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Olá, aluno!
Bem-vindo ao estudo direcionado para o Exame de Ordem! Preparamos todo esse
material com muita métrica, especificidade e, claro, com muito cuidado e carinho, garantindo
que você tenha em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente.
Com esse material, você estudará diariamente, de modo que, ao final do curso, você esteja
apto a responder às questões da prova objetiva e ser aprovado(a) no Exame de Ordem.
Sabemos que é um grande desafio, mas, quando falamos de aprovação, o CERS é o melhor. E,
juntos – você e o CERS – o caminho até a sua vitória será bem mais fácil. Acredite!
Para o seu aprimoramento, a resolução de questões é um dos métodos mais eficazes
para fixação de conteúdo, e você não pode negligenciá-las. Após assistir às pílulas com conteúdo
teórico, e ler o PDF complementar, você encontrará aqui questões sobre o tema estudado.
Algumas delas já virão com comentários para ajudar você ainda mais a compreender o tema;
outras delas, com o desafio de você mesmo comentá-las, trazendo um estudo completamente
ativo.
Vamos juntos rumo à aprovação!
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NOÇÕES DO PODER CONSTITUINTE
Poder Constituinte é o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma
constituição, definindo seus elementos constitutivos, seus princípios regentes e os direitos
fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e fixando a competência das
entidades, órgãos e instituições que o compõem.
Há uma nítida distinção entre o processo legislativo de elaboração de normas
constitucionais e o processo legislativo de elaboração das demais normas do ordenamento em
Estados que adotam Constituição do tipo rígida.
Nesses Estados, identificam-se duas categorias de legisladores: o legislador constituinte,
com competência para elaborar normas constitucionais, e o legislador ordinário, com
competência para elaborar as normas infraconstitucionais do ordenamento.
Nesse sentido, o poder constituinte é aquele exercido pelo primeiro dos legisladores
mencionados, ou seja, é o poder de elaborar e modificar normas constitucionais. É, assim, o
poder de estabelecer a Constituição de um Estado, ou de modificar a Constituição já existente.
De acordo com a lição de Canotilho, “o poder constituinte se revela sempre como uma
questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa
determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei
fundamental da comunidade política”.
O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès, um dos precursores
dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à ideia de soberania do Estado,
uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua
organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de
maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se
sujeitar à Carta Magna.
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Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte
pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente
do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de
seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembleias
Constituintes “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por
delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho leciona que “o povo pode ser reconhecido como o
titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce'. É ele um titular passivo, ao qual
se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Assim, distingue-se a
titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele
que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.
Formas de Exercício
Apesar do consenso teórico afirmar que é o povo o titular do poder constituinte, o seu
exercício nem sempre se realiza democraticamente. O poder constituinte, em muitos lugares,
tem sido exercido por ditadores ou por grupos que chegam ao poder mediante a ruptura da
ordem democrática, resultando na criação autocrática da Constituição.
Observa-se, assim, que, mesmo a titularidade do poder constituinte sendo sempre do
povo, há duas formas distintas para o seu exercício: democrática (poder constituinte legítimo)
ou autocrática (poder constituinte usurpado).
O exercício autocrático do poder constituinte caracteriza-se pela outorga, que consiste
no estabelecimento da Constituição pelo indivíduo, ou grupo, líder do movimento
revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular.
Trata-se de ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas
constitucionais ao povo. É o exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do
poder, sem representação ou participação dos governados, do povo, destinatários do poder. Há,
nesse caso, o que se denomina poder constituinte usurpado.
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O exercício democrático do poder constituinte, por sua vez, ocorre pela assembleia
nacional constituinte ou convenção. Nela, o povo escolhe seus representantes - a chamada
democracia representativa - que formam o órgão constituinte, incumbido de elaborar a
Constituição do tipo promulgada.
A atuação do poder constituinte por meio de uma assembleia nacional constituinte ou
convenção composta de representantes do povo democraticamente eleitos é a forma típica de
exercício democrático do poder constituinte, desde as origens do constitucionalismo (Convenção
de Filadélfia de 1787 e Assembleia Nacional Francesa de 1789). Com a utilização desse sistema,
o povo, legítimo titular do poder constituinte, democraticamente, confere poderes a seus
representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da Constituição.
Seja o exercício do poder constituinte exercido de forma legítima ou mediante
usurpação, sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida, e sua
substituição por uma outra, ocorre manifestação do poder constituinte.
Poder Constituinte Originário
O poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de
1° grau, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a
ordem jurídica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo
Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte
precedente.
Há uma subdivisão no que diz respeito ao poder constituinte originário, que pode ser
histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte
originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os
posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova,
um novo Estado.
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Alexandre de Moraes aponta que a ideia da existência de um Poder Constituinte é o
suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em
regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte,
distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.
No procedimento de elaboração de uma nova Constituição, podemos identificar dois
momentos de atuação do poder constituinte originário, que se sucedem: um momento material
e um momento formal, de onde decorrem as noções de poder constituinte material e poder
constituinte formal.
O poder constituinte material é o poder de autoconformação do Estado, segundo certa
ideia de Direito. É a decisão política de criação de um novo Estado.
Posteriormente, o poder constituinte formal transforma essa "ideia de Direito" em "regra
de Direito", dotada de forma e força jurídica, mediante a elaboração da Constituição.
O poder constituinte formal, portanto, é responsável pela elaboração da Constituição
em si, momento em que se dá juridicidade e forma à ideia de Direito.
O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente,
incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.
a) Inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem
jurídica anterior;
b) Autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada,
autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;
c) Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo
direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os
concursos públicos;
d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de
submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;
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e) Poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia
ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem
jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela;
f) Permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da
nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana,
em verdadeira ideia de subsistência.
Todavia, há de se atentar que para a corrente jusnaturalista o poder constituinte
originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta:
ao menos o respeito às normas de direito natural.
Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente
ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica, uma
energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele.
Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário ou de segundo grau)
é o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elaborar as Constituições estaduais.
Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da
própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é
passível de controle de constitucionalidade.
Ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado,
inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse
sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos
Tem como características ser um poder jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e
condicionado. É um poder jurídico porque integra o Direito, está presente e regulado no texto
da Constituição Federal.
a) Derivado porque é instituído pelo poder constituinte originário, para modificar e
complementar a sua obra.
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b) Limitado ou subordinado porque encontra limitações constitucionais expressas e
implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade
c) Condicionado porque a sua atuação deve observar fielmente as regras
predeterminadas pelo texto constitucional. Na aprovação de uma emenda à Constituição
Federal, por exemplo, deverá ser estritamente observado o procedimento estabelecido no art.
60 da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade.
O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder
constituinte decorrente.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo – Saraiva. 2013.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 7a ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Malheiros.
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição - 7o Edição.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 22. ed. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional – 7. ed. – Salvador: JusPodvm, 2019.
MARTINS, Flávia Bahia. Direito Constitucional. – 6. ed. – Salvador: JusPodivm.
NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Salvador, BA: JusPodivm, 2018.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado - 16a Ed. atual. e ampl. - Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
SILVA, Jose Afonso. Curso De Direito Constitucional Positivo - 42a Ed. 2019; Curso De Direito Constitucional Positivo
- 41a Ed. 2018.
