Case: Direitos Humanos

Qual a influência dos Direitos Humanos na regulação e adequação das normas

no desenvolvimento jurídico social?
Agora que você já está familiarizado com o que os principais especialistas dizem
sobre os direitos humanos, retome o estudo de caso apresentado no início da
disciplina – sobre o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade por
Omissão (ADO) n. 26 pelo Supremo Tribunal Federal – e responda às perguntas
propostas. O objetivo desta atividade é desenvolver uma resposta única e coesa
em um texto único.
Tenha em mente que a solução proposta por você poderá divergir da que será
apresentada no fechamento do estudo de caso, ao final da disciplina. O
importante é que a sua resposta deve estar de acordo com a teoria e os
fundamentos vistos até aqui.
A denominação “direitos humanos” se destina a sedimentar, sob uma só égide,
direitos inerentes do ser humano em razão de sua condição inata. Considerando
as abordagens anteriores e o Estudo do caso prático, quais direitos fundamentais
podem se destacar como presentes no julgamento da ADO n. 26? E qual a sua
importância como aparato moderador e regulador social?
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No caso em que conforme legislação se interpõe uma Ação

Direta de Inconstitucionalidade por Omissão com intuito de se terminar
a vacância de legislação sobre a proteção penal para o público
LGBTQIA+, através da ADO-26, determinasse a apreciação do caso com
cautela e inteligência.
Transcreve- se aqui ips-litri a decisão emitida pelo STF em 13/06 2019 Art.
182 e §1da CN de1988 e Lei nº 10257/21 – Estatuto das Cidades). O Tribunal,
por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Por maioria e nessa extensão, julgou-
a procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para:
a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional
na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o
mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII
do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes
do grupo LGBT;
b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa
inconstitucional do Poder Legislativo da União;
c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se
refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº
9.868/99;
d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados
constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e X LII do art.
5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia,
qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos
penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma,
editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste
voto, que as práticas homo transfóbicas qualificam-se como espécies do
gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso
Ellwanger), na medida em que tais condutas importarem atos de
segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em
razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja,
ainda, porque tais comportamentos de homo transfobia ajustam-se ao
conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades
fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão;
e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a
alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir
o presente e julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os
Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (Presidente), que julgavam
parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a
julgava improcedente.
Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese:
1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada
a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos
XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas
homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa
à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por
traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão
social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação
típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de
08/01/1989,constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso,
circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal,
art. 121, § 2º, I, “in fine”);
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe
ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação
confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores,
rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões
afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar,
livre mente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu
pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que
se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de
ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo
buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva
liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação
individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem
discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem
a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas e m
razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social,
projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos,
pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de
índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade
e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação
social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade
daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não
pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma
dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes,
degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos,
em consequência de ódio a inferiorização e de perversa estigmatização,
a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de
proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu a
tese proposta. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese, os
Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.
A fim de concluir o tema proposto responde-se que, a falta de
legislação agravou a situação de impunidade ao que praticavam tais
delitos graves e permaneciam impunes. O Ativismo Judicial raso
acompanhado das mudanças sociais, conseguiu pautar esse tema de
grande importância para toda a sociedade. Porém por ser um ativismo
raso não conseguiu fazer com que as bondades produzidas pela ADO
26, se mantivessem intactas. A vitória conquistada foi apenas a título de
batalha, onde se comemoram o início do debate de representatividade
desse e demais públicos ditos minoritários, entretanto a pressa de se
ter uma vitória deixou marcas no andamento do processo, com que
faz que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – 26 seja
contraditada até hoje, e pondo suas vitórias em cheque.