direitos civis e
políticos para os direitos sociais, econômicos e culturais.
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Em 1985, no entanto, o Conselho Econômico e Social da ONU decidiu transformar um grupo de

trabalho sobre o cumprimento do Pacto em um Comitê de Direitos Sociais Econômicos e Culturais,
posteriormente inserido no Protocolo Facultativo.
No ano de 2008 foi adotado o Protocolo Facultativo ao Pacto sobre os Direitos Econômicos, Sociais
Novo -- CPF:

e Culturais, introduzindo a sistemática de petições individuais, de medidas de urgência, de comunicações

interestatais e investigações in loco, em situação de graves violações a direitos econômicos, sociais e
Rafael Novo

culturais por um Estado-parte. O protocolo entrou em vigor em 2013, porém o Brasil ainda não o ratificou.
Rafael

Necessário reforçar que a principal forma de cobrança do pacto é a literalidade de seus dispostivos

3. OS SISTEMAS REGIONAIS INTERAMERICANOS DE PROTEÇÃO AOS

DIREITOS HUMANOS

3.1. Breve histórico

Em relação ao pan-amenicanismo bolivariano, o presidente americano James Moroe organizou a

Primeira Conferência Internacional Americana, com a participação de 18 Estados, em Washington, de
outubro de 1889 a 1890.
Desde então, os Estados americanos passaram a se reunir em sessões, com intervalos variáveis,
denominadas Conferências Interamericanas. Além desses encontros, havia também reuniões de Ministros
das Relações Exteriores e reuniões especiais.
Em 1948, na 9ª Conferência Interamericana, realizada em Bogotá, foram aprovadas a Carta da OEA
(também chamada de Carta de Bogotá) e a Declaração Americana de Direitos Humanos. Posteriormente, a
Carta da OEA foi reformada em quatro oportunidades:

• Em 1967, com o Protocolo de Buenos Aires;

66
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

• Em 1985, no Protocolo de Cartagena das Índias;

• Em 1992, pelo Protocolo de Washington; e

• Em 1993, com o Protocolo de Manágua.

Como bem destaca Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 591), apenas o texto original de
1948 foi ratificado por todos os membros da organização, de modo que há a aplicação de textos
diferentes entre os Estados-membros da OEA.

3.2. A Carta da OEA (Carta de Bogotá)

A Carta da OEA não consagra expressamente a promoção ou proteção dos direitos humanos como
objetivo do organismo. Ademais, não há menção expressa do termo proteção ou promoção dos direitos
humanos na Carta. Há, porém, remissões ao termo direitos fundamentais da pessoa humana no
preâmbulo, no artigo 3, l, e no artigo 17 do tratado:
Preâmbulo (...)
Certos de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhança não
pode ser outro senão o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições
democráticas, um regime de liberdade individual e de justiça social, fundado no respeito
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dos direitos essenciais do Homem;

Artigo 3. Os Estados americanos reafirmam os seguintes princípios: (...)

l) Os Estados americanos proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana, sem
fazer distinção de raça, nacionalidade, credo ou sexo;

Artigo 17. Cada Estado tem o direito de desenvolver, livre e espontaneamente, a sua vida
cultural, política e econômica. No seu livre desenvolvimento, o Estado respeitará os
CPF: 422.487.938-71

direitos da pessoa humana e os princípios da moral universal.

Não obstante topograficamente a Carta de Bogotá ser dividida três partes, a doutrina a divide em
quatro (TEREZO, 2014, p. 138), tendo em vista o conteúdo de suas normas:
Novo -- CPF:

1. Refere-se aos objetivos, natureza e princípios norteadores da OEA;

Rafael Novo

2. Diz respeito às obrigações dos Estados-membros entre si e com seus nacionais;

Rafael

3. Trata da estrutura da organização;

4. São as disposições finais, relativas à vigência, ratificação e relação com a ONU.
A Carta da OEA faz alusão a direitos sociais no artigo 45 e seguintes, prevendo os direitos a
educação, previdência social, direitos trabalhistas, culturais, ciência e tecnologia:
Artigo 45. Os Estados membros, convencidos de que o Homem somente pode alcançar a
plena realização de suas aspirações dentro de uma ordem social justa, acompanhada de
desenvolvimento econômico e de verdadeira paz, convêm em envidar os seus maiores
esforços na aplicação dos seguintes princípios e mecanismos:
a) Todos os seres humanos, sem distinção de raça, sexo, nacionalidade, credo ou condição
social, têm direito ao bem-estar material e a seu desenvolvimento espiritual em condições
de liberdade, dignidade, igualdade de oportunidades e segurança econômica;
b) O trabalho é um direito e um dever social; confere dignidade a quem o realiza e deve
ser exercido em condições que, compreendendo um regime de salários justos,
assegurem a vida, a saúde e um nível econômico digno ao trabalhador e sua família,
tanto durante os anos de atividade como na velhice, ou quando qualquer circunstância o
prive da possibilidade de trabalhar;
c) Os empregadores e os trabalhadores, tanto rurais como urbanos, têm o direito de se
associarem livremente para a defesa e promoção de seus interesses, inclusive o direito
de negociação coletiva e o de greve por parte dos trabalhadores, o reconhecimento da
personalidade jurídica das associações e a proteção de sua liberdade e independência,

67
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

tudo de acordo com a respectiva legislação;

d) Sistemas e processos justos e eficientes de consulta e colaboração entre os setores da
produção, levada em conta a proteção dos interesses de toda a sociedade;
e) O funcionamento dos sistemas de administração pública, bancário e de crédito, de
empresa, e de distribuição e vendas, de forma que, em harmonia com o setor privado,
atendam às necessidades e interesses da comunidade;
f) A incorporação e crescente participação dos setores marginais da população, tanto das
zonas rurais como dos centros urbanos, na vida econômica, social, cívica, cultural e
política da nação, a fim de conseguir a plena integração da comunidade nacional, o
aceleramento do processo de mobilidade social e a consolidação do regime democrático.
O estímulo a todo esforço de promoção e cooperação populares que tenha por fim o
desenvolvimento e o progresso da comunidade;
g) O reconhecimento da importância da contribuição das organizações tais como os
sindicatos, as cooperativas e as associações culturais, profissionais, de negócios, vicinais e
comunais para a vida da sociedade e para o processo de desenvolvimento;
h) Desenvolvimento de uma política eficiente de previdência social; e
i) Disposições adequadas a fim de que todas as pessoas tenham a devida assistência legal
para fazer valer seus direitos.

Artigo 46. Os Estados membros reconhecem que, para facilitar o processo de integração
regional latino-americana, é necessário harmonizar a legislação social dos países em
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desenvolvimento, especialmente no setor trabalhista e no da previdência social, a fim de

que os direitos dos trabalhadores sejam igualmente protegidos, e convêm em envidar os
maiores esforços com o objetivo de alcançar essa finalidade.

Artigo 47. Os Estados membros darão primordial importância, dentro dos seus planos de
desenvolvimento, ao estímulo da educação, da ciência, da tecnologia e da cultura,
orientadas no sentido do melhoramento integral da pessoa humana e como fundamento
da democracia, da justiça social e do progresso.
CPF: 422.487.938-71

Artigo 48. Os Estados membros cooperarão entre si, a fim de atender às suas
necessidades no tocante à educação, promover a pesquisa científica e impulsionar o
progresso tecnológico para seu desenvolvimento integral. Considerar-se-ão individual e
solidariamente comprometidos a preservar e enriquecer o patrimônio cultural dos povos
Novo -- CPF:

americanos.
Rafael Novo

Artigo 49. Os Estados membros empreenderão os maiores esforços para assegurar, de

Rafael

acordo com suas normas constitucionais, o exercício efetivo do direito à educação,

observados os seguintes princípios:
a) O ensino primário, obrigatório para a população em idade escolar, será estendido
também a todas as outras pessoas a quem possa aproveitar. Quando ministrado pelo
Estado, será gratuito;
b) O ensino médio deverá ser estendido progressivamente, com critério de promoção
social, à maior parte possível da população. Será diversificado de maneira que, sem
prejuízo da formação geral dos educandos, atenda às necessidades do desenvolvimento
de cada país; e
c) A educação de grau superior será acessível a todos, desde que, a fim de manter seu alto
nível, se cumpram as normas regulamentares ou acadêmicas respectivas.

Artigo 50. Os Estados membros dispensarão especial atenção à erradicação do

analfabetismo, fortalecerão os sistemas de educação de adultos e de habilitação para o
trabalho, assegurarão a toda a população o gozo dos bens da cultura e promoverão o
emprego de todos os meios de divulgação para o cumprimento de tais propósitos.

Artigo 51. Os Estados membros promoverão a ciência e a tecnologia por meio de

atividades de ensino, pesquisa e desenvolvimento tecnológico e de programas de difusão
e divulgação, estimularão as atividades no campo da tecnologia, com o propósito de
adequá-la às necessidades do seu desenvolvimento integral; concertarão de maneira
eficaz sua cooperação nessas matérias; e ampliarão substancialmente o intercâmbio de

68
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

conhecimentos, de acordo com os objetivos e leis nacionais e os tratados vigentes.

Artigo 52. Os Estados membros, dentro do respeito devido à personalidade de cada um

deles, convêm em promover o intercâmbio cultural como meio eficaz para consolidar a
compreensão interamericana e reconhecem que os programas de integração regional
devem ser fortalecidos mediante estreita vinculação nos setores da educação, da ciência e
da cultura.

Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 139) explica que, no momento da elaboração da Carta, houve
discussão se os princípios seriam vinculantes ou não aos Estados. Em função dessa discussão, entendeu-se
por bem separar os princípios (constantes do Capítulo II) dos deveres dos Estados (previstos no Capítulo IV),
destacando-se a igualdade entre os Estados, a autodeterminação, a proibição de interferência e a proibição
de reconhecimento como elemento de existência de um Estado.
Em 1967, a Carta teve sua primeira alteração, o Protocolo de Buenos Aires (que entrou em vigor
em 1970), alterando a estrutura da organização:

• A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) passou a ser órgão autônomo no

âmbito da OEA e não organismo especializado;

• Atribuiu-se status a Secretaria Geral, como o órgão da mais alta hierarquia, ampliando o
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mandato e proibindo a eleição de novo Secretário Geral da mesma nacionalidade do antecessor;

• Foram extintas as Conferências Internacionais dos Estados Americanos;

• O Conselho da OEA passa a ser o Conselho Permanente;

• A Comissão Jurídica Internacional foi ampliada.
Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 141) ressalta que, em relação aos Direitos Humanos, o
CPF: 422.487.938-71

Protocolo de Buenos Aires absorveu os direitos previstos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres
do Homem pela Carta, reconhecendo que tais dispositivos gozam de valor normativo. O protocolo traz
ainda ampliação dos direitos econômicos, incluindo dispositivo referente ao apoio tecnológico e científico.
A segunda alteração foi feita em 1985, pelo Protocolo de Cartagena das Índias, vigente em 1988.
Novo -- CPF:

Pelo tratado, o Conselho Permanente e a Secretaria Geral passaram a ter atribuições semelhantes às da
Rafael Novo

Secretaria Geral da ONU (TEREZO, 2014, p. 142).

Rafael

O terceiro Protocolo foi o de Washington, aprovado em 1992 e vigente em 1997. O tratado trouxe a
chamada cláusula democrática, que permite a suspensão de um Estado-membro na hipótese de ruptura
democrática.
O último Protocolo — o de Manágua, assinado em 1993, entrando em vigência em 1996 — alterou
a estrutura da Organização, criando o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral e extinguindo
o Conselho Interamericano Econômico e Social e o Conselho Interamericano para Educação, Ciência e
Cultura.

3.3. Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem

Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 141) explica que a proposta de redigir uma carta de direitos em
âmbito americano surge em 1936, na Conferência Interamericana de Consolidação da Paz, realizada em
Buenos Aires, voltando à pauta dos países em 1938, na VII Conferência Internacional dos Estados
Americanos, em Lima e em 1945, em Chapultepec.
A redação final foi concluída em 1945, mas apenas na IX Conferência Internacional Americana — a
qual se reuniu em Bogotá (Colômbia), de 30 de março a 2 de maio de 1948, com a participação de 21
Estados — que se adotou a Carta da Organização dos Estados Americanos , o Tratado Americano sobre
Soluções Pacíficas (Pacto de Bogotá) e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Nessa
mesma conferência, tentou-se a adoção do Acordo Econômico de Bogotá (que buscava promover a

69
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

cooperação econômica entre os Estados americanos), que nunca entrou em vigor.

ATENÇÃO!

A Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (DADDH) não é baseada na Declaração

Universal de Direitos Humanos (de 10 de dezembro de 1948). Afinal, ela foi assinada cerca oito meses antes
da DUDH.

O Comitê Jurídico Interamericano recomendou que o texto fosse assinado como um tratado,
porém, após a resistência dos Estados, o documento foi aprovado como uma Resolução, gerando a
discussão sobre seu caráter vinculante.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) pôs fim à celeuma em sua Opinião
Consultiva nº 10, quando entendeu que a DADDH não é um tratado stricto sensu (porque é uma resolução),
mas é fonte de obrigações aos Estados-membros da OEA, pelos seguintes motivos:

• O Artigo 29 da CADH prevê expressamente a Declaração como fonte de interpretação de seus

direitos:
Artigo 29. Normas de interpretação
Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: (...)
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d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

• Os direitos previstos na Declaração foram inseridos no sistema da OEA tanto na Carta da OEA
quanto no Protocolo de Cartagena:
39. A Carta da Organização faz referência aos direitos essenciais do homem em seu
Preâmbulo (parágrafo terceiro) e em seus arts. 3.j), 16, 43, 47, 51, 112 e 150; Preâmbulo
CPF: 422.487.938-71

(parágrafo quarto), arts. 3.k), 16, 44, 48, 52, 111 e 150 da Carta reformada pelo Protocolo
de Cartagena de Índias), porém não os enumera nem os define. Tem sido os Estados
Membros da Organização os que, por meio dos diversos órgãos da mesma, têm enunciado
precisamente os direitos humanos de que se fala na Carta e aos que se refere a
Declaração (CORTE IDH, 1989).
Novo -- CPF:

• Cabe à CIDH o dever de velar pelos direitos humanos no sistema regional. Esses direitos são os
Rafael Novo

enunciados definidos pela Declaração Americana, conforme o Artigo 1 do Estatuto da Comissão,

com redação dada pela Resolução 447 da Assembleia Geral da OEA:
Rafael

Artigo 1º
1. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um órgão da Organização dos
Estados Americanos criado para promover a observância e a defesa dos direitos humanos
e para servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria.
2. Para os fins deste Estatuto, entende-se por direitos humanos:
a. os direitos definidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos com relação aos
Estados Partes da mesma;
b. os direitos consagrados na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem,
com relação aos demais Estados membros.

• A Assembleia Geral da OEA já reconheceu a DADDH reiteradamente como fonte de obrigações

dos Estados-membros (Ex.: Resoluções 314/77, 370/78 e 371/78).
As principais contribuições da Declaração Americana são:
1. Tratar os direitos humanos como inerentes à pessoa humana;
2. Ter uma concepção integrada dos direitos humanos, abarcando direitos civis, políticos,
econômicos, sociais e culturais;
3. Ser a base normativa dos Estados que não fazem parte da Convenção Americana dos Direitos
Humanos;

70
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

4. Correlacionar direitos e deveres. Sobre os deveres, a Declaração consagra que os indivíduos

devem proceder fraternamente uns para com os outros.

ATENÇÃO!
A DADDH não tem muita incidência em concursos públicos. Algumas bancas de concurso, inclusive
confundem a declaração com a Convenção Americana de Direitos Humanos. O mais importante, para fins
de prova, é saber o que ela faz.

3.4. Convenção Americana de Direitos Humanos

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi celebrada em San José, capital da Costa Rica,
em 1969, e internalizada pelo Brasil pelo Decreto nº 678/1992. A entrada em vigor do tratado ocorreu em
18 de julho de 1978.
Em 1965, a Resolução XXIV, da II Conferência Extraordinária Interamericana decidiu pela
preparação do documento, sendo o projeto elaborado pela Comissão Interamericana de Juristas, em 1967.
Apenas 23 dos 35 Estados-membros da OEA ratificaram a CADH. Eram 25, mas Trinidad e Tobago
(em 1998) e a Venezuela (em 2012) denunciaram o tratado.
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A CADH, em seu preâmbulo, faz referência à DUDH, à DADDH, à Carta da OEA e a instrumentos
internacionais e regionais.

ATENÇÃO!
É possível afirmar que a CADH é baseada nos Pactos de Direitos Huamanos de 1966 e na Convenção
Europeia dos Direitos do Homem de 1950.

O tratado traz também disposição genérica sobre direitos sociais, econômicos e culturais:
CPF: 422.487.938-71

Artigo 26. Desenvolvimento progressivo

Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como
mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de
conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas
Novo -- CPF:

econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da

Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na
Rafael Novo

medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Rafael

Posteriormente, como será visto a seguir, foi aprovado o Protocolo de San Salvador sobre Direitos
Sociais, Econômicos e Culturais, mas o artigo 26 continua sendo o principal fundamento jurídico do sistema
interamericano para a justiciabilidade desses direitos, em razão da restrição do Protocolo adicional.
Assim como o PIDCP, a CADH traz cláusula expressa sobre a possibilidade de suspensão de direitos
humanos, bem como quais desses direitos não poderão ser suspensos:
Artigo 27. Suspensão de garantias
1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a
independência ou segurança do Estado Parte, este poderá adotar disposições que, na
medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as
obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam
incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não
encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião
ou origem social.
2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados seguintes
artigos: 3 (Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica); 4 (Direito à vida); 5
(Direito à integridade pessoal); 6 (Proibição da escravidão e servidão); 9 (Princípio da
legalidade e da retroatividade); 12 (Liberdade de consciência e de religião); 17 (Proteção
da família); 18 (Direito ao nome); 19 (Direitos da criança); 20 (Direito à nacionalidade) e 23
(Direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.
3. Todo Estado Parte que fizer uso do direito de suspensão deverá informar

71
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

imediatamente os outros Estados Partes na presente Convenção, por intermédio do

Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos, das disposições cuja aplicação
haja suspendido, dos motivos determinantes da suspensão e da data em que haja dado
por terminada tal suspensão.

Outra característica importante da CADH é não se restringir a um rol de direitos aos indivíduos,
trazendo também os deveres das pessoas com a família, comunidade e toda a humanidade:
Artigo 32. Correlação entre deveres e direitos
1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.
2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de
todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática.

Destaca-se também que a CADH traz uma cláusula de abertura na intepretação dos direitos nela
previstos, bem como a positivação de que o rol de seus direitos não é taxativo, possibilitando o
reconhecimento de outros que não estejam previstos no tratado:
Artigo 29. Normas de interpretação
Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício
dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do
que a nela prevista;
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b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos
de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção
em que seja parte um dos referidos Estados;
c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da
forma democrática representativa de governo; e
d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
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Artigo 31. Reconhecimento de outros direitos

Poderão ser incluídos no regime de proteção desta Convenção outros direitos e liberdades
que forem reconhecidos de acordo com os processos estabelecidos nos artigos 76 e 77.

A título de curiosidade, é possível fazermos uma breve comparação entre os tratados, destacando
Novo -- CPF:

ainda as alterações da Convenção Europeia de Direitos do Homem após a reforma de 1998:

Rafael Novo

DIREITOS CIVIS E CADH CEDH 1950 CEDH após 1998

POLÍTICO
Rafael

Direito de
reconhecimento da Sim Não Não
pessoa perante a lei
Direito ao nome Sim Não Não
Direitos da criança Sim Não Não
Direito à nacionalidade Sim Não Não
Direito à igualdade Sim Não Não
Pena de morte Proíbe se o Estado já Proíbe se o Estado já Abolida após o
tiver abolido tiver abolido protocolo 6 de 1983
Direitos sociais, Sim Só direito à educação Só direito à educação
econômicos e culturais
MECANISMO DE JUDICIALIDADE
Peticionamento Base mandatória Base facultativa Base mandatória
individual
Comunicações Base facultativa Base mandatória Base mandatória
interestatais
Procedimento de Bifásico Bifásico Unifásico
proteção

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Ademais, em relação à CADH, é necessário fazer um comparativo de seus termos com a legislação
brasileira.

3.4.1. O início da proteção à vida

O primeiro ponto a ser destacado diz respeito à teoria adotada quanto ao início da vida. A doutrina
divide-se entre as teorias Natalista e Concepcionista, sobre o momento do início da proteção. O Código Civil
Brasileiro, em seu artigo 2º, aponta que o início da personalidade começa com o nascimento com vida, não
obstante a existência de salvaguardas aos direitos do nascituro, desde sua proteção:
Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

O STF, no julgamento da ADI 3.510, declarou a constitucionalidade da Lei nº 11.105/2005,

entendendo que pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida.
A CADH, em seu artigo 4, adota expressamente a teoria concepcionista, prevendo que o direito à
vida deve ser protegido desde a concepção:
Artigo 4. Direito à vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
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pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida
arbitrariamente.

Porém, ao interpretar o dispositivo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do

caso Artavia Murillo e outros (fecundação in vitro) vs. Costa Rica, de 2012, decidiu que somente no
segundo estágio do desenvolvimento embrionário (nidação ou implantação) é que se permite entender
que houve a concepção.
CPF: 422.487.938-71

ATENÇÃO!
Para fins de concurso é correto afirmar, portanto, que a CADH adota a teoria concepcionista.
Porém, é necessário ficar atento que, para a Corte IDH, a “concepção” não ocorre com a fecundação do
óvulo, mas, sim, com a nidação. Daí é necessária a interpretação das assertivas, pois nem sempre as bancas
Novo -- CPF:

estarão cientes dessa posição do tribunal internacional, preferindo uma cobrança textual da convenção.
Rafael Novo

3.4.2. A prisão civil do depositário infiel

Rafael

Talvez o dispositivo mais conhecido da CADH seja o artigo 7, que prevê a prisão civil apenas na
hipótese do inadimplemento de obrigação alimentar:
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação
alimentar.

A disposição convencional é mais restritiva que o art. 5º, LXVII da Constituição, que permite a
prisão do depositário infiel:
Art. 5º (...)
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Foi a discussão da compatibilidade entre os dispositivos que gerou a construção do Supremo

Tribunal Federal sobre o status supralegal da CADH, por não ter sido ratificada nos termos do art. 5º, §3º da
Constituição.
No julgamento do RE 349.703, a Corte consolidou o entendimento de que os tratados
internacionais de direitos humanos anteriores à EC nº 45/04 são de status normativo supralegal, isto é,
abaixo da Constituição, mas superiores às demais normas do ordenamento. Adotou-se, então, uma teoria

73
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

monista nacionalista moderada. Posteriormente foi editada a Súmula Vinculante nº 25, com a seguinte
redação:
Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito.

3.4.3. A audiência de custódia e sua compatibilidade com a CADH

Outro ponto a ser destacado refere-se à audiência de custódia. O artigo 7, item 5, da CADH dispõe
que uma pessoa detida ou retida deve ser conduzida à presença de um juiz:
Artigo 7
Direito à Liberdade Pessoal (...)
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, á presença de um juiz
ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser
julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que
prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo.

A legislação brasileira previa tal garantia apenas em duas situações: na hipótese da prática de
crimes eleitorais e em caso de apreensão de adolescentes.
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Código Eleitoral
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e
oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo
em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime
inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. (...)
§2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do
juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a
CPF: 422.487.938-71

responsabilidade do coator.

Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo,
encaminhado à autoridade judiciária.
Novo -- CPF:

Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo,
encaminhado à autoridade policial competente.
Rafael Novo

Em fevereiro de 2015, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo — por meio do Provimento-
Rafael

Conjunto 03/2015 (em âmbito estadual) —, e posteriormente o Conselho Nacional de Justiça — por meio
da Resolução nº 213/15 (com âmbito nacional) — passaram a determinar a apresentação do preso em
flagrante, no prazo de 24 horas, à autoridade competente:
Art. 1º. Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da
motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da
comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as
circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5240 e da ADPF/MC 347, decidiu serem
constitucionais os atos infralegais, considerando o disposto na CADH:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item
5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença
de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais
sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada
“audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”.
2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o
procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à
vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes.

3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do
juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz
presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP).
4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla,
em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do
procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em
nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência
de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera
violação constitucional, posto legislação infraconstitucional.
5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a
organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-
se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada
diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via
da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda.
6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências
administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma
constitucional.
7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na
medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de
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apresentação.
8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto
ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de
Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes.
9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito
nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e
federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103,
inciso IX, da CRFB). Precedentes.
CPF: 422.487.938-71

10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação

direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de
custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação
do preso em Juízo.
11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte,
Novo -- CPF:

JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de

apresentação por todos os tribunais do país. (ADI 5240, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal
Rafael Novo

Pleno, julgado em 20/8/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016

Rafael

PUBLIC 01-02-2016)

(...) AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e

tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias,
audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade
judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (ADPF 347 MC,
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 9/9/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016)

Posteriormente, a Lei nº 13.964/2019 incorporou a obrigação no Código de Processo Penal,

dispondo que:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e
quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia
com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública
e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

No âmbito da jurisprudência da Corte IDH, o prazo de apresentação do preso deve ser fixado pela
legislação interna (PIOVESAN, 2019, ebook, p. 93), porém, já considerou serem inconvencionais a

75
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

apresentação do preso após 5 (cinco) dias (Caso Cabrera García e Montiel Flores vs. México) e de 38 (trinta
e oito) horas (Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs. Venezuela).
Nos casos citados, há de se destacar suas peculiaridades. No primeiro precedente, a prisão ocorreu
em uma zona com alta presença militar, o que gerara riscos ao detido; já no segundo, um dos acusados era
menor de idade (PIOVESAN, 2019, ebook, p. 94). No caso Amrheim e outros vs. Costa Rica, no entanto, a
Corte IDH não considerou inconvencional o prazo de 36 horas, previsto na legislação interna, para a
apresentação do preso (não obstante ter considerado a manutenção da prisão da prisão preventiva por 13
meses, até a prolação da sentença condenatória, contrária os dispositivos da CADH).

3.4.4. O duplo grau de jurisdição

Outro ponto de análise diz respeito à garantia do duplo grau de jurisdição. O artigo 8.2, h, da CADH
dispõe:
Artigo 8. Garantias judiciais (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)
h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
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A interpretação do dispositivo é a de que todos os condenados têm direito à revisão da decisão

condenatória com cognição ampla, isto é, com alcance das questões de fato e de direito que culminaram na
resolução do mérito.
A Corte IDH, concretizando a garantia convencional, no caso Norín Catrimán e outros vs. Chile,
decidiu que os recursos devem ser ordinários, acessíveis, eficazes e permitir a revisão integral da decisão
recorrida:
CPF: 422.487.938-71

270. Em particular, considerando que a Convenção Americana deve ser interpretada

levando em consideração seu objetivo e finalidade, que é a eficaz proteção dos direitos
humanos, a Corte determinou que um recurso deve ser ordinário, acessível e eficaz; deve
permitir um exame ou revisão integral da sentença recorrida; deve estar ao alcance de
Novo -- CPF:

toda pessoa condenada; e deve respeitar as garantias processuais mínimas:

a) Recurso ordinário: o direito de interpor um recurso contra a sentença deve ser
Rafael Novo

garantido antes que a sentença adquira a qualidade de coisa julgada, pois busca proteger
o direito de defesa, evitando que se firme uma decisão adotada em um procedimento
Rafael

viciado, contendo erros que trarão prejuízo indevido aos interesses de uma pessoa.
b) Recurso acessível: sua apresentação não deve requerer maiores complexidades que
tornem ilusório este direito. As formalidades requeridas para sua admissão devem ser
mínimas e não devem constituir um obstáculo para que o recurso cumpra com sua
finalidade de examinar e resolver as reclamações sustentadas pelo recorrente.
c) Recurso eficaz: não basta a existência formal do recurso, este deve permitir que se
obtenham resultados ou respostas, conforme a finalidade para a qual foi concebido.
Independentemente do regime ou sistema recursal que adotem os Estados Partes e da
denominação que deem ao meio de impugnação da sentença condenatória, deve
constituir um meio adequado para a correção de uma condenação equivocada. Este
requisito está intimamente vinculado com o seguinte:
d) Recurso que permita uma análise ou revisão integral da sentença recorrida: deve
assegurar a possibilidade de um exame integral da decisão recorrida. Portanto, deve
permitir que se analisem as questões fáticas, probatórias e jurídicas em que se baseia a
sentença impugnada, posto que na atividade jurisdicional existe uma interdependência
entre as determinações fáticas e a aplicação do direito, de forma tal que uma
determinação equivocada dos fatos implica em uma incorreta ou indevida aplicação do
direito. Consequentemente, as causais de procedência do recurso devem possibilitar um
controle amplo dos aspectos impugnados da sentença condenatória. Deste modo, poder-
se-á obter a dupla conformidade judicial, pois a revisão integral da sentença condenatória
permite confirmar o fundamento e concede maior credibilidade ao ato jurisdicional do
Estado, ao mesmo tempo que oferece maior segurança e tutela aos direitos do

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

condenado.
e) Recurso ao alcance de toda pessoa condenada: o direito a recorrer da sentença não
poderia ser efetivo se não garantisse a todo aquele que é condenado, já que a condenação
é a manifestação do exercício do poder punitivo do Estado. Deve ser garantido, inclusive,
para quem é condenado mediante sentença que revoga uma decisão absolutória.
f) Recurso que respeite as garantias processuais mínimas: os regimes recursais devem
respeitar as garantias processuais mínimas que, segundo o artigo 8 da Convenção, são
pertinentes e necessárias para resolver as reclamações expostas pelo recorrente, sem que
isso implique na necessidade de realizar um novo juízo oral. (CORTE IDH, 2014, p. 189)

Da leitura da decisão, fica claro o afastamento da interpretação da Corte com a jurisprudência do

STF relacionado ao alcance da garantia processual em relação aos processos de competência penal
originária:
ACÓRDÃO QUE, EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, CONDENOU O RECORRENTE COM BASE NA
PROVA DOS AUTOS. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO. Questão insuscetível de ser apreciada ante a impossibilidade de reexaminar-
se em sede extraordinária a matéria de fato, ainda que em processo criminal de
competência originária do Tribunal de Justiça, não sendo o duplo grau de jurisdição uma
garantia constitucional (RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Agravo regimental
desprovido. (AI 248761 AgR, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em
rafaelnovo1@gmail·com

11/4/2000, DJ 23-06-2000 PP-00010 EMENT VOL-01996-02 PP-00240)

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Nos casos Barreto Leiva vs. Venezuela e Liakat Ali Alibux vs. Suriname, a Corte IDH deparou-se com
processos em que os acusados foram julgados originariamente pelas cortes constitucionais. Segundo o
tribunal internacional, não obstante os Estados terem margem de apreciação para definir os requisitos
recursais, isso não pode infringir a essência do direito de apresentação de recursos por parte dos indivíduos
(CORTE IDH, 2009, p. 19).
CPF: 422.487.938-71

Ademais, para a Corte IDH, a competência de tribunal superior para o julgamento de processo
penal não é, em si, inconvencional, porém ao acusado deve ser dada a oportunidade de recurso, ainda que
no mesmo órgão, como ao plenário da corte:
102. A Corte constata que, como Ministro de Estado, o senhor Alibux foi submetido a uma
Novo -- CPF:

jurisdição diferente da ordinária para seu julgamento penal, devido ao alto cargo público
que ele exercia. Nesse sentido, com base no artigo 140 da Constituição, o processo penal
Rafael Novo

pela prática de delito de fraude no exercício de suas funções foi iniciado pelo Procurador-
Geral depois de ter sido acusado pela Assembleia Geral, para que a Alta Corte o julgasse.
Rafael

O Tribunal considera que o estabelecimento da Alta Corte de Justiça, como juiz natural
competente para efeitos do julgamento do senhor Alibux é compatível, a princípio, com a
Convenção Americana.

103. Não obstante, a Corte verifica que não havia nenhum recurso perante o órgão
máximo de justiça que julgou o senhor Alibux que poderia ter sido interposto, a fim de
garantir o direito a recorrer da sentença condenatória, contrariamente ao disposto no
artigo 8.2.h) da Convenção Americana. Nesse sentido, a Corte considera que embora
tenha sido a Alta Corte de Justiça que julgou e condenou o senhor Alibux, o nível do
tribunal que julga não pode garantir que a decisão em instância única será proferida sem
erros ou vícios. Em razão disso, mesmo quando o processo penal em instância única
estiver a cargo de uma jurisdição diferente da ordinária, o Estado deveria ter garantido
que o senhor Alibux pudesse contar com a possibilidade de recurso em sentença adversa,
com base na natureza da garantia mínima do devido processo que tal direito ostenta. A
ausência de um recurso significou que a condenação proferida em seu desfavor fosse
definitiva e, por conseguinte, o senhor Alibux cumpriu uma pena privativa de liberdade.
(...)

105. Portanto, o artigo 8.2.h) da Convenção Americana estabelece o “direito de recorrer

da sentença para juiz ou tribunal superior”. O senhor Liakat Alibux foi julgado pelo órgão
máximo de justiça do Suriname, e não existia um tribunal ou juiz superior que pudesse
fazer uma revisão integral da sentença condenatória. Assim, em circunstâncias como essa,

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

a Corte interpreta que, não existindo um tribunal de maior hierarquia, a superioridade que
revisa a sentença condenatória se entende cumprida quando o plenário, uma turma ou
câmara, dentro do mesmo órgão colegiado superior, mas de composição diferente da que
conheceu da causa originalmente, resolve o recurso interposto com a faculdade de
revogar ou modificar a sentença condenatória proferida, se considerar pertinente. Nesse
sentido, a Corte assinalou que pode ser estabelecido, “[...], por exemplo, [...] que o
julgamento em primeira instância estará a cargo do presidente ou de uma turma do órgão
colegiado superior, e o conhecimento da impugnação corresponderá ao plenário do
referido órgão, com a exclusão daqueles que já se pronunciaram a respeito do caso”.
Ademais, a Corte verifica que esta tem sido a prática de alguns Estados da região (par. 98
supra). Sem prejuízo disso, o Tribunal estima que o Estado pode se organizar da maneira
que considere pertinente com o propósito de garantir o direito a recorrer da sentença dos
altos funcionários públicos.

Essa construção jurisprudencial da Corte IDH tem íntima ligação com o Brasil, em razão do
julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão), cujo julgamento ocorreu no Plenário do STF, sem a
oportunidade de recurso a outro órgão, considerando que os embargos infringentes foram julgados,
também, pelo plenário da corte.
Posteriormente, com a Emenda Regimental nº 49/2014, o STF restringiu a competência originária
do pleno para o julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, do Presidente do Senado
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Federal, do Presidente da Câmara dos Deputados, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do
Procurador-Geral da República, minorando, na prática, a divergência de entendimentos, tendo em vista que
a maioria dos processos em trâmite na Corte referem-se aos membros do Congresso Nacional.
Contudo, com a Emenda Regimental nº 57/2020, foi restaurada a redação originária do regimento
interno, retornando ao Plenário o julgamento de todas as autoridades com prerrogativa de foro.
Em suma: em relação ao duplo grau de jurisdição, o Supremo Tribunal Federal continua a adotar
CPF: 422.487.938-71

uma posição divergente em relação à jurisprudência da Corte IDH, gerando o risco de responsabilização
internacional do Brasil por violação ao artigo 8.2, h, da CADH.

3.4.5. Presunção de inocência e execução provisória da pena frente a CADH

Novo -- CPF:

No que diz respeito à presunção de inocência, o artigo 8.2 da CADH dispõe o seguinte:
Rafael Novo

Artigo 8. Garantias judiciais (...)

Rafael

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa.

A ideia básica do dispositivo é a de que a pessoa não pode ser “condenada informalmente”
(PIOVESAN, 2019, ebook, p. 127), de modo a ser tratada como condenada antes da formação da culpa. Na
jurisprudência da Corte IDH é possível citar o caso Cantoral Venavides vs. Peru, em que os indivíduos foram
expostos nos meios de comunicação como terroristas antes da comprovação de sua culpa.
No Brasil, a discussão ganha relevo em relação ao dispositivo constitucional do art. 5º que prevê:
Art. 5º (...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;

Não há, na jurisprudência da Corte IDH, um marco para a determinação da culpa (PIOVESAN, 2019,
ebook, p. 130), porém o dispositivo constitucional é de clareza ímpar (até o trânsito em julgado) e,
considerando o princípio pro persona, deve-se compreender que a proteção nacional, por ser mais ampla,
deve ser a adotada, ainda que o tribunal internacional eventualmente fixe um marco diverso mais
restritivo.
Em âmbito interno, ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, o Supremo
Tribunal Federal impediu, de regra, a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da decisão

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

penal condenatória:
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE.
Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via
da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.
(ADC 54, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 7/11/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020)

3.4.6. Discussão sobre a convencionalidade do delito de desacato

Ainda em relação à contraposição da CADH à legislação nacional, é relevante destacar a questão do

delito de desacato. O artigo 13 da Convenção dispõe o seguinte:
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito
compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda
natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma
impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
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2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura
prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei
e ser necessárias para assegurar:
a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

No ano de 2000, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos aprovou, em seu 108º período de
sessões ordinárias, a Declaração de princípios sobre liberdade de expressão, dispondo que:
CPF: 422.487.938-71

11. Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que
punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como
“leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.
Novo -- CPF:

Na jurisprudência da Corte IDH, é possível encontrar o caso Palamara Iribarne vs. Chile em que, no
curso do julgamento de processos penais, o senhor Palamara Iribarne foi processado pelo crime de
Rafael Novo

desacato, por manifestar-se sobre a condução da persecução penal. Nesse caso, a Corte IDH entendeu que
o delito de desacato teria restringido de forma desproporcional o direito de liberdade de expressão do
Rafael

autor, contrariando a garantia da CADH:

88. A Corte entende que no presente caso, através da aplicação do crime de desacato, a
persecução penal foi utilizada de uma forma desproporcional e desnecessária em uma
sociedade democrática, pela qual ao senhor Palamara Iribarne foi privado do exercício de
seu direito de liberdade de pensamento e de expressão, em relação às opiniões e críticas
que tinha a respeito de assuntos que o afetavam diretamente e tinham relação direta com
a forma que as autoridades da justiça militar cumpriram suas funções nos processos que
ele estava sendo submetido. A Corte considera que a legislação sobre desacato aplicada
ao senhor Palamara Iribarne estabelecia sanções desproporcionais por realizar críticas
sobre o funcionamento das instituições estatais e seus membros, suprimindo o debate
essencial para o funcionamento de um sistema verdadeiramente democrático e
restringindo desnecessariamente o direito da liberdade de pensamento e expressão.
(tradução nossa) (CORTE IDH, 2005, p. 61).

Para maior compreensão do julgado, é necessário comparar os delitos de desacato no Brasil e o

vigente à época dos fatos:

CÓDIGO PENAL CHILENO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

(CONSIDERADO PELA DECISÃO DA
CORTE IDH)

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Art. 263. O que de fato ou por palavra injuriar Desacato

gravemente o Presidente da República, ou a alguma
Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício
das casas legislativas ou suas comissões, seja em
atos públicos em que os representam, seja no da função ou em razão dela:
desempenho de suas atribuições particulares, ou Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou
aos tribunais superiores de justiça, será castigado
multa.
com reclusão menor em seus graus médios (541
dias a 3 anos de prisão) ou máximo (3 a 5 anos de
prisão) e multa de onze vezes o salário mínimo.

Quando as injúrias forem leves, as penas serão

reclusão menor em seu grau mínimo (60 a 540 dias
de prisão) e multa de seis salários-mínimos, ou
simplesmente esta última

Art. 264. Cometem desacato contra a autoridade:

1.Os que perturbam gravemente a ordem das

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sessões das casas legislativas e os que injuriam ou

ameaçam nos mesmos atos algum deputado ou
senador.

2.Os que perturbam gravemente a ordem das

audiências dos tribunais de justiça e os que injuriam
ou ameaçam no mesmo ato a um membro dos
CPF: 422.487.938-71

tribunais.

3.Os que injuriam ou ameaçam:

Novo -- CPF:

Primeiro: a um senador ou deputado pelas opiniões

manifestadas no Congresso.
Rafael Novo

Segundo: a um membro de um tribunal de justiça

Rafael

pelas decisões que houver dado.

Terceiro: aos ministros de estado ou outra

autoridade no exercício de seus cargos.

Quarto: a um superior seu no desempenho de suas

funções.

Em todos esses casos a provocação a uma briga,

ainda que seja privada ou escondida, será
considerada ameaça grave para todos os efeitos
deste artigo.

Na análise comparativa abstrata entre os dispositivos legais, afere-se uma disparidade entre as
penas em ambos os ordenamentos. Porém, no caso concreto, o sr. Palamara Iribarne foi condenado à pena
de 61 dias de prisão e suspensão do cargo.
No Brasil, a primeira vez que o delito foi considerado inconvencional foi na ação penal nº 0067370-
64.2012.8.24.0023, em sentença proferida pelo MM. Juiz Alexandre Morais da Rosa. O Superior Tribunal de

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Justiça, em um primeiro momento, chegou a declarar a inconvencionalidade do delito de desacato no

julgamento do REsp 1.640.084 (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 15/12/2016); porém, no
julgamento do HC 379.269/MS (Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
24/5/2017), a 3ª Seção pacificou o entendimento acerca da higidez do delito.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 496, entendeu que o crime de
desacato é constitucional e convencional:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. CRIME DE DESACATO. ART. 331 DO CP. CONFORMIDADE COM A
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE
1988.
1. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se questiona
a conformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como a recepção
pela Constituição de 1988, do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato.
2. De acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do
Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expressão não é um direito absoluto e, em casos
de grave abuso, faz-se legítima a utilização do direito penal para a proteção de outros
interesses e direitos relevantes.
3. A diversidade de regime jurídico – inclusive penal – existente entre agentes públicos e
particulares é uma via de mão dupla: as consequências previstas para as condutas típicas
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são diversas não somente quando os agentes públicos são autores dos delitos, mas, de
igual modo, quando deles são vítimas.
4. A criminalização do desacato não configura tratamento privilegiado ao agente estatal,
mas proteção da função pública por ele exercida.
5. Dado que os agentes públicos em geral estão mais expostos ao escrutínio e à crítica dos
cidadãos, deles se exige maior tolerância à reprovação e à insatisfação, limitando-se o
crime de desacato a casos graves e evidentes de menosprezo à função pública.
6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. Fixação
CPF: 422.487.938-71

da seguinte tese: “Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do
Código Penal, que tipifica o crime de desacato”. (ADPF 496, Relator(a): ROBERTO
BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/6/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235
DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020).
Novo -- CPF:

ATENÇÃO!
Mais uma vez recorda-se que, além das peculiaridades mencionadas expressamente, é de suma
Rafael Novo

importância a leitura do tratado, considerando a tendência textualista da maioria das bancas de concurso.
Rafael

3.5. Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos

em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San
Salvador)

Após a elaboração do Pacto das Nações Unidas de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e em
decorrência da vagueza do art. 26 da CADH, que dispunha sobre direitos sociais, a CIDH solicitou a
complementação do marco teórico de tais direitos.
Em 1982, Assembleia Geral da OEA manifestou-se e determinou a redação de um Protocolo
Adicional. Após controvérsia entre diversos temas — como direito a greve e sistema de monitoramento —,
em 1988, durante o XVIII Período Ordinário de Sessões, a Assembleia Geral aprovou o chamado Protocolo
de San Salvador, que entrou em vigor apenas em 1999.
O protocolo, antes de enumerar os direitos, traz cláusulas gerais aos Estados signatários. Dentre
elas, destaca-se o dever de efetividade progressiva dos direitos, mediante a aplicação máxima dos
recursos disponíveis, tal qual o Pacto Internacional sobre Direitos Sociais Econômicos e Culturais.
Artigo 1. Obrigação de adotar medidas
Os Estados Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos comprometem se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o
máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim
de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade
dos direitos reconhecidos neste Protocolo.

Artigo 2. Obrigação de adotar disposições de direito interno

Se o exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo ainda não estiver garantido por
disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem se a
adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições deste Protocolo,
as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos
esses direitos.

Mesmo que o Estado tenha uma legislação compatível com o tratado, ele poderá ser
responsabilizado internacionalmente quando não adota medidas de satisfação integral para os direitos
protegidos no texto. Ademais, os direitos previstos no tratado não admitem restrições, apesar de
admitirem limitações temporais para observar o bem-estar geral na sociedade, mas sem contrariar o
propósito e razões dos mesmos:
Artigo 4. Não-admissão de restrições
Não se poderá restringir ou limitar qualquer dos direitos reconhecidos ou vigentes num
Estado em virtude de sua legislação interna ou de convenções internacionais, sob pretexto
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de que este Protocolo não os reconhece ou os reconhece em menor grau.

Artigo 5. Alcance das restrições e limitações

Os Estados Partes só poderão estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos
direitos estabelecidos neste Protocolo mediante leis promulgadas com o objetivo de
preservar o bem-estar geral dentro de uma sociedade democrática, na medida em que
não contrariem o propósito e razão dos mesmos.
CPF: 422.487.938-71

O sistema de monitoramento admite, de forma restritiva, a competência da Corte IDH, porém não
se trata de uma competência ampla, ficando restrita aos direitos sindicais e à educação:
Artigo 19. Meios de proteção
6. Caso os direitos estabelecidos na alínea a do artigo 8 (direitos sindicais), e no artigo 13
Novo -- CPF:

(direito à educação), forem violados por ação imputável diretamente a um Estado Parte
deste Protocolo, essa situação poderia dar lugar, mediante participação da Comissão
Rafael Novo

Interamericana de Direitos Humanos e, quando cabível, da Corte Interamericana de

Direitos Humanos, à aplicação do sistema de petições individuais regulado pelos artigos 44
Rafael

a 51 e 61 a 69 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

ATENÇÃO!
Não obstante a justiciabilidade internacional do Protocolo de San Salvador ser restrita aos direitos
sindicais e à educação, a Corte Interamericana de Direitos Humanos acaba por conhecer ações
relacionadas ao tema em função da dicção geral do artigo 26 da CADH.

4. O SISTEMA EUROPEU DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS:

A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais foi assinada
em 4 de novembro de 1950, entrando em vigor em 3 de setembro de 1953. Trata-se, portanto, do primeiro
texto de proteção regional de direitos humanos e o primeiro texto que introduziu o acesso do indivíduo a
uma instância internacional de proteção dos direitos humanos, em face de seu próprio Estado (MIRANDA,
2012, p. 329).
Jorge Miranda (2012, 329) explica que a CEDH é fruto de um contexto de pós-guerra, que ilustra a
experiência acumulada dos sistemas constitucionais de democracias pluralistas, bem como se mostra como
uma reação aos regimes totalitários do início do Século XX. No mesmo sentido, Flávia Piovesan (2015, p.
113) destaca que o sistema europeu de proteção dos direitos humanos tem o contexto de ruptura e
reconstrução dos direitos humanos através da integração e cooperação dos Estados europeus.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

O tratado, adotado no seio do Conselho da Europa, inicialmente fora ratificado por 8 Estados
(Dinamarca, Alemanha, Islândia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Suécia e Reino Unido), atualmente conta
com 47 Estados-partes.

ATENÇÃO!
Em 2016 o Reino Unido votou para sua saída da União Europeia (BREXIT). Contudo, a Convenção
Europeia dos Direitos do Homem, incorporada pelo direito inglês através do Human Rights Act de 1998, não
foi adotada no âmbito da União Europeia, mas sim do Conselho da Europa. Portanto, a saída da União
Europeia não importou em imediata saída da CEDH. Ademais, como destaca Frederick Cowell (2021), o
tratado comercial entre União Europeia e Reino Unido, na prática impede a saída do Estado da Convenção,
não obstante a possibilidade de a legislação interna restringir o cumprimento das decisões da Corte
Europeia de Direitos Humanos, à exemplo do que fizeram Rússia, Polônia e Hungria. Enfim, para fins de
concurso, é possível afirmar que até 2021, pelo menos, o Reino Unido ainda está vinculado à CEDH.

Além da CEDH coexiste no âmbito da União Europeia a Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, de 7 de dezembro de 2000 e vigente desde 1º de dezembro de 2009, com a entrada em vigor do
Tratado de Lisboa.
A coexistência desses textos normativos, em conjunto da proteção nacional dos direitos humanos,
configura o que o professor René Urueña (2014, p. 13) denomina proteção multinível dos direitos
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humanos de 3 níveis e Valerio de Oliveria Mazzuoli (2020, ebook, p. 108) classifica como sistema europeu
internormativo de direitos humanos.
Jorge Miranda (2012, p. 330) ressalta que os direitos previstos na Convenção são relativamente
modestos, pois havia a necessidade de se aprofundar a proteção desse rol, considerado o mais importante
que outros. No mesmo sentido, Flávia Piovesan (2015, p. 117) destaca que a inspiração liberal e
individualista pautou a escolha dos direitos, pois expressava os valores dominantes e consensuais da
Europa ocidental. A ideia era a de que os direitos civis e políticos seriam essenciais para a vida democrática,
CPF: 422.487.938-71

enquanto direitos sociais, econômicos e culturais, são “mais problemáticos”, devendo ter tratamento
específico a ser conferido posteriormente.
De fato, a ampla proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais, só ocorreu em âmbito
Novo -- CPF:

regional europeu com a Carta Social Europeia, que entrou em vigor em 26 de fevereiro de 1965, sofrendo
uma revisão em 1996. O direito à educação, foi inserido através do Protocolo Adicional à CEDH, de 1952,
Rafael Novo

com vigência em 18 de maio de 1954, sob o título de direito à instrução:

Rafael

Artigo 2º (Direito à instrução)

A ninguém pode ser negado o direito à instrução. O Estado, no exercício das funções que
tem de assumir no campo da educação e do ensino, respeitará o direito dos pais a
assegurar aquela educação e ensino consoante as suas convicções religiosas e filosóficas.

Até 2021 a CEDH tem 16 protocolos adicionais dos seguintes temas 4:

PROTOCOLO DATA DE TEMA:
Nº: VIGÊNCIA:
1 18/5/1954 Instituiu direitos à propriedade; à educação; e eleições livres através do
voto secreto.
2 21/9/1970 Instituiu a atribuição de requisição de parecer consultivo à Corte,
elaborado pelo Comitê de Ministros.
3 21/9/1970 Altera normas procedimentais do sistema de peticionamento
4 2/5/1968 Institui a proibição de prisão civil por dívidas (contratuais), liberdade de
circulação, direito de escolha da residência, proibição de expulsão de
nacionais e proibição coletiva de estrangeiros
5 20/12/1971 Dispõe sobre as eleições dos juízes da Corte e sobre procedimentos da
audiência.

4 Fonte: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_Instrument_POR.pdf

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6 1/3/1985 Institui a abolição da pena de morte em tempos de paz.

7 1/11/1988 Institui garantias processuais no caso de expulsão de estrangeiros, e os
direitos de duplo grau de jurisdição em matéria penal, indenização por
erro judiciário, vedação do bis in idem e a igualdade entre os cônjuges.
8 1/1/1990 Altera o funcionamento da Comissão Europeia dos Direitos do Homem
9 1/10/1994 Prevê a possibilidade de recurso aos indivíduos à Corte EDH após a
manifestação da Comissão Europeia de Direitos Humanos
10 - Dispunha sobre o procedimento de supervisão da Convenção, mas
perdeu sua vigência após a entrada em vigor do protocolo 11
11 1/11/1998 Extingue o procedimento bifásico de peticionamento, instituindo o
“novo tribunal” com acesso direito dos indivíduos.
12 1/4/2005 Proíbe todas as formas de discriminação.
13 1/7/2003 Institui a abolição da pena de morte em todas as circunstâncias
14 1/6/2010 Altera a duração dos mandatos dos juízes, define novo critério de
admissibilidade de casos e cria novas formações judiciais para casos
menos complexos
15 1/8/ 2021 Versa sobre o princípio da subsidiariedade e sobre a
chamada margem de apreciação nacional. Dispõe ainda sobre a redução
de prazo para recorrer à CEDH, de seis para quatro meses.
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16 1/8/2018 Permite a solicitação de pareceres consultivos à CEDH pelas mais altas

instâncias dos Estados-membros (Tribunais Superiores).

Em seu design originário da CEDH previa dois órgãos: a Comissão Europeia dos Direitos do Homem,
com a função de investigação, conciliação, recebimento e exame de petições e queijas de particulares,
previstas nos artigos 20 e seguintes do tratado; e a Corte Europeia dos Direitos do Homem, com funções,
inicialmente, exclusivamente jurisdicionais, que, após o Protocolo adicional nº 2, passa a ter também
CPF: 422.487.938-71

funções consultivas.
Os particulares não tinham acesso direto à Corte até o Protocolo Adicional nº 11, que suprimiu a
Comissão e reestruturo o tribunal.
Novo -- CPF:

O Protocolo Adicional nº 14 fez nova reestruturação do tribunal internacional e do procedimento

de peticionamento. Outra inovação do Protocolo nº 14, foi a alteração do artigo 59 da CEDH, permitindo
Rafael Novo

que a União Europeia possa aderir ao tratado. Portanto, a CEDH não tem como membros apenas os
Rafael

Estados.
Destaca-se ainda que, além da CEDH o Conselho da Europa adota centenas 5 e outros tratados de
proteção dos direitos humanos, como a Convenção Europeia para a Prevenção da Tortura e de
Tratamentos Desumanos e Degradantes de 1987, a Convenção Europeia para a Proteção de Minorias
Nacionais, de 1995 e a Convenção Europeia contra o tráfico de órgãos humanos, de 2015.
Para além das disposições materiais sobre os direitos previstos no tratado, Flávia Piovesan (2015, p.
118) destaca que a Corte Europeia de Direitos Humanos desenvolveu a chamada interpretação evolutiva
dos tratados de proteção dos direitos humanos, considerando não o contexto do momento em que a CEDH
foi elaborada, mas sim a realidade contemporânea à sua aplicação. Trata-se, portanto, da ideia da
convenção como um “instrumento vivo” (living instrument) e não uma norma estática no tempo e
espaço6.
Outro ponto marcante do sistema europeu é a ideia de margem de discricionariedade ou margem
de apreciação nacional na proteção dos direitos humanos. André de Carvalho Ramos (2019, p. 188) explica
que a teoria da margem de apreciação nacional foi desenvolvida pela Corte Europeia de Direitos Humanos
para permitir que Estados possam ter “formas distintas” de proteção de um determinado direito,
considerando seus valores nacionais.

5 Lista completa dos tratados pode ser encontrada no site: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list

6 Sobre o tema vide: https://echr.coe.int/Documents/Convention_Instrument_ENG.pdf

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

O autor traz as expressões “interpretação nacional dos direitos humanos internacionais” e

“internacionalização ambígua ou imperfeita dos direitos humanos” para resumir a lógica da teoria. São
exemplos práticos da utilização (implícita ou explícita) da teoria a permitir a Alemanha proibir o ensino
domiciliar (Caso Konrad v. Alemanha), a França expulsar uma estrangeira por se negar a tirar a burca a um
oficial consular homem (Caso El Morsli v. França) ou o Reino Unido apreender e destruir obras consideradas
de caráter obsceno e inapropriado (Caso Handyside v. Reino Unido).
O grande risco da teoria da margem de apreciação nacional é o tratamento distinto de um
problema relacionado às violações de direitos humanos. A aplicação desmedida da teoria pode gerar um
non liquet e com isso enfraquecer, ao invés de fortalecer a proteção dos direitos humanos. Uma coisa é,
por exemplo, a escolha entre a votação pelo sistema proporcional ou pelo sistema de colégios eleitorais
entre dois países ou a permissão ou não de candidaturas avulsas (desvinculadas de partidos políticos).
Outra coisa, totalmente diferente é permitir que em um país uma pessoa possa, para exercitar seu direito
de liberdade religiosa, utilizar uma burca, e no outro ser impedida de fazê-lo, sem que esteja configurada
uma violação a esse direito.
Por fim, a Corte IDH aplica esporadicamente a teoria da margem de apreciação nacional, como o
fez no caso na Opinião Consultiva nº 4, quando respondendo consulta da Costa Rica, apontou que compete
aos Estados escolher os critérios de naturalização de estrangeiros, desde que respeitadas as normas do
Direito Internacional, ou na discricionariedade dos Estados permitirem candidaturas independentes (Caso
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Castañeda Gutman vs. México).

5. O SISTEMA AFRICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS:

Como destaca Flávia Piovesan (2015, p. 231) o sistema regional africano revela singularidade e
complexidade, tendo em vista a luta de seus povos pela descolonização e pelo reconhecimento de sua
autodeterminação. Ademais, o continente tem ainda que lidar com o desafio de enfrentar graves violações
CPF: 422.487.938-71

aos direitos humanos.

André de Carvalho Ramos (2019, p. 287) explica que a temática de proteção dos direitos humanos é
recorrente no continente africano, desde o final da 1ª Guerra Mundial, quando fora realizado o Primeiro
Congresso Pan-Africano de 1919. No congresso houve a abolição do trabalho forçado, dos castigos
Novo -- CPF:

corporais e o reconhecimento aos direitos de idioma e cultura local. Posteriormente, novos direitos passam
Rafael Novo

a ser reconhecidos, em compasso com a luta dos povos africanos para sua descolonização.
Rafael

Em 1958 foi realizada em Gana a Conferência de todos os povos africanos, reunindo líderes de todo
continente, onde foi adotada uma resolução que vinculava a independência ao respeito dos direitos
humanos. Pouco depois, em 1963, em Addis Abeba, na Etiópia, 32 Estados africanos assinaram a Carta da
Organização da Unidade Africana, que tinha como um de seus objetivos, a promoção da cooperação
internacional e a observação da Carta da ONU e a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Em 1981, sob os auspícios da Organização da Unidade Africana, foi elaborada a Carta Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos, também conhecida como Carta de Banjul, Gâmbia. O tratado entrou em
vigor em 21 de outubro de 1986.
A Carta Africana foi inspirada nos Pactos de 1966, das Declarações de Direitos Humanos (universal e
americana) e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sem, contudo, perder de vista as
peculiaridades regionais do continente.
Nesse sentido, Flávia Piovesan (2015, p. 233) ressalta que já no preâmbulo da Carta, há quatro
distinções do tratado em relação aos demais instrumentos regionais de proteção aos direitos humanos:
I. A carta confere importância ímpar às tradições históricas e aos valores da civilização africana,
apontando que esses dois aspectos devem inspirara e caracterizar suas reflexões sobre a
concepção dos direitos humanos e dos povos;
II. A importância dos direitos dos povos. Portanto, ao contrário da CEDH ou da CADH, a Carta

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

africana adota uma perspectiva coletivista dos direitos humanos, e não individualista. Em outros
termos, enquanto a ênfase da CADH e da CEDH é a menção de um catálogo de direitos
individuais, a Carta Africana contempla direitos próprios dos povos a serem respeitados em
conjunto com os direitos individuais.
III. O preâmbulo da Carta reconhece a indissociabilidade entre os direitos civis e políticos com os
direitos econômicos, sociais e culturais. Assim sendo, o corpo do tratado também prevê direitos
sociais, econômicos e culturais.
IV. A carta refere-se, já em seu preâmbulo, à necessidade de cumprimento dos deveres de cada
um, para com a família, a comunidade e a comunidade internacional, não se limitando a dispor
um catálogo de direitos.
André de Carvalho Ramos (2019, p. 287) aponta ainda que a Carta Africana é inovadora ao prever
direitos difusos como o meio ambiente, em seu corpo.
A Carta é composta por três partes, sendo a primeira o elenco dos direitos protegidos, a segunda
estabelecendo as regras sobre a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e a terceira
relacionada às disposições gerais de emenda, vigência e ratificação.
A Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, por sua vez, é o único órgão criado pela
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CADHP, composta por 11 membros que gozam da mais alta consideração, integridade e imparcialidade,
com conhecimentos sobre matérias dos direitos humanos e dos povos. Ela tem sede em Banjul na Gâmbia e
não pode ter mais de um membro com a mesma nacionalidade.
O órgão tem competência para a promoção e proteção dos direitos humanos e dos povos. A
Comissão Africana tem competência consultiva e interpretativa da Carta Africana.
Em relação à proteção dos direitos humanos ela pode analisar petições individuais das vítimas dos
CPF: 422.487.938-71

direitos humanos e demandas interestatais.

A Comissão Africana ainda tem a incumbência de analisar relatórios estatais bienais, sobre a
situação dos direitos protegidos pela Carta.
Novo -- CPF:

André de Carvalho Ramos (2019, p. 290) ressalta que a Comissão tem sérios problemas de
financiamento e, com isso estrutura. Ademais, o autor aponta que o mecanismo quase judicial da Carta tem
Rafael Novo

pouca força vinculante.

Rafael

Em 9 de Junho de 1998, foi aprovado o Protocolo da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos
Povos relativo à Criação de um Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos, em Burkina Faso. O
tratado entrou em vigor em 2004, após o depósito de ratificação do 15º Estado. A Corte Africana tem sede
em Arusha, na Tanzânia. Até 2021, 31 dos 55 membros da União Africana ratificaram o protocolo 7.
A Corte Africana é formada por 11 membros, juristas de elevada reputação moral e com
competência reconhecida em matéria de direitos humanos. Eles devem ser provenientes de Estados
africanos, não podendo haver dois juízes de mesma nacionalidade.
A Corte tem competência contenciosa e consultiva. Em relação à competência consultiva, segundo
o artigo 4º do Protocolo, poderão pedir opiniões para a corte os Estados da União Africana, a própria União
Africana, seus órgãos, ou qualquer organização africana reconhecida pela União Africana.
Já em relação à sua competência consultiva, a Corte pode apreciar casos submetidos pela Comissão
Africana, por Estados ou por organização intergovernamental africana. O artigo 5º do Protocolo prevê a
possibilidade de recebimento de casos por indivíduos e organizações não governamentais diretamente à
Corte. Contudo, apenas 8 dos 32 depositaram a declaração de aceite do acesso direito dos indivíduos e
ONGs ao tribunal. André de Carvalho Ramos (2019, p. 293) ressalta a dificuldade do indivíduo e de as ONGs
acessarem a Corte é potencializada pela faculdade do tribunal em aceitar ou não a demanda.

7 Para maiores informações, acesso o site: https://www.african-court.org/wpafc/informacoes-basicas/?lang=pt-pt

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Quanto à competência em relação à matéria, a Corte Africana tem competência expressa para
analisar os direitos sociais em sentido amplo.
Há de se destacar ainda que a União Africana, em 2006, decidiu fundir o Tribunal de Justiça da
União Africana com a Corte Africana de Direitos Humanos e dos povos, formando a Corte Africana de
Justiça e Direitos Humanos. O protocolo de criação foi elaborado em 2008, sendo necessárias 15
ratificações para entrar em vigor. Até 2021, 15 dos 55 Estados assinaram o protocolo, sendo que ainda não
houve nenhuma ratificação, segundo os dados da União Africana 8.

DIREITOS CIVIS E CADH CEDH CADHP

POLÍTICOS
Direito de Sim Não Sim
reconhecimento da
pessoa perante a lei
Direito ao nome Sim Não Não
Direitos da criança Sim Não Sim
Direito à nacionalidade Sim Não Não
Direito à igualdade Sim Não Sim
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Proteção à família Sim Não Sim

Pena de morte Proíbe se o Estado já Abolida após o Não proíbe
tiver abolido protocolo 6 de 1983
Direitos sociais, Sim Só direito à educação Sim
econômicos e culturais
Direitos difusos e Não Não Sim
coletivos
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MECANISMO DE JUDICIALIDADE
Peticionamento Base mandatória Base mandatória Base mandatória
individual
Comunicações Base facultativa Base mandatória Base mandatória
Novo -- CPF:

interestatais
Procedimento de Bifásico Unifásico Unifásico ou Bifásico
Rafael Novo

proteção
Rafael

6. OS DIREITOS HUMANOS NO MERCOSUL:

6.1. Noções Gerais sobre o Mercosul:

O Mercado Comum do Sul – MERCOSUL, é o principal mecanismo de integração regional do qual o

Brasil faz parte, envolvendo dimensões econômicas, políticas e sociais. O principal objetivo do bloco, hoje
uma união aduaneira (quando consumada a tarifa externa comum e ausência de tarifas de importação de
bens e serviços entre os membros do bloco), é tornar-se um mercado comum (com a livre circulação de
todos os fatores de produção, inclusive mão-de-obra).
O marco inicial da integração comercial latino-americana ocorreu em 1960, com a criação da
Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), que tinha o objetivo de criação de uma zona de
livre comércio na região no prazo de doze anos. Em 1980 a ALALC foi sucedida pela Associação Latino-
Americana de Integração (ALADI), com o propósito de promover o livre comércio na América Latina, sem
que haja um prazo predefinido para tanto. Esse órgão ainda existe, tendo sede em Montevidéu, sendo

8Vide a lista no site:

https://au.int/sites/default/files/treaties/36398slPROTOCOL%20ON%20AMENDMENTS%20TO%20THE%20PROTOCOL%20ON%20T
HE%20STATUTE%20OF%20THE%20AFRICAN% 20COURT%20OF%20JUSTICE%20AND%20HUMAN%20RIGHTS.pdf

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

formado por 13 membros9.

Em paralelo a essa iniciativa regional, Argentina e Brasil começaram a negociar medidas que
visavam promover o comércio bilateral, na década de oitenta. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2021, p.
1.298) explica que dessa iniciativa bilateral, surgiram instrumentos como a Ata de Iguaçu, em 1985, o
Programa de Integração e Cooperação Econômica Brasil-Argentina (PICAB), em 1986, e o Tratado Bilateral
de Integração e Cooperação Econômica, de 1988. Paraguai e Uruguai acabaram por se juntar a Brasil e
Argentina, e decidiram criar, por meio do Tratado de Assunção, de 1991, o Mercosul.
Desde 2012 a Venezuela passou a integrar o Mercosul, através da ratificação do Protocolo de
Adesão da República Bolivariana da Venezuela ao Mercosul (Decreto nº 7.859/12). A Venezuela só pôde
ingressar no Mercosul porque o Paraguai foi suspenso do bloco. Durante a suspensão, que durou de julho
de 2012 (após o impeachment do Presidente Fernando Lugo) até 15 de agosto de 2013, o Congresso do
Paraguai chegou, inclusive, a vetar formalmente o ingresso da Venezuela no Mercosul. Apenas em 27 de
dezembro de 2013, o legislativo paraguaio aprovou a lei da adesão da Venezuela na organização
internacional.
A Organização Internacional tem ainda sete Estados Associados: Bolívia, Chile, Colômbia, Equador,
Guiana, Peru e Suriname10.
Importante destacar que a Venezuela está suspensa do Mercosul, desde agosto de 2017, por
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decisão dos Chanceleres da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai por descumprir o Protocolo de Ushuaia
sobre Compromisso Democrático no Mercosul 11. Ademais, a Bolívia está em processo de adesão ao bloco,
sendo, para tanto, necessária a ratificação dos Estados-partes do bloco. Nos termos do art. 20 do Tratado
de Assunção, é aberto a adesões dos demais Estados-membros da ALADI, desde que celebrem acordos de
livre comércio com o bloco e que adotem a democracia como regime político:
Artigo 20
CPF: 422.487.938-71

O presente Tratado estará aberto à adesão, mediante negociação, dos demais países
membros da Associação Latino-Americana de Integração, cujas solicitações poderão ser
examinadas pelos Estados Partes depois de cinco anos de vigência deste Tratado.
Não obstante, poderão ser consideradas antes do referido prazo as solicitações
apresentadas por países membros da Associação Latino-Americana de Integração que não
Novo -- CPF:

façam parte de esquemas de integração sub-regional ou de uma associação extra-regional.

A aprovação das solicitações será objeto de decisão unânime dos Estados Partes.
Rafael Novo

O Mercosul não detém órgão supranacional, e, por isso, é considerado uma organização
Rafael

intergovernamental. Para que suas decisões sejam válidas é necessário a ratificação por todos os Estados-
Partes, como se afere dos Artigos 2 e 40 do Protocolo de Ouro Preto:
Artigo 2
São órgãos com capacidade decisória, de natureza intergovernamental, o Conselho do
Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do MERCOSUL.

Artigo 40
A fim de garantir a vigência simultânea nos Estados Partes das normas emanadas dos
órgãos do MERCOSUL previstos no Artigo 2 deste Protocolo, deverá ser observado o
seguinte procedimento:
i. Uma vez aprovada a norma, os Estados Partes adotarão as medidas necessárias para a
sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional e comunicarão as mesmas à
Secretaria Administrativa do MERCOSUL;
ii. Quando todos os Estados Partes tiverem informado sua incorporação aos respectivos
ordenamentos jurídicos internos, a Secretaria Administrativa do MERCOSUL comunicará o

9 Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Cuba, Equador, México, Panamá, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Vide o site:
https://www.aladi.org/sitioaladi/language/pt/o-que-e-a-aladi/
10 Vide: https://www.mercosur.int/pt-br/quem-somos/paises-do-mercosul/
11 Vide decisão no site: https://www.mercosur.int/pt-br/decisao-sobre-a-suspensao-da-republica-bolivariana-da-venezuela-

nomercosul/

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

fato a cada Estado Parte;

iii. As normas entrarão em vigor simultaneamente nos Estados Partes 30 dias após a data
da comunicação efetuada pela Secretaria Administrativa do MERCOSUL, nos termos do
item anterior. Com esse objetivo, os Estados Partes, dentro do prazo acima, darão
publicidade do início da vigência das referidas normas por intermédio de seus respectivos
diários oficiais.

Ademais, as decisões dentro do Mercosul só são aprovadas mediante o consenso entre seus
membros, devendo todos os Estados-partes estarem presentes para as deliberações, como se verifica do
art. 37 do Protocolo de Ouro Preto:
Artigo 37
As decisões dos órgãos do MERCOSUL serão tomadas por consenso e com a presença de
todos os Estados Partes.

O art. 41 do Protocolo de Ouro Preto elenca as fontes do Direito do bloco. Tais fontes têm caráter
obrigatório, nos termos o art. 42 do Protocolo de Ouro Preto, desde que, como já aduzido, sejam
incorporadas aos ordenamentos internos dos Estados-partes, de acordo com seus procedimentos de
ratificação:
Artigo 41
As fontes jurídicas do MERCOSUL são:
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I. O Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou

complementares;
II. Os acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos;
III. As Decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo Mercado
Comum e as Diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL, adotadas desde a
entrada em vigor do Tratado de Assunção.
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Artigo 42
As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL previstos no Artigo 2 deste Protocolo
terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos
ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de
cada país.
Novo -- CPF:

Entre os tratados ratificados pelos Estados-partes destacam-se:

Rafael Novo

• Tratado de Assunção: é o tratado que constitutivo do Mercosul, também chamado de Tratado

Rafael

MERCOSUL, firmado em 1991, por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai.

• Protocolo de Brasília: de 17 de dezembro de 1991, criando um esquema de composição dos

litígios ocorridos dentro do bloco regional.

• Protocolo de Ouro Preto: de 1994, com o objetivo de aprimorar a estruturação do arcabouço

institucional da organização internacional, conferindo-lhe, inclusive, personalidade jurídica de
Direito Internacional Público.

• Protocolo de Ushuai: de 1998, referente ao Compromisso Democrático no Mercosul,

estabelecendo a manutenção do regime democrático como condição para a participação no
bloco ou para gozo de todos os direitos inerente aos participantes do mecanismo. Esse
protocolo ainda foi assinado por Bolívia e Chile, sendo o fundamento jurídico da suspensão da
Venezuela.

• Protocolo de Olivos: de 2002, com o objetivo de reestruturou o sistema de Solução de

controvérsias do bloco, criando o Tribunal Permanente de Revisão (TPR) com sede em
Assunção, no Paraguai.
• Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul: de 2005, criando o Parlamento do
Mercosul (PARLASUL), em substituição à Comissão Parlamentar Conjunta (CPC), órgão
unicameral, mas sem competência de criação de normas vinculantes, mas apenas pareceres,

89
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

projetos de normas ao Conselho do Mercado Comum, anteprojetos de normas para os

parlamentos dos Estados-partes, declarações sobre qualquer assunto de interesse público,
recomendações, relatórios e solicitações de opiniões consultivas ao TPR e disposições para
organização interna

• Protocolo Modificativo do Protocolo de Olivos: de 2007, reestruturando o Tribunal Permanente

de Revisão e criando a Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão (ST).

• Protocolo de Las Leñas: denominado de Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em

Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. Busca integração jurisdicional de
igualdade de tratamento processual, a eficácia extraterritorial das sentenças judiciais e laudos
arbitrais entre os Estados-membros.

6.2. O compromisso democrático do Estados-membro do Mercosul:

Não obstante o objetivo principal do Mercosul ser a integração econômica entre os Estados-
membros, o bloco tem instrumentos que buscam a proteção dos direitos humanos de forma direta e
indireta.

ATENÇÃO!
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O Tratado de Assunção e o Protocolo de Ouro Preto não mencionam a proteção dos direitos
humanos como objetivo do Mercosul.

O primeiro tratado relevante sobre o tema é o Protocolo de Ushuaia, de 1998, ratificado pelo
Decreto nº 4.210/02, em que os Estados-Partes (e também Chile e Bolívia) reconhecem a presença de
instituições democráticas como essencial ao desenvolvimento do processo de integração do bloco. Caso
ocorra uma ruptura democrática, os Estados-membros buscarão meios pacíficos para o retorno ao status
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quo, e, não sendo possível, há a previsão da suspensão do Estado das reuniões do bloco, ou também a
suspensão dos direitos como Estado-membro do Mercosul:
Artigo 1
A plena vigência das instituições democráticas é condição essencial para o
Novo -- CPF:

desenvolvimento dos processos de integração entre os Estados Partes do presente

Protocolo.
Rafael Novo

Artigo 5
Rafael

Quando as consultas mencionadas no artigo anterior resultarem infrutíferas, os demais

Estados Partes do presente Protocolo, no âmbito específico dos Acordos de Integração
vigentes entre eles, considerarão a natureza e o alcance das medidas a serem aplicadas,
levando em conta a gravidade da situação existente.
Tais medidas compreenderão desde a suspensão do direito de participar nos diferentes
órgãos dos respectivos processos de integração até a suspensão dos direitos e obrigações
resultantes destes processos.

É importante destacar que as medidas previstas no artigo 5 só seriam adotadas mediante o

consenso dos Estados-partes do protocolo, ou seja, além dos Estados-membros do Mercosul, deveriam
consentir Bolívia e Chile. As medidas só serão suspensas após a concordância dos Estados Parte, que a
ordem democrática foi restabelecida:
Artigo 6
As medidas previstas no artigo 5 precedente serão adotadas por consenso pelos Estados
Partes do presente Protocolo, conforme o caso e em conformidade com os Acordos de
Integração vigentes entre eles, e comunicadas ao Estado afetado, que não participará do
processo decisório pertinente. Tais medidas entrarão em vigor na data em que se faça a
comunicação respectiva.

Artigo 7
As medidas a que se refere o artigo 5 aplicadas ao Estado Parte afetado cessarão a partir

90
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

da data da comunicação a tal Estado da concordância dos Estados que adotaram tais
medidas de que se verificou o pleno restabelecimento da ordem democrática, o que
deverá ocorrer tão logo o restabelecimento seja efetivo.

Ocorre que, na suspensão da Venezuela, apenas os Estados-membros do Mercosul subscreveram a

decisão, não havendo menção do Chile e da Bolívia na reunião ou na tomada da medida de suspensão12.
É importante destacar ainda que o artigo 8 do protocolo prevê o instrumento como integrante do
Tratado de Assunção:
Artigo 8
O presente Protocolo é parte integrante do Tratado de Assunção e dos respectivos
Acordos de Integração celebrados entre o MERCOSUL e a República da Bolívia e entre o
MERCOSUL e a República do Chile.

No mesmo sentido, em 2004 o Conselho do Mercado Comum, decidiu que a ratificação do

Protocolo de Ushuaia é condição sine qua non para a adesão ao bloco (Decisão Mercosul/CMC nº 18/2004,
reiterada pela Decisão Mercosul CMC nº 11/13):
Art. 2 - Os países interessados em adquirir a condição de Estado Associado ao MERCOSUL
deverão apresentar a solicitação respectiva ao Conselho do Mercado Comum, por
intermédio da Presidência Pro Tempore do MERCOSUL e aderir ao Protocolo de Ushuaia
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sobre Compromisso Democrático no MERCOSUL, a República da Bolívia e a República do

Chile e aderir igualmente à “Declaração Presidencial sobre Compromisso Democrático no
MERCOSUL”, celebrado em 25 de junho de 1996 em Potrero de Funes, Pcia. de San Luis,
República Argentina, bem como ao Protocolo de Montevidéu sobre o Compromisso com a
Democracia no MERCOSUL (Ushuaia I). (Redação alterada pela Decisão Mercosul CMC n.
11/13)

Posteriormente, em 2011 o Conselho do Mercado Comum, através da Decisão Mercosul/CMC nº

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27/11, redigiu o Protocolo de Montevidéu sobre Compromisso com a Democracia no Mercosul, também
chamado de Protocolo Ushuaia II, com vistas a aperfeiçoar o Protocolo Ushuaia, elencando em seu artigo 6
medidas (mais rígidas) que poderão ser adotadas em caso de ruptura democrática:
Artigo 6
Novo -- CPF:

Em caso de ruptura ou ameaça de ruptura da ordem democrática em uma Parte do

presente Protocolo, os Presidentes das demais Partes – ou na falta destes seus Ministros
Rafael Novo

das Relações Exteriores em sessão ampliada do Conselho do Mercado Comum – poderão

estabelecer, dentre outras, as medidas que se detalham a seguir:
Rafael

a. Suspender o direito de participar nos diferentes órgãos da estrutura institucional do

Mercosul.
b. Fechar de forma total ou parcial as fronteiras terrestres. Suspender ou limitar o
comércio, o tráfico aéreo e marítimo, as comunicações e o fornecimento de energia,
serviços e abastecimento.
c. Suspender a Parte afetada do gozo dos direitos e benefícios emergentes do Tratado de
Assunção e seus Protocolos, e dos Acordos de integração celebrados entre as Partes,
conforme couber.
d. Promover a suspensão da Parte afetada no âmbito de outras organizações regionais e
internacionais. Promover junto a terceiros países ou grupos de países a suspensão à Parte
afetada de direitos e/ou benefícios derivados dos acordos de cooperação dos que for
parte.
e. Respaldar os esforços regionais e internacionais, em particular no âmbito das Nações
Unidas, encaminhados a resolver e a encontrar uma solução pacífica e democrática para a
situação ocorrida na Parte afetada.
f. Adotar sanções políticas e diplomáticas adicionais.

As medidas guardarão a devida proporcionalidade com a gravidade da situação existente; não

deverão pôr em risco o bem-estar da população e o gozo efetivo dos direitos humanos e. Liberdades
fundamentais na Parte afetada; respeitarão a soberania e integridade territorial da Parte afetada, a

12 Vide decisão : https://www.mercosur.int/pt-br/decisao-sobre-a-suspensao-da-republica-bolivariana-da-venezuela-nomercosul/

91
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

situação dos países sem litoral marítimo e os tratados vigentes.

Como bem destaca André de Carvalho Ramos (2021, p. 206), o novo protocolo busca, através da
proporcionalidade e razoabilidade das medidas, evitar que os “inocentes paguem pelos culpados”. Assim
sendo, a parte final do artigo 6 ressalva a necessidade de se evitar danos à população do Estado afetado,
para não por em risco o efetivo gozo de direitos humanos.
É importante destacar que o Protocolo de Ushuaia II não entrou em vigor, tendo sido ratificado
apenas por Equador e Venezuela. No Brasil, tramita ainda na Câmara dos Deputados projeto de decreto
legislativo para autorizar o presidente da República ratificar o tratado.
Por fim, até o momento o Protocolo de Ushuaia já foi utilizado duas vezes: em relação ao Paraguai,
de junho de 2012 até dezembro de 2013; e em face da Venezuela, desde 2017.

6.3. A proteção dos direitos humanos no Mercosul:

Em 2005 os Estados-membros do Mercosul aprovaram o Protocolo de Assunção sobre

Compromisso com a Proteção e Promoção dos Direitos Humanos no Mercosul, ratificado pelo Brasil pelo
Decreto nº 7.225/10.
O preâmbulo do protocolo remete-se ao Protocolo de Ushuaia, à Declaração Americana de Direitos
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e deveres do Homem, à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e também à Carta Democrática
Interamericana.
Além disso, em seu artigo 1, o Protocolo destaca a promoção dos direitos humanos como condição
essencial para o processo de integração:
Artigo 1
A plena vigência das instituições democráticas e o respeito dos direitos humanos e das
CPF: 422.487.938-71

liberdades fundamentais são condições essenciais para a vigência e evolução do processo

de integração entre as Partes.

Como bem destaca André de Carvalho Ramos (2021, p. 207) o protocolo, além de tímido em sua
retórica, acabou por criar um sistema ineficaz de proteção dos direitos humanos. Trata-se de um sistema
Novo -- CPF:

eminentemente político, com previsão de medidas similares ao Protocolo de Ushuaia, não abarcando
Rafael Novo

situações sistêmicas de violações de direitos humanos sem uma crise institucional ou estado de exceção
(RAMOS, 2021, p. 207):
Rafael

Artigo 3
O presente Protocolo se aplicará em caso de que se registrem graves e sistemáticas
violações dos direitos humanos e liberdades fundamentais em uma das Partes em
situações de crise institucional ou durante a vigência de estados de exceção previstos nos
ordenamentos constitucionais respectivos. A tal efeito, as demais Partes promoverão as
consultas pertinentes entre si e com a Parte afetada.
Artigo 4
Quando as consultas mencionadas no artigo anterior resultarem ineficazes, as demais
Partes considerarão a natureza e o alcance das medidas a aplicar, tendo em vista a
gravidade da situação existente.
Tais medidas abarcarão desde a suspensão do direito a participar deste processo de
integração até a suspensão dos direitos e obrigações emergentes do mesmo.

Artigo 5
As medidas previstas no artigo 4 serão adotadas por consenso pelas Partes e comunicadas
à Parte afetada, a qual não participará no processo decisório pertinente. Essas medidas
entrarão em vigência na data em que se realize a comunicação respectiva à Parte afetada.

92
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Artigo 6
As medidas a que se refere o artigo 4 aplicadas à Parte afetada, cessarão a partir da data
da comunicação a dita Parte de que as causas que as motivaram foram sanadas. Tal
comunicação será transmitida pelas Partes que adotaram tais medidas.

Apesar de ter um sistema extremamente frágil, o referido protocolo não deixa de ser o primeiro
tratado específico sobre direitos humanos. Após o tratado, podem ser mencionados ainda o Acordo entre
os Estados Partes do Mercosul e Estados Associados sobre Cooperação Regional para a Proteção dos
Direitos das Crianças e Adolescentes em Situação de Vulnerabilidade (aprovado pelo Decreto Legislativo nº
16/21, mas sem ratificação por decreto executivo) e o Memorando sobre o intercâmbio de documentação
para o esclarecimento de graves violações dos direitos humanos, de 2017, que busca a assistência mútua
entre os Estados-membros para investigação e esclarecimentos, através da troca de documentos, de graves
violações de direitos humanos ocorridos durante as ditaduras militares dos países da região.

7. PROCESSO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

7.1. Conceito

O processo internacional de direitos humanos é conceituado por André de Carvalho Ramos (2019,
p. 26) como o conjunto de mecanismos internacionais de análise da situação de direitos humanos em um
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Estado e sua eventual responsabilização em caso de violação a tais direitos.

7.2. Classificação dos mecanismos de apuração

A classificação dos mecanismos pode se dar:

• Quanto à origem:
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▪ Unilateral: o próprio Estado busca constatar a violação de outro e exige a reparação. Nesse
caso, o Estado é juiz e parte na lide. A crítica a esse tipo de mecanismo é a falta de
imparcialidade (RAMOS, 2019, p. 33).
Novo -- CPF:

▪ Coletivo: um órgão independente e imparcial é criado para a apuração da violação e

fixação de eventual reparação.
Rafael Novo

• Quanto à natureza:
Rafael

▪ Político: trata-se de uma constatação que surge de uma violação discricionária de um

Estado ou Organismo Internacional.
▪ Judicial: a violação dos direitos humanos é feita a partir de um procedimento que assegura
a ampla defesa e o contraditório, dotado de julgadores imparciais dotados de jurisdição.
▪ Quase judicial: a violação dos direitos humanos é feita a partir de um procedimento que
assegura a ampla defesa e o contraditório, dotado de julgadores imparciais, mas sem
competência jurisdicional.

• Quanto às finalidades:
▪ Recomendações: tem por resultado a emissão de recomendações. O caráter das decisões
não é vinculante, ainda que dotado de eficácia persuasiva (RAMOS, 2019, p. 34).
▪ Deliberativo: as decisões dos órgãos têm caráter vinculante.

• Quanto à sujeição passiva:

▪ Estado: admite-se como legitimado passivo apenas o Estado, ainda que indivíduos que não
fazem parte dele sejam os responsáveis pelas violações;

93
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

▪ Indivíduo: admite como legitimado passivo o indivíduo e não o Estado (Exs. TPI e
responsabilização unilateral).

• Quanto à legitimidade ativa:

▪ Comunicações interestatais;
▪ Peticionamento individual.

• Quanto ao âmbito geográfico de atuação:

▪ Global: também chamado de universal ou onusiano;
▪ Regional: que são os âmbitos africano, europeu e americano.

7.3. Justiciabilidade

Segundo Cristina Figueiredo Terezo, a justiciabilidade “é caracterizada pela existência de

mecanismos ou de outras formas de procedimentos que tenham competência internacional para analisar
violações de direitos, considerando sua natureza, identificando o descumprimento de obrigações
internacionais e determinando as medidas de reparações” (TEREZO, 2014, p. 253).
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A justiciabilidade é feita a partir de mecanismos de exigibilidade ou de judicialidade. Os

mecanismos de judicialidade referem-se a sistemas judiciais ou quase-judiciais, enquanto os mecanismos
de exigibilidade, os de outra natureza:

• Mecanismos de judicialidade - Cristina Figueiredo Terezo (2014, p. 253) define os meios de

judicialidade dos Direitos Humanos mediante um sistema de natureza judicial ou quase-judicial:
▪ Sistema global: Comitês temáticos com competência para apreciar comunicações
CPF: 422.487.938-71

interestatais e petições individuais;

▪ Sistema interamericano: CIDH e a Corte IDH.

• Mecanismos de exigibilidade - são medidas ou remédios de busca de proteção e promoção dos

Novo -- CPF:

direitos humanos que não sejam de natureza judicial (TEREZO, 2014, p. 253):
Rafael Novo

▪ Em âmbito internacional:
Rafael

o Convencionais: normatizados pelos tratados.

a) Sistema Interamericano: Relatórios periódicos; Opiniões consultivas; Relatórios
gerais por países; Relatórios anuais.
b) Sistema Global: Relatórios periódicos, por exemplo.
o Extraconvencionais: não previstos em tratados, mas em normatizados pelo Estatuto e
Regulamento dos órgãos ou criados por atos internos:
a) Sistema interamericano: Relatórios especiais da Comissão Interamericana de
Direitos Humanos e Grupos de Trabalho.
b) Sistema Global: Procedimento 1503; Relatorias especiais; Grupos de trabalhos;
Representantes especiais; Revisão periódica universal.

7.4. Os Sistemas Interamericanos de Direitos Humanos

Ian Brownlie (1997, p. 599) destaca que a proteção dos direitos humanos no âmbito regional
americano é dotada de um sistema complexo, pois consiste na verdade em dois mecanismos sobrepostos
com pontos de partida diplomáticos diversos.

94
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

O primeiro integra a OEA e utiliza como fontes os preceitos de sua carta de criação e a Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também denominado de sistema geral (GUERRA, 2019, p.
208).
O segundo tem como fonte principal a Convenção Americana de Direitos Humanos. Os “sistemas”
de proteção regionais interamericanos não se excluem. Contudo, o sistema da CADH tem aplicabilidade
mais restrita, haja vista que o tratado é aplicável a apenas 23 dos 35 Estados signatários da OEA,
considerando as saídas de Trinidad e Tobago (em 1998) e a Venezuela (em 2012).

7.4.1 Órgãos dos sistemas:

7.4.1.1. Comissão Interamericana de Direito Humanos:

Trata-se de órgão criado, em 1959, pela Resolução VIII na V Reunião de Consulta dos Ministros das
Relações Exteriores. Apenas em 1965, por meio da Resolução XXII da II Conferência Interamericana do Rio
de Janeiro, a CIDH passou a ter competência para receber petições ou comunicações de direitos humanos.
O órgão tem sede em Washington e é composto por sete membros, que deverão ser pessoas de
alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos (CADH, art. 34). A eleição
dos membros é feita para um mandato de quatro anos, com possibilidade de uma reeleição (CADH, art.
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37). O mandato é incompatível com o exercício de atividades que possam afetar a independência e
imparcialidade do membro, bem como com a dignidade ou prestígio de seu cargo na Comissão (CADH, art.
71).
A CIDH é um órgão principal da OEA, mas autônomo (RCIDH, art. 1.1). Seus membros atuam com
independência e imparcialidade, não representando o Estado de origem. Contudo, eles não poderão
participar da discussão, investigação, deliberação ou decisão de assunto submetido à comissão de Estado
CPF: 422.487.938-71

de sua nacionalidade (RCIDH, art. 17.2).

A Comissão tem funções de promoção e averiguação do respeito e da garantia dos direitos
humanos (Carta da OEA, art. 106). Para tanto, participa em mecanismos de judiciabilidade e exigibilidade,
seja pela Carta da OEA, seja pelo Sistema da CADH.
Novo -- CPF:

No sistema geral, quando do mecanismo de peticionamento, as decisões da CIDH são

Rafael Novo

recomendações. Também pela Carta, são previstos mecanismos de exigibilidade.

Rafael

Já pelo sistema da CADH, a Comissão tem papel de destaque por recepcionar as petições individuais
na primeira fase do mecanismo, bem como a função de ombudsman durante o julgamento do caso na
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Cristina Terezo (2014, p. 204) explica que a diferença de funções nos processos conduzidos pela
CIDH no âmbito dos dois subsistemas é que a CADH autoriza o órgão a realizar a solução amistosa da
controvérsia (CADH, art. 48.1, f), solicitar medidas provisórias (RCIDH, art. 76) e enviar um relatório de
mérito à Corte IDH (CADH, art. 50).
A CIDH se reúne em quatros reuniões regulares por ano, com duração de três semanas, e uma ou
duas sessões curtas especiais (RCIDH, art. 14).

7.4.1.2 Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH):

A Corte IDH não é órgão da OEA, mas, sim, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Tem
sede em San José, na Costa Rica. Ela é composta por sete juízes (CADH, art. 52), escolhidos pelos Estados-
partes da Convenção a partir de uma lista de candidatos propostos pelos próprios Estados, em sessão da
Assembleia Geral da OEA (CADH, art. 53).
Além dos sete juízes, é possível a designação de um juiz ad hoc, caso o estado-réu não possua um
juiz de sua nacionalidade em exercício na Corte (CADH, art. 55). Ressalta-se, contudo que, em 2009, ao

95
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

emitir a Opinião Consultiva nº 20, a Corte IDH interpretou o artigo 55 da CADH de forma restritiva,
impedindo a participação de um juiz da mesma nacionalidade de um dos litigantes da causa, bem como
limitando o julgamento por um juiz ad hoc apenas nos casos de demandas iniciadas pela CIDH em
peticionamento individual.
O mandato dos juízes é de seis anos, permitida uma reeleição (CADH, art. 54). Antônio Augusto
Cançado Trindade e Roberto Figueredo Caldas foram os brasileiros que integraram a Corte como juízes
permanentes, tendo o último deixado o cargo em maio de 2018. Atualmente Rodrigo Mudrovitsch é o juiz
brasileiro que integra o órgão, com mandato de 2022 a 2027.
A Corte IDH se reunirá por tantos períodos ordinários de sessões sejam necessários para o exercício
de suas funções durante o ano. As datas das sessões são decididas pelos membros do tribunal na sessão
ordinária imediatamente anterior (RCorte IDH, art. 11), sendo possível reunir-se em sessões extraordinárias
(RCorte IDH, art. 12).
O tribunal poderá se reunir em qualquer Estado-membro que a maioria de seus membros entenda
ser conveniente (RCorte IDH, art. 13).
O quórum de deliberação da Corte IDH é de 5 juízes (RCorte IDH, art. 14).

7.4.2. Sistema de peticionamento individual perante a CIDH:

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O peticionamento individual para CIDH têm previsão nos artigos 46, CADH, e 26 e seguintes do
RCIDH. A denúncia poderá ser feita individualmente (pela vítima, seu familiar ou alguém em seu nome) ou
por entidade não-governamental que tenha sede em Estado-membro da OEA (CADH, art. 44).
A denúncia direta é, em regra geral, menos formal, pois não há necessidade de se constituir
advogado para a análise do caso pela CIDH (TEREZO, 2014, p. 214). Sendo possível, ainda, a manutenção do
CPF: 422.487.938-71

sigilo do denunciante (RCIDH, art. 28, 2).

O denunciante deverá informar e-mail, e, quando for o caso, número de telefone e endereço para
correspondência (RCIDH, art. 28, 3). Após a qualificação, o denunciante deverá apresentar um relato do
fato ou situação que justificou o peticionamento, especificando o local e a data das pretensas violações
Novo -- CPF:

(RCIDH, art. 28, 4); se possível, nome(s) da(s) vítima(s) e da autoridade pública que tenha tomado ciência da
situação denunciada (RCIDH, art. 28, 5); indicação do Estado considerado responsável pela violação; e
Rafael Novo

indicação do direito consagrado na CADH ou outro tratado de direitos humanos (não sendo necessária a
Rafael

referência expressa do artigo) (RCIDH, art. 28, 6).

ATENÇÃO!
Nos termos do artigo 24 do RCIDH, é possível que a Comissão inicie, motu próprio, um caso contra
um determinado Estado. Na prática, essa possibilidade não é exercida pela Comissão (RAMOS, 2019, p.
236).

Para o peticionamento, é importante a demonstração de que os recursos da jurisdição interna do

Estado violador tenham sido esgotados (CADH, art. 46.1, a). Essa regra só não é aplicável quando (CADH,
art. 46, 2):

• não existir na legislação interna forma de proteção do direito eventualmente violado;

• não tenha sido permitido ao prejudicado o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou ele
tenha sido impedido de esgotá-los;

• em caso de demora injustificada na decisão desses recursos.

Tal característica ocorre em razão do princípio da subsidiariedade. Por ele, reconhece-se o dever
primário do Estado em prevenir ou constatar e reparar violações de direitos humanos sob sua jurisdição
(RAMOS, 2019, p. 74). Apenas quando o Estado não se desincumbe de seus deveres, pode ser invocada a
proteção internacional. Por isso, afirma-se que os sistemas internacionais de proteção dos direitos

96
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

humanos são coadjuvantes (TEREZO, 2014, p. 215) ou complementares (MAZZUOLI, 2013, p. 93) e não uma
quarta instância.
Nesse sentido a conclusão da Corte IDH, no julgamento do Caso Rodríguez Vera e outros
(Desaparecidos do Palácio da Justiça) vs. Colômbia:
Este Tribunal ressalta que a jurisdição internacional tem caráter coadjuvante e
complementar e não desempenha funções de tribunal de “quarta instância”.
Adicionalmente, recorda que, a diferença de um tribunal penal, para estabelecer que se
houve uma violação aos direitos contemplados na Convenção, não é necessário que se
prove a responsabilidade do Estado além de toda dúvida razoável ou que se identifique
individualmente os agentes os quais se atribuem os fatos violado. [...] A Corte deve aplicar
uma valoração da prova que tenha em conta a gravidade e a atribuição de
responsabilidade internacional a um Estado e que, sem prejuízo disso, seja capaz de criar a
convicção de verdade dos fatos alegados. (tradução nossa) (CORTE IDH, 2010).

André de Carvalho Ramos (2019, p. 235) ressalta que o esgotamento dos recursos internos no SIDH,
apesar do princípio da subsidiariedade, vem sendo interpretado de forma restritiva, de modo a privilegiar o
acesso do indivíduo às instâncias internacionais. Portanto, cabe ao denunciante comprovar as providências
que tomou para o esgotamento dos recursos internos ou a ocorrência de uma das hipóteses excepcionais
(RCIDH, art. 31). Caso ele alegue a impossibilidade de comprovar esse requisito, e não ser possível essa
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aferição de plano pela CIDH, caberá ao Estado a demonstração de que os recursos internos não foram
esgotados (RCIDH, art. 31, 3).
É possível que o Estado faça a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos
recursos internos perante a Corte IDH. Porém, tal exceção só poderá ser utilizada perante a Corte quando a
matéria tiver sido alegada no procedimento da Comissão. Sobre o tema André de Carvalho Ramos explica
que:
CPF: 422.487.938-71

(...) não pode o Estado inovar e alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do
princípio do estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a sua
conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium). (RAMOS, 2019, p. 236)

A denúncia deve ser apresentada em um prazo de seis meses da data da notificação da decisão
Novo -- CPF:

definitiva, em que o eventual prejudicado tenha seus direitos violados (CADH, art. 46, 1, b).
Rafael Novo

O caso denunciado não poderá ainda, ter sido submetido a outra instância internacional como o
Tribunal Penal Internacional ou Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (CADH, art. 46, 1, c).
Rafael

É possível, no entanto, o recebimento de petição quando o procedimento instaurado perante outro

órgão internacional for apenas de exame de situação geral de direitos humanos no Estado infrator
(RAMOS, 2019, p. 237). Admite-se ainda a desistência da petição em outro sistema para (re)apreciação
posterior do caso pela CIDH.
Recebida a petição, a CIDH notificará o Estado que terá o prazo de três meses para resposta. Em
caso de urgência, a Comissão poderá determinar ao Estado que se manifeste no mesmo prazo sobre a
admissibilidade e o mérito da causa.
Tendo as partes se manifestado, a Comissão manifestar-se-á sobre a admissibilidade da petição e,
caso positivo, instaurará um caso. Excepcionalmente, a Comissão poderá abrir um caso e postergar a
análise das condições de admissibilidade (CADH, art. 48).
A Corte IDH não tem competência para reapreciar as decisões de inadmissibilidade da petição
individual. Por esse motivo, André Carvalho Ramos (2019, p. 238) critica a disparidade de armas entre
vítima e Estado, que poderá ver reapreciadas decisões de admissibilidade como preliminar de julgamento
perante a Corte.
Recebida a petição, abre-se um prazo sucessivo de quatro meses para as partes se manifestarem
sobre o mérito (RCIDH, art. 37). É possível a prorrogação do prazo por período não superior a seis meses do
primeiro pedido de prorrogação. Em caso de urgência, a Comissão poderá solicitar o envio das observações

97
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

em prazo menor.
Antes de se manifestar sobre o mérito, a CIDH instará as partes a se manifestarem sobre a
possibilidade de uma solução amistosa (RCIDH, art. 37.4).
É possível a visita in loco de membros da Comissão para aferir informações dadas pelas partes
(RICIDH, art. 39). A comissão poderá também delegar o recebimento de prova testemunhal a um ou mais
de seus membros.
Não possível a solução amistosa, a CIDH deliberará sobre o mérito, por meio do primeiro relatório,
também chamado informe preliminar, relatório preliminar ou Relatório 50 (CADH, art. 50). Trata-se de
um relatório confidencial (restrito às partes). Da decisão sobre o mérito não caberá recurso, ainda que ela
não tenha sido unânime.
Por isso, André Carvalho Ramos (2019, p. 240) aponta que a Comissão tem o dominus litis absoluto
da ação de responsabilidade internacional do Estado no Sistema Interamericano de Direitos Humanos
(SIDH), tendo em vista que não há outro colegitimado para provocar a Corte IDH após decisão favorável no
âmbito da Comissão.
Constatada a violação, é dado prazo para o Estado tido como violador cumprir as recomendações
do relatório.
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Se o Estado não cumprir as recomendações em até três meses após a remessa, o caso pode ser
submetido à Corte, na hipótese de que ele tenha reconhecido sua jurisdição obrigatória e se a Comissão
entender conveniente para a proteção dos direitos humanos no caso concreto.
É possível, ainda, a prorrogação do prazo. Nessa hipótese, não pode o beneficiado alegar a
decadência do direito da Comissão em propor a ação.
CPF: 422.487.938-71

Após o relatório, a Comissão informará o peticionário sobre a possibilidade de submissão do caso à

Corte (RICIDH, art. 45). Caso tenha interesse, o peticionário deverá fornecer as seguintes informações: A
posição da vítima ou de seus familiares, se forem diferentes do peticionário; as bases em que se
fundamenta a consideração de que o caso deve ser submetido à Corte; e as pretensões em matéria de
reparação e custas.
Novo -- CPF:

É possível que a Comissão não submeta um caso à Corte IDH, ainda que tenha reconhecido a
Rafael Novo

violação do direito humano posto em litígio e o peticionário tenha se manifestado favoravelmente. Para
tanto, é necessária decisão fundamentada aceita pela maioria de seus membros (RICIDH, art. 45).
Rafael

Não tendo o Estado litigante ratificado a CIDH ou apresentado o caso à Corte IDH pela Comissão, o
órgão emite um segundo relatório, que é público, o qual também possui recomendações ao Estado
violador e prazo para adoção de medidas de reparação.
Questiona-se a existência de caráter vinculante no segundo relatório. Para André Carvalho Ramos
(2019, p. 244), o fundamento da obrigatoriedade encontra-se no princípio da boa-fé. Essa foi a posição da
Corte IDH nos julgamentos dos Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (§186), Baena Ricardo e outros vs. Panamá
(§192) e Loayza Tamayo vs. Peru (§§80 e 81).
O art. 25 do RICIDH prevê a possiblidade da Comissão expedir medidas cautelares, por iniciativa
própria ou a pedido da parte, em função de uma situação de gravidade e urgência, que apresente risco de
dano irreparável às pessoas, ao objeto de uma demanda ou a um caso pendente em qualquer órgão do
Sistema Interamericano (RICIDH, art. 25, 1).
As medidas cautelares têm a finalidade de proteger pessoas ou grupo de pessoas que deverão ser
identificados ou identificáveis por localização geográfica, pertencimento ou vínculo a grupo, povo,
comunidade ou organização (RICIDH, art. 25, 3).
Os pedidos de medidas cautelares deverão trazer a identificação ou informações que permitam
identificar as pessoas a serem beneficiadas, a descrição detalhada dos fatos que fundamentam o pedido e

98
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

todas as demais informações disponíveis e a descrição das medidas de proteção solicitadas (RICIDH, art. 25,
4).
As condições para a expedição das medidas, segundo o regimento interno da Comissão são:
Art. 25 (...)
2. Nas tomadas de decisão a que se refere o parágrafo 1, a Comissão considerará que:
a. “gravidade da situação” significa o sério impacto que uma ação ou omissão pode ter
sobre um direito protegido ou sobre o efeito eventual de uma decisão pendente em um
caso ou petição nos órgãos do Sistema Interamericano;
b. a “urgência da situação” é determinada pelas informações que indicam que o risco ou a
ameaça são iminentes e podem materializar‐se, requerendo dessa maneira ação
preventiva ou tutelar; e
c. “dano irreparável” significa os efeitos sobre direitos que, por sua natureza, não são
suscetíveis de reparação, restauração ou indenização adequada.

Ocorre que, considerando sua natureza regimental e não convencional, alguns Estados, em especial
o Brasil, tendem a não cumprir as medidas cautelares da CIDH.
Em 2011, por exemplo, a Comissão adotou medida cautelar contra o Brasil, determinando a
suspensão do licenciamento e construção da Usina de Belo Monte, na bacia do Rio Xingu. O governo
brasileiro, sob o argumento de ausência de força vinculante das medidas cautelares, continuou a
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construção da usina, dando andamento ao processo apenas em 2015, sem pedir junto à Corte IDH qualquer
medida provisória.

ATENÇÃO!
Para fins de provas objetivas em concursos públicos, deve-se entender como errada a afirmativa de
que as medidas cautelares têm caráter vinculante.
CPF: 422.487.938-71

7.4.3. Procedimento na Corte Interamericana de Direitos Humanos

Somente Estados-partes e a CIDH podem processar Estados perante a Corte IDH (CADH, art. 61, 1).
Portanto, os indivíduos dependem de um dos legitimados para que seus casos cheguem ao tribunal, sendo
Novo -- CPF:

a legitimidade passiva sempre de um Estado que tenha ratificado a CADH e reconhecido a competência da
Corte. O papel da Comissão na fase judicial seria a de custos legis ou ombusdman (TEREZO, 2104, p. 239).
Rafael Novo

ATENÇÃO!
Rafael

Apesar de os Estados poderem apresentar petições diretamente à Corte, todos os casos

contenciosos do Tribunal foram apresentados pela CIDH. André de Carvalho Ramos (2019 p. 254) afirma
que os Estados não apresentam petições diretas com receito de um “efeito bumerangue” ao processar
outros Estados por violações de direitos humanos.

Ainda que a CIDH tenha papel de fiscalização, é através de sua iniciativa que se determinam os
limites objetivos e subjetivos do processo, não podendo ser agregados fatos novos ou novas vítimas (ou
seja, não cabe a figura do litisconsórcio ativo posterior).
O relatório apresentado pela CIDH à Corte IDH sobre o caso deverá conster os fatos que
suposaamente violaram os direitos previstos nos tratados de direitos humanos, a identificação das vítimas
e ainda (RCorte IDH, art. 35):

• os nomes dos Delegados;

• os nomes, endereço, telefone, correio eletrônico e fac-símile dos representantes das supostas
vítimas devidamente credenciados, se for o caso;

• os motivos que levaram a Comissão a apresentar o caso ante a Corte e suas observações à
resposta do Estado demandado às recomendações do relatório ao qual se refere o artigo 50 da
Convenção;

99
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

• cópia da totalidade do expediente ante a Comissão, incluindo toda comunicação posterior ao

relatório ao que se refere o artigo 50 da Convenção;

• as provas que recebeu, incluindo o áudio ou a transcrição, com indicação dos fatos e
argumentos sobre os quais versam. Serão indicadas as provas que se receberam em um
procedimento contraditório;

• quando se afetar de maneira relevante a ordem pública interamericana dos direitos humanos, a
eventual designação dos peritos, indicando o objeto de suas declarações e acompanhando seu
currículo;

• as pretensões, incluídas as que concernem a reparações.

Desde 2009, o papel da vítima foi profundamente alterado no sistema de peticionamento. As
vítimas e seus representantes são intimados a apresentar a petição inicial do processo no prazo de dois
meses (RCorte IDH, art. 40.1), podendo, inclusive, requerer, diretamente à Corte, medida provisória no
curso do processo (a Comissão, nesse caso, já deve ter se provocado a Corte) (RCorte IDH, art. 27.3).
A petição da vítima deverá conter os requisitos previstos no art. 40 do RCorte IDH:

• a descrição dos fatos dentro do marco fático estabelecido na apresentação do caso pela
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Comissão;

• as provas oferecidas devidamente ordenadas, com indicação dos fatos e argumentos sobre os
quais versam;

• a individualização dos declarantes e o objeto de sua declaração. No caso dos peritos, deverão
ademais remeter seu currículo e seus dados de contato;

•
CPF: 422.487.938-71

as pretensões, incluídas as que concernem a reparações e custas.

O Estado será notificado a apresentar defesa no prazo de dois meses (RCorte IDH, art. 41),
contados a partir do recebimento da petição da vítima. Havendo pluralidade de vítimas o Presidente da
Corte poderá determinar prazo diferenciado ao Estado para a apresentação da contestação (RCorte IDH,
Novo -- CPF:

art. 25.2).
Em sua contestação o Estado deverá dizer (RCorte IDH, art. 41):
Rafael Novo
Rafael

• se aceita os fatos e as pretensões ou se os contradiz;

• as provas oferecidas devidamente ordenadas, com indicação dos fatos e argumentos sobre os
quais versam;

• a propositura e identificação dos declarantes e o objeto de sua declaração. No caso dos peritos,
deverá ademais remeter seu currículo e seus dados de contato;

• os fundamentos de direito, as observações às reparações e às custas solicitadas, bem como as

conclusões pertinentes.
No mesmo prazo o Estado, deverá indicar as provas que pretende produzir e as exceções
preliminares. Ao opor as exceções, o Estado deve expor os fatos, fundamentos jurídicos e conclusões e
meios de provas que as embasam (RCorte IDH, art. 42.2).
Oposta a exceção preliminar a CIDH e as vítimas (ou seus representantes) poderão se manifestar
em um prazo de 30 dias.
O procedimento é essencialmente oral (TEREZO, 2014, p. 241), com determinação de audiências
para a coleta dos depoimentos das vítimas, e peritos.

100
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Há possibilidade da prestação de declarações ante um agente dotado de fé pública (affidavit)

(RCorte IDH, art. 46.1). Nesse caso, é possível que as partes formulem por escrito as perguntas.
Há, ainda, previsão de utilização de recursos eletrônicos audiovisuais para a prática dos atos
(RCorte IDH, art. 51).
Cabe ao presidente da Corte moderar o interrogatório e decidir sobre a pertinência das perguntas
formuladas, podendo dispensar de respondê-las a pessoa a quem se dirijam (RCorte IDH, art. 51.2).
A Corte pode determinar a produção ex officio da prova (RCorte IDH, art. 58), podendo encarregar
um ou vários de seus membros para a realização de qualquer medida de instrução, inclusive audiências. O
ônus financeiro da produção da prova é da parte que a requerer, nos termos do art. 60 do Regulamento da
Corte IDH.

ATENÇÃO!
O Estado não poderá processar as testemunhas ou peritos, nem os submeter, ou a seus familiares,
a represálias por conta das declarações ou laudos apresentados à Corte.

A fase se encerra com a apresentação de alegações finais escritas pelas partes e pela Comissão,
caso entenda necessário (RCorte IDH, art. 56).
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O processo pode ter fim pela solução amistosa (RCorte IDH, art. 63), desistência da vítima (RCorte
IDH, art. 61), reconhecimento do pedido pelo Estado (RCorte IDH, art. 62) ou sentença de mérito. Nas três
primeiras, não há automatismo na eventual extinção do processo, podendo a Corte poderá prosseguir com
o processo (RCorte IDH, art. 64).
As deliberações da Corte são feitas em sessão secreta (RCorte IDH, art. 15.2). É elaborada uma
minuta, sendo possível que os juízes façam votos em separado concordantes ou dissidentes (CADH, art.
66.2 c/c RCorte IDH, art. 67).
CPF: 422.487.938-71

As sentenças da Corte IDH são definitivas e inapeláveis. Em caso de divergência sobre o sentido ou
alcance, é cabível a interposição de recurso ou pedido de interpretação da sentença, em um prazo de 90
dias (CADH, art. 67).
Novo -- CPF:

O artigo 63 da CADH prevê a possibilidade de adoção de medidas provisórias, por parte da Corte
IDH, em caso de extrema gravidade e urgência, para evitar danos irreparáveis às pessoas:
Rafael Novo

Artigo 63
Rafael

1. Quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta

Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou
liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente, que sejam reparadas as
consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos,
bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada.
2. Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos
irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poderá tomar
as medidas provisórias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda não
estiverem submetidos ao seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão.

A Corte pode agir ex officio ou por provocação da vítima ou da Comissão.

Diante de sua natureza convencional, cabe ao Estado cumprir a medida provisória e informar
periodicamente à Corte o modo de seu cumprimento.
A Corte incluirá, em seu relatório anual à Assembleia Geral, a relação de medidas provisórias que
tenha ordenado durante o período do relatório, bem como as medidas que não foram executadas,
formulando recomendações que considere pertinente.

101
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

7.4.4. O exercício da competência consultiva da Corte Interamericana de

Direitos Humanos:

Para André de Carvalho Ramos (2019, p. 270), ao lado da jurisdição contenciosa, cabe à “jurisdição”
consultiva das Cortes Internacionais interpretar as normas jurídicas internacionais, fixando seu alcance e
conteúdo.
Nos termos do artigo 64 da CADH, qualquer Estado-parte da OEA ou órgão da organização poderá
instar a Corte sobre a intepretação da Convenção.
Em sua Opinião Consultiva nº 2/82, a Corte IDH decidiu que a CIDH tem pertinência universal para
requerer uma opinião consultiva. Já os demais órgãos da OEA têm pertinência especial, estando restritos à
sua temática.
Os Estados-partes poderão, ainda, requerer um parecer consultivo acerca da compatibilidade de
sua legislação em face da CADH.
Flavia Piovesan (2020, p. 369) aponta que a interpretação da Corte IDH não é estática, mas, sim,
dinâmica e evolutiva, considerando o contexto temporal da interpretação, o que permite a expansão dos
direitos.
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André de Carvalho Ramos (2019, p. 274) destaca que, nos chamados pareceres interpretativos, a
Corte realiza um controle de interpretação abstrato das normas internacionais aos operadores do Direito
internos. Já nos pareceres de compatibilidade normativa, a Corte faz um controle de convencionalidade
internacional em abstrato.
A Corte IDH apontou que em sua competência opinativa que não há partes, pois não há lide
propriamente dita, não há sanção prevista, é possível a aplicação futura da interpretação escolhida pela
CPF: 422.487.938-71

Corte em sua jurisdição contenciosa e não deverá ser acessada para “antecipar” o julgamento de casos
pendentes na CIDH (Op. C 12/91).
Além de emitir pareceres sobre as normas da CADH, a Corte IDH tem a competência para opinar
sobre quaisquer outros tratados de direitos humanos aplicáveis aos Estados americanos. Trata-se do
Novo -- CPF:

único tribunal internacional com tal competência.

Rafael Novo

Segundo a própria Corte, em sua Opinião Consultiva nº 1/82, o tratado objeto do parecer não
necessita ser concluído por Estados americanos, mas ser concernente à proteção dos direitos humanos
Rafael

nesses Estados.
A restrição aqui é material. O tratado deve ter por objeto a proteção de direitos humanos.
Quanto à vinculação das opiniões consultivas, há de se destacar que, não obstante elas não serem
formalmente vinculantes (OC nº 1/82), a adequação dos Estados aos seus termos tem o condão de evitar
sua responsabilização internacional posterior.

7.4.5. Controle de convencionalidade:

7.4.5.1 Introdução:

O termo controle de convencionalidade surgiu na França, na década de 1970, quando o Conselho

Constitucional firmou sua incompetência para analisar a compatibilidade das leis internas com tratados
ratificados pelo Estado francês, por não se tratar de um controle de constitucionalidade (MAZZUOLI, 2013,
p. 88). A expressão foi utilizada pela primeira vez pela Corte IDH no julgamento do caso Myrna Mack Chang
vs. Guatemala, em 2003, relatado pelo juiz Sérgio Garcia Ramírez.
No julgamento do caso Tibi vs. Ecuador, no ano seguinte, a Corte IDH avançou na construção da
teoria, apontando o papel das cortes nacionais e do próprio tribunal e sua realização. Foi na sentença do
caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, de 2006, que a Corte desenvolveu suas linhas mestras.

102
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

O conceito convencional da doutrina pátria sobre o controle de convencionalidade seria o da

análise de compatibilidade entre normas internas (ou nacionais) com os tratados de direitos humanos
(MAZZUOLI, 2013, p. 25).
Porém, não obstante sua difusão, a definição apresentada está aquém da teoria do controle de
convencionalidade desenvolvida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e pela
doutrina internacionalista sobre o tema.
Essa conceituação esconde feições positivistas e formalistas, que, na prática, diminuem o alcance
real do instituto. Ela é positivista porque parte do pressuposto de que apenas tratados internacionais são
fontes formais do Direito Internacional (deixando de lado o papel dos costumes e da jurisprudência
internacionais como integrantes do chamado "bloco" ou "parâmetro" de convencionalidade). Formalista,
por solucionar as antinomias normativas por um critério de validade formal hierárquico (CONCI, 2014); isto
é, por considerar apenas o status hierárquico normativo entre as convenções de direitos humanos e as
normas nacionais, deixando de lado o conteúdo das referidas normas.
Por isso, parafraseando Jorge Miranda (2013, p. 9), em explicação da noção de constitucionalidade,
é possível afirmar que a convencionalidade designa um conceito relacional. Uma relação entre uma coisa
(as normas internacionais de proteção dos direitos humanos) e outra coisa (um comportamento), que está
ou não conforme, que cabe ou não no seu sentido, que tem neles ou não sua base.
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Trata-se de uma relação normativa e valorativa, que pode abarcar comportamentos comissivos e
omissivos. Assim, apesar de instintivamente pensar-se que o controle de convencionalidade é feito por
meio da aferição de compatibilidade de normas, tal raciocínio está parcialmente correto. A questão
analisada pode implicar na responsabilização do Estado por uma situação inconvencional gerada pela
ausência de uma norma interna de proteção dos direitos humanos ou ante a constatação de que uma
norma existente protege insuficientemente um direito.
CPF: 422.487.938-71

Portanto, um conceito abrangente de controle de convencionalidade seria o de análise de

compatibilidade de uma conduta (comissiva ou omissiva) interna com as normas do Direito Internacional
dos Direitos Humanos (DIDH).
Destaca-se ainda que, apesar de o termo "controle de convencionalidade" ser utilizado
Novo -- CPF:

predominantemente no Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), ele corresponde a uma mera
designação. É um nome dado à análise de compatibilidade de atos com as normas internacionais de
Rafael Novo

proteção dos direitos humanos. Sua prática não se restringe ao SIDH ou à Corte IDH. Uma nomenclatura
Rafael

diversa, ou mesmo a ausência de uma designação específica a essa técnica em outro sistema, não significa
que eles não façam o que aqui se chama controle de convencionalidade.

7.4.5.2. Competência para a realização do controle

Nos países que integram o SIDH, o controle de convencionalidade pode ser feito em dois níveis,
internacional e nacional, não havendo um plano supranacional, como ocorre em países europeus que
integram a União Europeia (URUEÑA, 2017, p. 13). No plano internacional, a ideia de controle de
convencionalidade confunde-se com a de justiciabilidade. Dessa forma, pode-se entender que coexistem
dois sistemas de proteção específica de direitos humanos, classificados por seu âmbito geográfico: o global
e o regional.
Ainda concernente ao nível externo, é possível que normas de direitos humanos sejam utilizadas
como paradigma de controle de condutas por mecanismos que não detenham competência exclusiva
relacionada aos direitos humanos. No caso A. S. Diallo (Guiné vs. R. D. Congo), a Corte Internacional de
Justiça (CIJ), declarou a responsabilização internacional de um Estado utilizando como paradigma as
disposições de tratados de direitos humanos (o Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966 e a Carta Africana
de Direitos Humanos e dos Povos de 1981).
O controle de convencionalidade, em âmbito internacional, pode ser feito por órgãos de natureza
política, judicial e quase-judicial.

103
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

No âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), o controle de natureza política é

exercido pela Assembleia Geral da organização, que, nos termos dos artigos 53 e 54, é órgão detentor de
competência para decidir as ações e políticas da Organização, assim como propor sanções coletivas pelo
descumprimento dos preceitos da OEA. André de Carvalho Ramos (2019, p. 204) destaca esse poder da
Assembleia Geral da OEA, como a Resolução nº 1/91, que suspendeu as relações econômicas, financeiras e
comerciais dos países membros da OEA com o Haiti, em função do golpe militar contra o Presidente Jean
Bertrand Aristide, em 29 de setembro de 1991.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com natureza quase-judicial, tem a competência
de recebimento de peticionamento individual tanto pelo sistema da CADH quanto da Carta da OEA. Como
já aludido, quando a CIDH não admite a remessa de um caso à Corte IDH, ela faz um controle de
convencionalidade definitivo, pois não há possibilidade de recurso ao tribunal.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, é o órgão jurisdicional do sistema.
Já em âmbito interno ou nacional, o controle de convencionalidade deve ser feito por todas as
autoridades do Estado, conforme destacado pela Corte IDH no julgamento do Caso Cabrera García e
Montiel Flores vs. México:
Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudência que é consciente de que as autoridades
internas estão sujeitas ao império da lei e, por isso, estão obrigadas a aplicar as
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disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado é parte de um

tratado internacional como a Convenção Americana, todos seus órgãos, incluídos seus
juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a velá-lo por que os efeitos das
disposições da Convenção não se veem diminuídas pela aplicação de normas contrárias ao
seu objeto e fim. (CORTE IDH, 2010).

7.4.5.3. Momento de realização do controle de convencionalidade

CPF: 422.487.938-71

O controle convencionalidade (por ação) é eminentemente repressivo, tendo em vista que, em

regra, ele é realizado após a perfectibilização do ato.
No plano internacional, há divergência doutrinária quanto à possibilidade do controle preventivo.
Novo -- CPF:

Para Valerio de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 106), a Corte, em sua competência consultiva, não
Rafael Novo

controla a convencionalidade de uma norma ou ato administrativo interno de um Estado, mas, sim, "afere a
convencionalidade". A distinção entre controle e aferição seria a de que o primeiro traz efeitos jurídicos
Rafael

vinculantes e a segunda, não. No âmbito interno, o resultado de um controle prévio de constitucionalidade

ou convencionalidade realizado pelo Legislativo seria a não aprovação da proposta legislativa. Isso não
ocorreria nos casos de manifestação da Corte IDH em sua competência consultiva, pois os pareceres não
teriam força vinculante perante os Estados-partes.
Não obstante tais ponderações, há de se distinguir a técnica de avaliação de compatibilidade, com
seus efeitos. Uma proposta de lei aprovada pelas duas casas do Congresso Nacional pode ser vetada pelo
Presidente da República, sob a justificativa de padecer de um vício de inconvencionalidade ou
inconstitucionalidade. O fato de a segunda análise ter o resultado de impedir que a proposta de lei seja
promulgada não retira o fato dessa mesma proposta ter tramitado pelas duas casas, sendo analisada pelas
respectivas comissões e plenários. O controle não está vinculado ao seu resultado. Não é porque as CCJs
concluíram que uma proposta legislativa é constitucional (ou convencional) que o seu controle de
constitucionalidade ou convencionalidade não tenha sido feito. Afinal, fazendo um paralelismo com o
controle judicial repressivo, a existência da Ação Direita de Constitucionalidade tem por fim atestar a
constitucionalidade de uma norma já promulgada. Em outras palavras, trata-se de uma ação que busca
reforçar todo o trâmite de uma lei e todos os controles de constitucionalidade feitos no decorrer de sua
tramitação.
O Artigo 64 da CADH dispõe sobre a competência voluntária da Corte IDH:
Artigo 64

104
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação

desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos
nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos
enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada
pelo Protocolo de Buenos Aires.
2. A Corte, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres
sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados
instrumentos internacionais.

Da leitura do dispositivo verifica-se a possibilidade de três tipos de consultas à Corte: as que se

referem à interpretação da CADH; as que se referem à interpretação de outros tratados de proteção dos
direitos humanos nos Estados americanos; e as que tratam sobre a compatibilidade de uma lei interna do
Estado-parte "autor" da consulta com os tratados de direitos humanos.
A consulta baseada no Artigo 64.2 nada mais é do que um controle de convencionalidade posterior.
O resultado da consulta pode atestar a incompatibilidade de uma norma já em vigor em relação à CADH ou
outro tratado de proteção dos direitos humanos. Na Opinião Consultiva nº 5/85, por exemplo, a Corte IDH
considerou que a Lei nº 4.420 da Costa Rica violava a Convenção, ao exigir diploma universitário de
jornalistas e filiação ao Conselho Profissional da categoria.
Por outro lado, nada impede que uma consulta feita com base no Artigo 64.1 oportunize à Corte
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IDH realizar um controle prévio de convencionalidade. A Opinião Consultiva nº 3/83 da Corte IDH é um
exemplo disso. A CIDH consultou a Corte sobre a possibilidade de os Estados instaurarem a pena de morte
a delitos que a reprimenda não era prevista no momento da entrada em vigor da CADH. A Corte entendeu
que os Artigo 4.2 e 4.3 da Convenção Americana fixam um limite definitivo à imposição da pena de morte,
através de um processo progressivo e irreversível destinado a ser cumprido por todos os países que ainda
não a tenham abolido.
Portanto, apesar de não ter sido suprimida, a pena de morte não pode ser expandida, sendo, ainda,
CPF: 422.487.938-71

proibido seu reestabelecimento. Também não seria possível a um Estado formular uma reserva ao
dispositivo. Afinal, se o direito à vida, previsto no Artigo 4 da Convenção, não pode ser suspenso em caso
de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do
Estado-parte, por força do Artigo 27.2 da CADH, eventual reserva que venha a incluir o dispositivo seria
Novo -- CPF:

incompatível com o objeto e finalidade do tratado, o que é vedado pelo artigo 75 da Convenção.
Rafael Novo

Apesar de a Corte IDH ter se manifestado na Opinião Consultiva nº 1/82 que "os pareceres não têm
o mesmo efeito vinculante que se reconhece para suas sentenças em matéria contenciosa", o resultado da
Rafael

Opinião Consultiva nº 14/94 foi que a promulgação de uma lei manifestamente contrária às obrigações de
um Estado-parte na Convenção constitui uma violação desta e, caso a lei violadora afete direitos de
indivíduos determinados é possível a responsabilização internacional do Estado em questão. Ademais, se a
aplicação da lei constituir um fato tipificado como crime internacional, seria possível a responsabilização
não apenas do Estado como também de seus agentes.
Aqui são necessárias algumas ponderações. O teor da consulta na OP 1/82 referia-se à amplitude
dos tratados internacionais de direitos humanos que poderiam ser interpretados pela Corte, conforme a
segunda parte do Artigo 64.1 da CADH. Já o pano de fundo da OP 14/94 refere-se à lei promulgada pelo
Peru instituindo a pena de morte, mesmo após a Corte IDH já ter se manifestado sobre a impossibilidade
dos Estados-parte da Convenção de fazê-lo, quando do parecer da OC 3/83.
Portanto, no primeiro caso, é compreensível a análise da Corte, pois o objeto de interpretação não
se resume à CADH ou a um tratado regional de proteção aos direitos humanos. Já no segundo caso, a
situação é distinta. No seio da OC 3/83, a Corte IDH fixou o alcance e conteúdo do Artigo 4 da CADH
(RAMOS, 2019, p. 256). Ao fazê-lo, cabe aos Estados-parte da Convenção, adotar as medidas legislativas ou
de outra natureza para efetivar o direito, nos termos do Artigo 2º da Convenção e reafirmado na OC 14/94.
Outra não foi então a conclusão da Corte IDH na OP 21/14:
(...) a partir da norma convencional interpretada através da emissão de uma opinião
consultiva, todos os órgãos dos Estados Membros da OEA, incluindo os que não são parte

105
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

da Convenção mas que são obrigados a respeitar os direitos humanos em virtude da Carta
da OEA (artigo 3.1) e a Carta Democrática Interamericana (artigos 3, 7, 8 e 9) contam com
uma fonte que, de acordo com sua própria natureza, contribui também e especialmente
de maneira preventiva, a garantir o eficaz respeito e garantia dos direitos humanos e,
em particular, constitui m guia a ser utilizado para resolver as questões sobre infância
no contexto da migração e assim evitar eventuais vulnerações de direitos
humanos.(tradução nossa) (CORTE IDH, 2014).

Em relação ao controle de convencionalidade judicial repressivo, é possível distinguir os modelos

difuso e concentrado de controle.
Sabe-se que a posição dominante na doutrina brasileira é a de que o controle de
constitucionalidade no sistema nacional é misto, pois coexistiriam tanto o sistema incidental (americano)
quanto o abstrato (austríaco).
Como já citado, na discussão do desacato, o controle de convencionalidade que começa de forma
incidental na primeira instância do TJSC, acaba por ser feito também de forma abstrata no julgamento da
ADPF 496 pelo Supremo Tribunal Federal.

7.4.5.4. Parâmetro ou bloco de convencionalidade

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O denominado bloco ou parâmetro de convencionalidade é constituído por todas as normas de

direito internacional dos direitos humanos que servem como paradigma para a análise de compatibilidade
da conduta interna.
No sistema interamericano, o bloco de convencionalidade é o corpus juris em matéria de direitos
humanos que fundamenta as decisões de seus órgãos de proteção (MAC-GREGOR, 2014, p. 583). Ele não se
restringe às normas atinentes à CADH e seus protocolos facultativos (CADH, Artigo 77), pois inclui todas as
CPF: 422.487.938-71

fontes formais primárias do DIDH.

O Artigo 64.1 da Convenção prevê a possibilidade de a Corte IDH ser consultada para interpretar
outros tratados de direitos humanos aplicáveis a um Estado Parte. Na opinião consultiva nº 1/82, a Corte
concluiu que pode decidir sobre toda disposição concernente à proteção dos direitos humanos de qualquer
Novo -- CPF:

tratado internacional aplicável nos Estados americanos — seja ele bilateral ou multilateral —
independentemente de seu objeto principal ou de qual possa ser ratificado por outros Estados que não
Rafael Novo

façam parte do sistema americano.

Rafael

Em sua competência contenciosa, a Corte IDH vale-se das disposições do Artigo 29 da CADH, 31 e
32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e, principalmente, dos princípios pro homine e do
efeito útil, para alargar seu parâmetro de avaliação para as normas previstas nos demais tratados de
direitos humanos.
Pelo princípio pro homine ou pro persona (extraído do Artigo 29, b, da CADH), as normas
internacionais devem ser interpretadas de modo a outorgar aos indivíduos uma proteção máxima
(BURGORGUE-LARSEN, 2014, p.4), privilegiando-se uma interpretação extensiva naquilo que os favoreça e
restritiva quando lhes excluírem, restringirem, condicionarem ou excetuarem direitos.
Já pelo princípio do efeito útil, os juízes devem velar pelo effet utile dos tratados internacionais
para que não sejam diminuídos ou anulados pela aplicação de normas ou práticas internas contrárias ao
objeto e ao fim do instrumento convencional ou do standard internacional de proteção aos direitos
humanos (MAC-GREGOR , 2017, p. 36). Sobre o tema, a Corte IDH decidiu, no caso dos Irmãos Gómez
Paquiyauri vs. Perú, o seguinte:
91. O dever geral do Estado de adequar seu direito interno às disposições da Convenção
Americana para garantir os direitos nela consagrados inclui a promulgação de normas e o
desenvolvimento de práticas conducente à observância efetiva dos direitos e liberdades
consagrados na mesma, assim como a adoção de medida para suprimir as normas e
práticas de qualquer natureza que violarem as garantias previstas na Convenção. Esse

106
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

dever geral do Estado Parte implica que as medidas de direito interno sejam de ser
efetivas (princípio do effet utile), para o qual o Estado deve adaptar sua atuação à
normativa de proteção da Convenção (tradução nossa) (CORTE IDH, 2004).

A Corte IDH compreende que todas suas manifestações também compõem o bloco de
convencionalidade.
Desde 2006, o tribunal manifesta-se sobre a inclusão das decisões tomadas no seio de sua
competência contenciosa, tem-se como exemplo o Caso López Mendoza vs. Venezuela:
226. (...) Os juízes e órgãos vinculados à administração da justiça em todos os níveis têm a
obrigação de exercer ex officio um "controle de convencionalidade" entre as normas
internas e a Convenção Americana, no marco de suas respectivas competências e das
regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, os juízes e órgãos vinculados
à administração da justiça devem ter em conta não apenas o tratado, mas também a
interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez.

227. Assim, por exemplo, tribunais das mais altas hierarquias da região, tal como a Sala
Constitucional da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica, o Tribunal Constitucional da
Bolívia, a Suprema Corte de Justiça da República Dominicana, o Tribunal Constitucional do
Peru, a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina e a Corte Constitucional da
Colômbia, se referiram e aplicaram o controle de convencionalidade levando em
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consideração interpretações efetuadas pela Corte Interamericana.

228. Concluindo, independentemente das reformas legais que o Estado deve dotar (supra
parágrafo 225), com base no controle de convencionalidade, é necessário que as
interpretações judiciais e administrativas e as garantias judiciais sejam aplicadas,
adequando-se aos princípios estabelecidos na jurisprudência deste Tribunal que foram
reiterados no presente caso". (tradução nossa) (CORTE IDH, 2011).
CPF: 422.487.938-71

Ademais, na opinião consultiva nº 21/14, a Corte IDH manifestou-se expressamente sobre a

inclusão das manifestações tomadas em sede de sua competência consultiva, como integrantes do bloco de
convencionalidade, como já citado.
Outro ponto a ser destacado diz respeito à vinculação dos tribunais internos à jurisprudência dos
Novo -- CPF:

tribunais internacionais, que versa sobre direitos humanos. Três possibilidades são imagináveis: a existência
Rafael Novo

de jurisprudência internacional (regional ou global) mais favorável que a interna ao direito posto em
julgamento; a existência de jurisprudência mais favorável, em âmbito interno, do que a jurisprudência
Rafael

internacional (do âmbito regional e global); e a existência de precedentes de um tribunal internacional,

mais favoráveis que de outro tribunal internacional e do que a jurisprudência interna.
Nas três hipóteses, a solução será sempre a mesma. Através do princípio pro homine, o juiz
nacional, no momento do controle de convencionalidade, deve privilegiar a interpretação mais favorável ao
direito posto em julgamento. No caso dos juízes brasileiros, aplica-se o Artigo 29.b e d da CADH, cumulado
com o art. 5º, §2º da Constituição. Trata-se do mesmo raciocínio de Antônio Augusto Cançado Trindade, no
contexto do debate entre o monismo e o dualismo:
No presente domínio da proteção, não mais há pretensão de primazia do direito
internacional ou do direito interno, como ocorria na polêmica clássica superada entre
monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às
vítimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito
interno. Este e aquele aqui interagem em benefício dos seres protegidos. É a solução
expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior
relevância por suas implicações práticas (CANÇADO TRINDADE, 2007, p. 435).

Não obstante a saída doutrinária, na prática, a jurisprudência nacional é outra. Isso porque os
tribunais pátrios sequer consideram as decisões internacionais e, com isso, passam a fazer interpretações
próprias das normas internacionais. O resultado é a dissonância entre as decisões internas e internacionais
sobre temas análogos, como os já citados no estudo da CADH.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

7.4.6. As condenações do Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos

Humanos:

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, até 22 de julho de 2022, publicou 11 sentenças em

que a República Federativa do Brasil foi parte demandada. Dos 11 litígios, o Estado brasileiro foi condenado
em 10, sendo absolvido apenas no Caso Nogueira de Carvalho e outro vs. Brasil, de 28 de novembro de
2006.
O presente tópico analisará cada uma das condenações do Brasil no âmbito da SIDH, apresentando
os aspectos fáticos de cada um dos casos e os principais pontos jurídicos fixados na sentença da Corte
IDH13.

7.4.6.1. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil:

Em 4 de julho de 2006, a Corte IDH publicou a sentença do Caso Ximenes Lopes vs. Brasil,
condenando, pela primeira vez, o Estado brasileiro pelo descumprimento das normas previstas na CADH.
O Brasil foi acusado de violação das normas previstas nos artigos 4 (direito à vida), 5 (direito à
integridade pessoal), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) de Damião Ximenes Lopes, portador de
deficiência mental, por tratamento desumano e morte ocorridos no hospital psiquiátrico privado
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conveniado ao Sistema Único de Saúde, “Casa de Repouso Guararapes”, no município de Sobral/CE.

Damião Ximenes Lopes morava com sua mãe na cidade de Varjota, e foi internado inicialmente em
1995 na Casa de Repouso Guararapes, em Sobral, por um período de dois meses. Após esse período foram
encontradas feridas em seus joelhos e tornozelos, ensejando a primeira queixa por maus-tratos (§112.5).
Em 1999, após uma crise nervosa, ele foi novamente internado. No momento de sua admissão, ele já não
apresentava sinais de agressividade ou de lesões corporais (§112.5), porém, dois dias após a nova
CPF: 422.487.938-71

internação, ele teria tido uma crise de agressividade, sendo contido por um auxiliar de enfermagem e dois
pacientes, sofrendo lesões no rosto. Após a contenção física, ele foi medicado. No mesmo dia, ele teve um
novo episódio de agressividade, voltando a ser contido fisicamente (§112.8).
No dia seguinte às crises, Damião recebeu a visita de sua mãe, Albertina Ximenes Lopes, que o
Novo -- CPF:

encontrou sangrando, com ferimentos, sujo de excremento e com as mãos atadas. Ele estava com
dificuldade para respirar e agonizava, gritando por ajuda da polícia (§112.9).
Rafael Novo

Quando sua mãe pediu aos funcionários do hospital para que seu filho fosse atendido e limpo,
Rafael

encontrou com o Diretor Clínico e médico do local que, sem realizar exames físicos, receitou-lhes remédios
e se retirou do local. Duas horas após ser medicado, e com sinais de violência, Damião faleceu, sem
qualquer assistência médica.
Após o óbito, o médico da clínica retornou e declarou a ausência de lesões no corpo da vítima,
informando que a causa da morte teria sido uma “parada cardiorrespiratória”. Após insistência da família, o
corpo foi levado ao Instituto Médico Legal, em Fortaleza, onde o mesmo médico que declarou o óbito
trabalhava, para ser feita a necropsia. Do relatório constava que as lesões eram compatíveis com a
contensão física e que a causa mortis era indeterminada.
O Ministério Público Estadual foi acionado e, ao oficiar o IML, recebeu informações de que as lesões
descritas foram provocadas por ação de instrumento contundente (por espancamento ou por tombos), não
sendo possível afirmar o modo específico (§112.15).
Em 2002, o corpo foi exumado, após determinação judicial. Devido ao lapso entre o fato e o exame,
não foi possível atestar a causa da morte.

13 Para uma análise aprofundada sobre as condenações do Brasil até 31 de dezembro de 2018, abordando-se os desdobramentos
fáticos ocorridos após a publicação das sentenças condenatórias pela Corte IDH, bem como a postura jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e os cinco Tribunais Regionais Federais, remete-se ao leitor a obra “O PODER
JUDICIÁRIO NACIONAL E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Diálogo ou indiferença?”, publicada pela Arraes
Editores, de minha autoria.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

A mãe de Damião apresentou denúncia à Coordenação Municipal de Controle e Avaliação da

Secretaria de Saúde e Assistência Social, pelos fatos ocorridos, em 13 de outubro de 1999. A irmã da vítima,
por sua vez, apresentou denúncia à Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da Assembleia Legislativa
do Ceará.
Em novembro de 1999, o Ministério Público solicitou a instauração de inquérito policial. Em
dezembro de 1999, o inquérito foi concluído, sendo remetido ao Ministério Público com a conclusão de
provável responsabilidade da clínica psiquiátrica e dos agentes envolvidos, por condutas relacionadas a
maus-tratos, tortura e homicídio de Damião Ximenes Lopes.
Em março de 2000, o representante do Ministério Público apresentou a denúncia. Em setembro de
2003, em alegações finais, o representante do Ministério Público aditou a denúncia, para que o médico e a
enfermeira presentes na data do fato fossem condenados pelo delito de maus-tratos (CP, art. 136,
parágrafo único). O aditamento foi recebido em fevereiro de 2004, sendo reaberta a instrução. Até o
julgamento do caso na Corte IDH, o processo não havia tido sequer a sentença em primeiro grau.
Os fundamentos de mérito da Corte IDH foram:
1. Estado deveria ser responsabilizado por violação aos artigos 8 e 25, tendo em vista que após 6
anos do evento, os processos de responsabilização civil e penal dos agentes não foram
concluídos;
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2. Por se tratar de uma obrigação erga omnes, os Estados devem, além de respeitar as normas de
proteção dos direitos humanos, garantir a projeção de seus efeitos às pessoas submetidas à sua
jurisdição (§85).
3. O Estado é responsável por atos praticados por agentes ou entidades privadas autorizados pela
legislação interna a exercer atribuições estatais (§86).
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5. A deficiência dos serviços de saúde, deve ser imputada ao Estado, independentemente de sido
ela prestada por entidade pública ou privada (§§89 e 90), tendo em vista se tratar de um serviço
público.
6. O Estado tem a obrigação de fornecer aos portadores de deficiência metal tratamento
Novo -- CPF:

preferencial apropriado à sua condição (§104), buscando eliminar as formas de discriminação

relacionas a eles, propiciando sua integração à sociedade (§105).
Rafael Novo

7. Há pessoas com deficiência mental, que vivem em instituições psiquiátricas, compõem um

Rafael

grupo vulnerável, suscetível de serem submetidos a tratamentos cruéis, desumanos ou

degradantes, ou torturas (§106). Portanto, cabe aos Estados o dever de supervisionar e garantir
o direito dos pacientes de receber tratamento digno e humano (§108).
8. O tratamento a pessoas com deficiência mental deve observar a dignidade e a autonomia do
paciente, reduzindo-se o impacto da doença e melhorando sua qualidade de vida (§110).
Em razão da responsabilização internacional, a Corte IDH condenou o Brasil nas seguintes
prestações:
1. O pagamento de indenização por danos materiais e morais aos familiares da vítima;
2. A reabertura das investigações para que os responsáveis pela violação sejam conhecidos e
punidos, devendo ser aplicada diretamente as normas da CADH;
3. A publicação da sentença no Diário Oficial e em jornal de grande circulação nacional, no prazo
de 6 meses da notificação da sentença;
4. A manutenção de desenvolvimento de um programa de formação e capacitação para o pessoal
médico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem, bem como
para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental, que deverá adotar as
normas internacionais fixadas na sentença.

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 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

7.4.6.2. Caso Escher e outros vs. Brasil

Em 6 de julho de 2009, a Corte IDH publicou nova sentença condenatória em face do Brasil.
A CIDH submeteu à Corte a apreciação do caso apresentado pela Rede Nacional de Advogados
Populares e Justiça Global, representando as organizações Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda.
(COANA) e a Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (ADECON), em que acusaram o Brasil de
violar os artigos 8.1 (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial); 11 (proteção à honra e à dignidade); e 16
(liberdade de associação) da CADH.
Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral e Celso
Aghinoni, em 1999, eram membros da ADECON e da COANA, organizações da sociedade civil com objetivos
de desenvolvimento comunitário e integração dos trabalhadores rurais (§88). Ambas as organizações
tinham relações com o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), compartilhando o objetivo
de realização da reforma agrária no país.
Em 28 de abril de 1999, o então subcomandante e Chefe do Estado Maior da Policia Militar do
Paraná, coronel Valdemar Kretschmer, solicitou autorização para o Secretário da Segurança Pública
Estadual para pleitear judicialmente a interceptação e monitoramento das linhas telefônicas da COANA
junto ao juízo da comarca de Loanda. Pedido deferido no mesmo dia.
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Em 5 de maio do mesmo ano, o major Waldir Copetti Neves, chefe do Grupo Águia da Policia Militar
do Paraná, apresentou nova requisição de interceptação e monitoramento de telefones instalados na sede
da COANA, sob o argumento de haver fortes evidências de as linhas estavam sendo utilizadas por líderes do
MST para práticas criminosas.
O pedido foi deferido no mesmo dia, com a seguinte decisão “fundamentada”: “R e A. Concedo.
Oficie-se”.
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Após o deferimento do pedido, o Ministério Público Estadual não foi intimado da decisão (§91).
Em 12 de maio do mesmo ano, fora apresentado mais um pedido de interceptação e
monitoramento, agora das linhas telefônicas instaladas no escritório da ADCON. O pedido foi deferido, em
Novo -- CPF:

cota ao requerimento, sem qualquer fundamentação. Mais uma vez o Ministério Público não foi
cientificado da decisão (§92).
Rafael Novo

Em 25 de maio de 1999, a autoridade policial solicitou o fim do monitoramento. O pedido foi

Rafael

deferido, sendo expedido ofício à companhia telefônica no mesmo dia (§93). O desligamento do
monitoramento, porém, ocorreu apenas em 2 de julho do mesmo ano.
Em 7 de junho de 1999, o Jornal Nacional veiculou partes dos diálogos gravados nas respectivas
interceptações telefônicas (§94).
No dia seguinte, o ex-Secretário de Segurança Pública convocou entrevista coletiva comentando a
atuação da policial em operações de desalojamento de acampamentos do MST, disponibilizando à
imprensa parte de diálogos interceptados por membros da COANA e da ADECON (§95).
Em 1º de julho, a Polícia Militar do Estado do Paraná entregou 123 fitas com conversas telefônicas
gravadas. As gravações teriam sido feitas nos períodos de 14 a 26 de maio e 9 a 23 de julho de 1999 (§97).
Não foi apresentada a transcrição integral do material, mas apenas resumos das partes consideradas
relevantes pelos policiais.
O ofício apresentado apontou a manutenção do monitoramento até 30 de julho de 1999, não
obstante, por problemas técnicos, as gravações tenham perdurado até 23 de junho do mesmo ano.
O major alegou ainda que um policial militar seria um “agente infiltrado na corporação”, e por isso
teria entregue parte do material gravado à imprensa, em troca de dinheiro ou favores para o MST (§98).
Apenas em 30 de maio de 2000, o juízo enviou o procedimento investigativo para o Ministério

110
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

Público, que, em 8 de setembro de 2000, manifestou-se pela declaração da nulidade das interceptações
telefônicas e da destruição das fitas gravadas (§102).
Em 18 de abril de 2002, o pedido do Ministério Público foi deferido, tendo sido ordenada a
incineração das fitas, ocorrida em 23 de abril de 2002.
Em 19 de agosto de 1999, o MST e a Comissão Pastoral da Terra (CPT) representaram
criminalmente o ex-Secretário de Segurança do Paraná, a juíza responsável pelo caso, um coronel e um
major da Polícia Militar do Paraná. Solicitaram investigações sobre as condutas das autoridades,
imputando-lhes os delitos de usurpação da função pública, interceptação telefônica ilegal, divulgação de
segredo de justiça e abuso de autoridade (§105).
O Ministério Público requereu a instauração de investigação criminal, tendo o Órgão Especial do
Tribunal de Justiça determinado o arquivamento da investigação em relação aos acusados, enviando os
autos que versavam sobre a interceptação telefônica ao juízo de primeiro grau para a análise da conduta do
ex-Secretário de Segurança, pela divulgação dos diálogos interceptados. Em relação à conduta da juíza do
caso, o tribunal decidiu que não estava configurado crime, mas sim, em primeira análise, falta funcional
(§105).
No ano de 2001, o ex-Secretário de Segurança foi condenado em primeira instância pela prática do
delito previsto no art. 10 da Lei nº 9.296/96. Contudo, no ano de 2004, foi absolvido pela Câmara Criminal
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do TJPR sob o fundamento de que o segredo dos dados já havia sido violado, quando de sua divulgação na
rede de televisão no dia anterior.
Em 5 de outubro de 1999, Arlei José Escher, Celso Aghinoni e Avanilson Alves Araújo apresentaram
mandado de segurança contra ato da juíza da comarca de Loanda, solicitando a suspensão das
interceptações telefônicas e a destruição das fitas eventualmente gravadas. O Grupo de Câmaras Criminais
do TJPR decidiu pela extinção do feito, sem a resolução do mérito, em virtude da cessação das
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interceptações.
Em 17 de novembro de 1999, foi apresentada denúncia administrativa contra a juíza para aferir a
conduta da magistrada no caso. A Corregedoria-Geral do TJPR reportou-se à decisão do Órgão Especial do
tribunal, no sentido de que não houve a prática de nenhum crime pela juíza, ordenando o arquivo do feito.
Novo -- CPF:

Posteriormente, após recomendação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a Secretaria

Especial de Direitos Humanos junto à Presidência da República enviou o caso ao Conselho Nacional de
Rafael Novo

Justiça (CNJ), que decidiu pela ausência de interesse no procedimento em virtude de a ação penal já ter
Rafael

tratado da matéria.
Em 4 de maio de 2004, Arlei José Escher e Dalton Luciano de Vargas apresentaram ações civis de
reparação de danos contra o Estado do Paraná.
Até o julgamento do caso pela Corte IDH, apenas a ação de Dalton Luciano de Vargas foi julgada,
tendo o juízo negado o pedido. Apresentada apelação por parte do requerente, o processo estava
pendente de julgamento.
A sentença condenatória do caso Escher fundamentou-se nos seguintes pontos:
1. Não obstante o artigo 11 da CADH ser omisso em relação a conversas telefônicas, ele as linhas
instaladas nas residências particulares ou no local dos empregos dos indivíduos. Alcança ainda o
conteúdo (interceptação) e os dados telefônicos. Logo, ele é aplicável tanto ao conteúdo das
conversas, como à gravação ou escuta, ou ainda qualquer outra técnica que possa identificar
chamadas, interlocutores, a frequência, a duração ou o horário das chamadas telefônicas. Assim
sendo, da cláusula de proteção da vida privada é decorre o direito de que terceiros não saibam
do conteúdo das conversas telefônicas ou de outros aspectos técnicos do processo de
comunicação (§114).
2. O direito à vida privada, no entanto, não se trata de um direito fundamental absoluto, podendo
ser restringido pelo Estado, desde tais restrições não se configurem como abusivas ou

111
 PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS • 2

arbitrárias, estejam previstas em lei, persigam um fim legítimo e sejam necessárias em uma
sociedade democrática (§116).
3. É dever do Estado proibir ataques ilegais contra a honra (valor próprio dos indivíduos) e a
reputação (o valor que terceiros dão à pessoa) dos indivíduos, bem como efetivar a proteção
legal a tais ataques (§117).
4. Caberia apenas à Polícia Civil, isto é, à polícia judiciária, a investigação de crimes, bem como o
pedido de interceptação telefônica, em virtude do disposto no art. 144 da Constituição brasileira
(§136).

ATENÇÃO!
Sobre esse ponto é necessário destacar que a Corte IDH desconsiderou que a Polícia
Federal também tem função de polícia judiciária, cuja atribuição é mais ampla do que da Justiça Federal,
tendo em vista que apura infrações que a prática tenha repercussão interestadual ou internacional em que
se exija repressão uniforme, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.446/02.
Outra questão relevante é a desconsideração da existência de crimes militares na sentença
condenatória, em que tanto as forças armadas quanto as polícias militares, exercerão a função de
investigação.
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Por fim, no julgamento do RE 593.727, julgado sob o rito de repercussão geral, por sete
votos a quatro, o Plenário do STF decidiu que o Ministério Público tem atribuições para a realização de
investigações.

5. As decisões que possam afetar direitos humanos devem ser motivadas e fundamentadas, sob
pena de serem arbitrárias. Portanto, devem expor de forma racional, os motivos em que se
fundam, tendo em conta as alegações e o acervo probatório presente nos autos. Em processos
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cuja decisão deva ocorrer sem a oitiva prévia da parte contrária (contraditório diferido), a
motivação e a fundamentação devem demonstrar o cumprimento de todos os requisitos legais
e os elementos que justificam a decisão (§139).
6. Ambos os períodos de interceptação se mostraram ilegais, o primeiro por falta de decisão
Novo -- CPF:

fundamentada e por ter sido solicitado por autoridade incompetente, e o segundo por não ter
sido autorizado judicialmente (§141).
Rafael Novo

7. A ausência de oitiva do MP sobre a interceptação para a sua supervisão, e a ausência de

Rafael

transcrição integral do conteúdo gravado mostraram-se ilegais (§§142 e 143).

8. Em razão das ilegalidades citadas, o Brasil violou o direito à vida privada previsto no artigo 11
da CADH (§146).
9. O direito de liberdade de associação, previsto no artigo 16 da CADH, pode ser restringido,
desde que com previsão legal, para buscar um fim legítimo e se mostrar necessária a uma
sociedade democrática (§173).
10. A divulgação das interceptações telefônicas ilegais causou sofrimento e temor às vítimas, bem
como problemas entre os associados e agricultores vinculados à COANA e à ADECON, afetando
sua imagem (§180). Logo, violaram o do direito de livre associação previsto.
11. Em relação aos artigos 8 e 25 da Convenção, a Corte IDH decidiu que o Brasil deixou de
investigar e punir o ex-Secretário de Segurança Pública que, em sua entrevista coletiva,
divulgou material adicional às conversas veiculadas pela imprensa (§163) e, com isso, violou os
artigos 11.1 e 11.2, da CADH.
12. O dever de investigar é uma obrigação de meio e não de resultado. Trata-se de uma obrigação
jurídica e não uma mera formalidade, condenada ao insucesso (§195).
13. O cumprimento do art. 25 da CADH não se dá apenas com a existência formal de recursos

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internos, mas também por sua efetiva aplicação pelas autoridades competentes (§195).
14. O Brasil não comprovou a adoção de medidas investigativas relacionadas à entrega do material
colhido à imprensa (§205).
15. A Corregedoria Geral do TJPR deixou de fundamentar a decisão de arquivamento do
procedimento administrativo contra a juíza (§209).
16. Não havia, no entanto, à época do julgamento pela Corte IDH, provas que justificassem a
alegação de violação das garantias judiciais e da proteção judicial, em relação às três vítimas,
relacionadas às ações civis, em virtude da ausência de trânsito em julgado dos referidos
processos (§§211 e 213).
Diante da responsabilização internacional, o Brasil foi condenado às seguintes prestações:
1. O pagamento de U$ 20.000,00 a Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José
Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni por danos morais;
2. A publicação da sentença no Diário Oficial da União, em jornal de grande circulação nacional e
em jornal de grande circulação no Estado do Paraná, os Capítulos I, VI a XI, sem as notas de
rodapé, e a parte resolutiva da presente Sentença, no prazo de 6 meses.
rafaelnovo1@gmail·com
422.487.938-71 -- rafaelnovo1@gmail·com

3. A publicação integral da sentença nos websites oficiais da União Federal e do Estado do

Paraná, no prazo de 2 meses;
4. Determinou ao Estado à manutenção do desenvolvendo a formação e a capacitação dos
funcionários da justiça e da polícia, através de cursos; e
5. A investigação da entrega e divulgação das fitas com as conversas gravadas à imprensa.
CPF: 422.487.938-71

ATENÇÃO!
A Corte IDH não acolheu o pedido de indenização por danos materiais à COANA e ADECON, por
entender não restarem comprovados eventuais prejuízos decorrentes dos atos objeto do feito.
Além disso, o tribunal indeferiu o pedido de reconhecimento público do Estado da
Novo -- CPF:

responsabilização internacional, em razão da condenação na publicação da sentença.

Rafael Novo

Houve pedido de revogação da Lei estadual nº 15.662/07, que concedeu à juíza o título de cidadã
honorária do Estado do Paraná. O pedido foi indeferido por ausência de demonstração que a referida lei
Rafael

ofendesse os termos da CADH.

7.4.6.3. Caso Garibaldi vs. Brasil:

Em 23 de setembro de 2009, a Corte IDH publicou a sentença condenatória do Caso Garibaldi vs.
Brasil.
A CIDH, solicitou a condenação do Brasil pela violação dos artigos 8 e 25 da CADH, após
peticionamento das organizações Justiça Global, Rede Nacional de Advogados e Advogadas Populares
(RENAP) e Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST).
Em 27 de novembro de 1998, durante uma operação extrajudicial de despejo de cerca de 50
famílias de trabalhadores sem-terra de uma fazenda localizada no município de Querência do Norte/PR
(§2º), o agricultor Sétimo Garibaldi foi assassinado.
Cerca de 20 homens, encapuzados e armados, foram ao acampamento dos trabalhadores atirando
para o ar e ordenando a saída de suas barracas e mandando que ficassem deitados no centro do
acampamento. Durante essa ação, o Sr. Garibaldi foi ferido na perna. Contudo, não resistiu ao ferimento e
veio a falecer.
No mesmo dia policiais militares se dirigiram ao acampamento e efetuaram diligências, tendo

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detido o administrador da Fazenda, Ailton Lobato, portando uma arma sem registro. Na mesma data, o
inquérito policial foi iniciado.
Em 9 de dezembro de 1998, a representante do Ministério Público requereu a prisão temporária de
Ailton Lobato e do fazendeiro Morival Favoreto, identificado como integrante do grupo (§76).
Em 14 de dezembro, a juíza da comarca de Loanda indeferiu o pedido e determinou o cumprimento
de diligências (§77).
Em 20 de janeiro de 1999, o delegado responsável pelo inquérito requereu a prorrogação do prazo
de conclusão da investigação. Em 17 de fevereiro do mesmo ano, a representante do Ministério Público se
manifestou favoravelmente à prorrogação, reiterando o pedido de prisão temporária conta Morival
Favoreto (§81).
Após diversas diligências e pedidos de prorrogação de prazos para a conclusão do inquérito, em 12
de maio de 2004, o representante do Ministério Público solicitou o arquivamento do inquérito alegando a
prescrição do crime de posse de arma e a ausência de provas dos demais envolvidos no crime.
Em 18 de maio de 2004, o pedido de arquivamento foi deferido.
Em 16 de setembro do mesmo ano, Iracema Garibaldi impetrou mandado de segurança solicitando
o desarquivamento do inquérito, sob o argumento de falta de motivação da decisão proferida.
rafaelnovo1@gmail·com
422.487.938-71 -- rafaelnovo1@gmail·com

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná indeferiu o pedido em razão pois a impetrante não
haveria direito líquido e certo em seu favor.
Em 20 de abril de 2009, o Ministério Público solicitou a reabertura do inquérito ante o surgimento
de novas provas.
O Brasil foi condenado pela violação dos artigos 8 e 25 da CADH, tendo a sentença condenatória
CPF: 422.487.938-71

como pontos principais os seguintes:

1. Investigar violações de direitos humanos é uma medida positiva a ser adotada pelo Estado,
garantidas pela CADH (§112).
Novo -- CPF:

2. A investigação é uma obrigação de meio, e não de resultado, devendo ser assumida pelo
Estado como um dever jurídico próprio e não uma mera formalidade a fadada ao fracasso
Rafael Novo

(§113).
Rafael

3. Em casos de morte violenta, as autoridades estatais devem tentar, no mínimo (§115):

Identificar a vítima; recuperar e preservar as provas relacionadas ao óbito para contribuir com
as investigações; identificar possíveis testemunhas sobre o caso; determinar a causa, forma,
lugar e momento do óbito; distinguir, no caso concreto, se tratar de morte natural, acidental,
suicídio ou homicídi; os parentes das vítimas devem ter ampla possibilidade de ser ouvidos e
atuar no processo para o esclarecimento do crime;
4. Compete ao Estado prover recursos efetivos para garantir aos parentes da vítima, acesso à
justiça, investigação e sanção dos responsáveis pelas violações de direitos humanos (§116).
5. A falta de razoabilidade do prazo das investigações constitui uma violação das garantias
judiciais.
6. Para se aferir a razoabilidade da duração das investigações devem ser levados em conta: a
complexidade do assunto, a atividade processual do interessado, a conduta das autoridades
judiciais e o efeito gerado na situação jurídica dos envolvidos (§133).
7. O Estado não pode alegar obstáculos internos (falta de infraestrutura ou pessoal para a
condução de processos investigativos) como motivos para o insucesso das investigações
(§137).
Em razão da responsabilização internacional, a Corte IDH condenou o Brasil nas seguintes

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prestações:
1. A publicação da sentença no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação nacional,
os capítulos I, VI e VII, sem as notas de rodapé, e a parte dispositiva da decisão, no prazo de seis
meses.
2. A publicação integral da sentença nos websites oficiais da União e do Estado do Paraná, no
prazo de dois meses.
3. O pagamento de indenização por danos materiais e morais aos familiares da vítima.
4. A reabertura das investigações para que o Estado, dentro de um prazo razoável o identifique,
julgue e, eventualmente, sancione os autores da morte do senhor Garibaldi.
5. O pagamento de indenização a título de danos materiais à vítima, no montante de US$ 1.000,00.
6. O pagamento de indenização por danos morais que variaram entre US$ 20.000,00 a US$
50.000,00 aos parentes da vítima.

ATENÇÃO
A Corte IDH indeferiu o pedido de reconhecimento público do Estado da responsabilização
internacional, em razão da condenação na publicação da sentença.
rafaelnovo1@gmail·com
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Nesse caso também houve pedido de revogação da Lei estadual nº 15.662/07, que
concedeu à juíza o título de cidadã honorária do Estado do Paraná. O pedido foi indeferido por ausência de
demonstração que a referida lei ofendesse os termos da CADH, tal como ocorreu no Caso Escher.
O Tribunal não se manifestou sobre os pedidos relacionados à medidas a serem adotadas
pelo Estado em caso de desocupações de terras, em razão da ausência de competência temporal para a
análise dos fatos.
CPF: 422.487.938-71

7.4.6.4. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil:

Em 24 de novembro de 2010, a Corte IDH publicou nova sentença condenatória contra o Brasil, que
Novo -- CPF:

talvez seja a decisão condenatória mais conhecida internamente.

Rafael Novo

Trata-se de demanda apresentada pela CIDH originada de peticionamento de 7 de agosto de 1995,

pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rights Watch/Americas, substituindo
Rafael

os desaparecidos da chamada Guerrilha do Araguaia, bem como seus familiares.

A demanda buscou a responsabilização do Brasil pelo descumprimento dos artigos 1.1, 2, 4, 5, 7, 8,
13 e 25 da CADH, em virtude de atos de tortura e desaparecimento forçado de 70 membros do Partido
Comunista do Brasil e camponeses da região do Araguaia, pelo Exército brasileiro, em operações ocorridas
entre 1972 a 1975.
Destacou-se que, em virtude da Lei nº 6.683/79 (Lei de Anistia), o Estado brasileiro deixou de
investigar e punir os responsáveis pelas violações dos direitos humanos e os parentes das vítimas não
tiveram acesso à informação de seus familiares.
Uma importante informação histórica sobre o caso é o fato de que a sentença da Corte IDH ter sido
proferida meses após o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 153, ter decidido pela
compatibilidade Lei de Anistia com a Constituição de 1988.
A sentença da Corte IDH, em termos gerais, nada mais fez do que reafirmar sua jurisprudência de
que as chamadas “leis de anistia” próprias do período das ditaduras militares nos países latino-americanos,
são inconvencionais, pois abarcam “graves violações aos direitos humanos”.
Os principais fundamentos da decisão são:
1. O desaparecimento forçado tem caráter contínuo ou permanente e perdura durante todo o

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tempo em que o fato continua. Ainda que o Brasil tenha reconhecido a competência
contenciosa da Corte, apenas em 10 de dezembro de 1998, por não ter sido cessada a
conduta, a Corte IDH é competente para o julgamento dos desaparecimentos forçados (§17).
2. 2. A decisão do STF na ADPF 153 não é objeto de revisão por parte da Corte IDH, mas sim os
atos do Estado brasileiro perante os preceitos da CADH (§§48 e 49).
3. O desaparecimento forçado de pessoas consiste em uma pluralidade de condutas com o fim de
violar diversos preceitos da Convenção Americana (§§101 a 103).
4. Havendo motivos razoáveis de que uma pessoa tenha sido submetida a desaparecimento
forçado, compete ao Estado investigar o ato ex officio, isto é, independentemente da
apresentação de denúncia por algum interessado (§108).
5. É necessário um marco normativo adequado por parte dos Estados para que tal conduta seja
considerada crime (§109).
6. Os Estados devem garantir a ausência de obstáculo normativo ou de outra natureza, para a
investigação e punição dos responsáveis por desaparecimentos forçados (§109).
7. Considerando que os agentes estatais foram responsáveis pelo desaparecimento forçado de 62
pessoas, no período entre 1972 e 1974, na região do Araguaia, e até a prolação da sentença, o
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Brasil teria identificado apenas duas vítimas, comprovada a violação dos artigos 3, 4, 5 e 7 da
CADH.
8. Investigar violações de direitos humanos é uma obrigação de meio e não de resultado. Logo,
compete ao Estado assumir tal dever, que não deve se tornar uma formalidade com resultados
infrutíferos ou como gestão de interesses particulares, que depende da iniciativa das vítimas
ou seus familiares (§138).
CPF: 422.487.938-71

9. A Corte IDH destacou sua jurisprudência (tomada em casos relacionados à Argentina, Chile, El
Salvador, Haiti, Peru e Uruguai) no sentido de que as Leis de Anistias são incompatíveis com as
obrigações internacionais assumidas pelos Estados (§149).
Novo -- CPF:

10. A forma como as autoridades brasileiras, incluído o Supremo Tribunal Federal, interpretaram e
aplicaram a Lei de Anistia brasileira impediu o Estado cumprir com seu dever internacional de
Rafael Novo

investigação e punição a graves violações dos direitos humanos (§172 e 174).

Rafael

11. A jurisprudência da Corte IDH sobre as chamadas “leis de anistia” é ampla e não se restringe às
chamadas autoanistias. Ela busca impedir a impunidade de graves violações dos direitos
humanos. Logo, o que importa é o ponto de vista material e não formal (§175).

ATENÇÃO
Esse ponto é uma resposta direta ao Supremo Tribunal Federal. Alguns dos ministros, em seus votos,
alegaram que a jurisprudência da Corte IDH abarcaria apenas as “autoanistias”, em que o Estado edita a lei
apenas a seus agentes. No caso brasileiros, segundo esses ministros, a anistia seria geral, tanto para
agentes dos Estado quanto para os “revolucionários” e, por isso, se afastaria das decisões do tribunal
internacional.

12. Compete às autoridades nacionais, inclusive o judiciário, realizar o controle de

convencionalidade, ex officio, entre as normas internas da CADH, considerando ainda a
interpretação da Corte Interamericana à Convenção, pois o tribunal internacional é o último
interprete do tratado.
13. O direito de liberdade de expressão e de pensamento abrange, além do direito de liberdade de
expressar o próprio pensamento, o direito e a liberdade de buscar, receber e divulgar
informações e ideias de toda índole (§196);
14. O Estado deve fornecer informações sem a necessidade de co