Direito Processual Penal

Prof. Alfredo Rodrigues

Conceito e espécies

As nulidades são graves falhas na realização de atos

processuais, desatendendo-se a forma legal. Podem ser
absolutas, quando é inviável a sua mantença, devendo ser
refeito o ato. Reconhecem-se a qualquer tempo, inclusive
pelo juiz, de ofício. Podem ser relativas, quando é viável a
sua mantença, ratificando-se o ato ou deixando decorrer o
tempo sem questionamento.

A par das nulidades, há falhas teratológicas, completamente

alheias à letra da lei e, principalmente, à Constituição
Federal. São os atos inexistentes. Devem ser refeitos
obrigatoriamente e não há necessidade de reconhecimento
pelo Judiciário; afinal, como são inexistentes, basta o seu
refazimento. Por outro lado, há falhas mínimas, consideradas
irregularidades, que podem ser, simplesmente, ignoradas.
A relevância do ato processual falho, para o
deslinde da causa, há de ser considerável,
envolvendo a apuração da verdade real, sob
pena de não se reconhecer a nulidade (art.
566, CPP).

Consta do art. 564 o rol de nulidades:

 Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II - por ilegitimidade de parte;

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto

de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21
anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela
parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à
acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos
perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o
julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

 j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba
recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição
entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
As nulidades absolutas podem ser apontadas a qualquer tempo e em
qualquer instância, mesmo depois do trânsito em julgado. Não há
prazo em lei. As relativas, no entanto, porque podem ser sanadas,
inclusive pela preclusão, têm prazo para sua arguição. Fixa o art. 571
do CPP as seguintes regras: (a) as da instrução criminal dos
processos da competência do júri, até as alegações finais (art. 411, §
4º, CPP); (b) as da instrução criminal dos procedimentos comuns, até
as alegações finais (arts. 403 e 534, CPP); (c) as ocorridas após a
pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento em plenário e
apregoadas as partes (art. 463, CPP); (d) as da instrução criminal de
processo de competência originária dos tribunais, até as alegações
finais; (e) as verificadas após a decisão de primeira instância, nas
razões de recurso (usa-se a preliminar para isso) ou logo após de
anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes (faz-se
oralmente à câmara ou turma julgadora); (f) as do julgamento em
plenário do júri, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois
de ocorrerem (cuida-se de preclusão instantânea, caso não alegada
de pronto). Não há mais o prazo previsto no art. 571, IV, pois não mais
se utiliza o disposto no capítulo das medidas de segurança,
inaplicáveis aos imputáveis atualmente.
Não há nulidade sem prejuízo

Nulidades não devem constituir instrumento de desestabilização gratuita do

processo, ou seja, anularem-se atos, que podem ser validados, bem como atos
provocados pelas próprias partes. Por isso, sem prejuízo, não se proclama
nulidade alguma (art. 563, CPP).

CPP, art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Sobre a prova do prejuízo, há de se considerar dois pontos de vista: (a) nulidade

absoluta: realizado o ato falho, presume-se o prejuízo, não havendo
necessidade de ser provado por qualquer das partes; (b) nulidade relativa:
realizado o ato falho, deve-se demonstrar em que grau a parte que invocou o
vício foi prejudicada.

O campo das nulidades – absolutas e relativas – alterou-se, substancialmente, desde a

edição do Código de Processo Penal até hoje. A doutrina e a jurisprudência
encarregaram-se de modificar até mesmo o conteúdo da lei. Ilustrando, a
incompetência do juízo, qualquer que fosse, era considerada nulidade absoluta (art.
564, I, CPP); atualmente, somente a incompetência em razão da matéria e de
prerrogativa de foro, pois a territorial tornou-se relativa. Outra tendência jurisprudencial,
inclusive do STF, é considerar passível de evidência e prova do prejuízo, para que
sejam consideradas e declaradas, todas as nulidades, abrangendo as absolutas. No
mesmo sentido tem sido a jurisprudência do STJ.
Não há nulidade provocada pela parte

Gerar falhas nos atos processuais, de propósito, para poder

alegar a ocorrência de nulidade, constitui má-fé, logo, não se
reconhece a referida nulidade (art. 565, CPP).

CPP, art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a

que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observância só à parte contrária
interesse.

Aliás, do mesmo modo que é exigido interesse para a prática

de vários atos processuais, inclusive para o início da ação
penal e para a interposição de recurso, exige-se tenha a
parte prejudicada pela nulidade interesse no seu
reconhecimento. Logo, não pode ser ela a geradora do
defeito, plantado unicamente para servir a objetivos escusos.
Não há nulidade por omissão de formalidade que só
interesse à parte contrária

Ainda que não seja a causadora do vício processual, não

cabe a uma parte invocar nulidade, que somente
beneficiaria a outra, mormente quando esta não se
interessa em sua decretação.

Logicamente, estamos no contexto das nulidades

relativas, pois as absolutas devem ser reconhecidas a
qualquer tempo, inclusive de ofício.
A nulidade de um ato pode levar à de
outros que dele decorram.

O princípio da causalidade significa que a

nulidade de um ato pode levar à nulidade
de outros, que dele decorram (nulidade
originária e nulidade derivada).
Espécies de nulidades absolutas
Incompetência

Em cumprimento ao princípio do juiz natural, garantido

constitucionalmente, ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz
indicado previamente pela lei ou pela própria Constituição. Por isso, é
fundamental que as regras de competência sejam observadas, sob pena
de nulidade.

Ocorre que a doutrina vem sustentando o seguinte: tratando-se de

competência constitucional, a sua violação importa na inexistência do ato e
não simplesmente na anulação (ex.: processar criminalmente um promotor
de justiça em uma Vara comum de primeira instância, em vez de fazê-lo no
Tribunal de Justiça).

No mais, não sendo competência prevista diretamente na Constituição,

deve-se dividir a competência em absoluta (em razão da matéria e de foro
privilegiado), que não admite prorrogação – logo, se infringida é de ser
reconhecido o vício como nulidade absoluta –, e relativa, aquela que
admite prorrogação, pois referente apenas ao território. Não aventada
pelas partes, nem proclamada pelo juiz, é incabível a anulação dos atos
praticados, uma vez que se considera prorrogada.
Suspeição e impedimento

Quando houver impedimento, por estar o

magistrado proibido de exercer, no processo, a
sua jurisdição (art. 252, CPP), trata-se de ato
inexistente qualquer ato ou decisão sua.
Ilegitimidade de parte

Não distingue a lei se a ilegitimidade é para a causa (ad

causam) ou para o processo (ad processum), razão pela
qual ambas podem gerar nulidade. Entretanto, quando a
ilegitimidade se referir à ação penal – como dar início à
ação penal pública incondicionada não sendo membro do
Ministério Público, nem a vítima, em caráter subsidiário,
por exemplo –, não há como convalidar, motivo pelo qual
é nulidade absoluta. Quando se cuidar de ilegitimidade
para a relação processual – como uma representação
irregular, por exemplo –, é possível corrigi-la, tratando-se
de nulidade relativa. Aliás, quanto a esta última situação,
preceitua o art. 568 do Código de Processo Penal que a
nulidade por ilegitimidade do representante da parte
poderá ser corrigida a todo tempo, mediante ratificação
dos atos processuais.
Ausência de denúncia ou queixa e representação

A falta de denúncia ou queixa impossibilita o início da ação

penal, razão pela qual o art. 564, III, a, na realidade, refere-se
à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças
processuais. Uma denúncia ou queixa formulada sem os
requisitos indispensáveis (art. 41, CPP), certamente é nula.
Entretanto, a nulidade pode ser absoluta – quando a peça é
insuficiente para garantir a defesa do réu – devendo ser
refeita, ou relativa – quando a peça proporciona a defesa,
embora precise de ajustes –, podendo ser convalidada. Neste
último caso, todas as correções devem ser feitas antes da
sentença (art. 569, CPP).

CPP, art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da

representação, ou, nos processos das contravenções penais,
da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser
supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
Ausência do exame de corpo de delito

Quando o crime deixa vestígios, é indispensável a realização do exame de corpo de

delito, direto ou indireto, conforme preceitua o art. 158 do CPP.

CPP, art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando

se tratar de crime que envolva:

I – violência doméstica e familiar contra mulher;

II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

Assim, havendo um caso de homicídio, por exemplo, sem laudo necroscópico, nem
outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser
decretada a nulidade do processo, que é absoluta. O inciso III, b, do art. 564,
entretanto, ajustado ao disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal,
estabelece a possibilidade de se formar o corpo de delito de modo indireto, ou seja, por
intermédio de testemunhas. De um modo ou de outro, não pode faltar o corpo de delito.

Outra possibilidade é a realização do exame sem o respeito às fórmulas legais, como a

participação de dois peritos não oficiais.
Ausência de defesa ao réu e de nomeação de
curador

Preceitua a Constituição Federal que “aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). Nessa
esteira, o Código de Processo Penal prevê que
“nenhum acusado, ainda que ausente ou
foragido, será processado ou julgado sem
defensor” (art. 261, caput). Assim, a falta de
defesa é motivo de nulidade absoluta.
Falta de citação, ampla defesa e contraditório

Essa causa de nulidade – ausência de citação –

é corolário natural dos princípios constitucionais
da ampla defesa e do contraditório.
Naturalmente, sem ser citado o réu, ou se a
citação for feita em desacordo com as normas
processuais, prejudicando ou cerceando o réu,
há motivo para anulação do feito a partir da
ocorrência do vício. Trata-se de nulidade
absoluta.
Falta da sentença de pronúncia, do libelo e
da entrega da sua cópia

A pronúncia é o juízo de admissibilidade da

acusação, que remete o caso para a
apreciação do Tribunal do Júri. Sua
existência no processo é fundamental, assim
como é essencial que respeite a forma legal.
Trata-se de nulidade absoluta o
encaminhamento de um réu ao júri sem que
tenha havido sentença de pronúncia ou
quando esta estiver incompleta.
Ausência do réu e realização da sessão

Essa causa de nulidade perdeu a razão de ser,

pois os julgamentos, em plenário do júri, passam a
admitir a ausência do acusado. Deve-se, no
entanto, intimá-lo da data da sessão. Mas, se o
acusado, ainda que não intimado, comparecer ao
julgamento, supera-se a falta de intimação, pois a
finalidade da norma processual foi atingida, que é
garantir sua presença diante do júri. Por isso, o
CPP considerou a falta de intimação como
nulidade relativa (art. 564, III, g).
Quorum para a instalação da sessão do júri

Trata-se de norma cogente, implicando

nulidade absoluta a instalação dos trabalhos,
no Tribunal do Júri, com menos de quinze
jurados. Não se trata de mera formalidade,
mas de uma margem de segurança para que
possa haver as recusas imotivadas das
partes – três para cada uma – permitindo,
ainda, restar um número mínimo de jurados
para configurar um sorteio.
Sorteio do Conselho de Sentença em número
legal e incomunicabilidade dos jurados

Mais uma vez, demonstra o Código a

preocupação com as formalidades existentes
no Tribunal do Júri, para não haver qualquer
tipo de burla ao espírito que norteia a
instituição. Logo, não pode haver, em
hipótese alguma, pois o prejuízo é presumido,
um Conselho de Sentença formado com
menos de sete jurados. Se houver, é nulidade
absoluta.
Inexistência dos quesitos e suas respostas

Caso o juiz presidente não elabore os quesitos

obrigatórios para conduzir o julgamento na sala
secreta, uma vez que os jurados decidem fatos e
não matéria de direito, haverá nulidade absoluta.
Conferir a Súmula 156 do STF: “É absoluta a
nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de
quesito obrigatório”. As formalidades para
chegar-se ao veredicto do Conselho de Sentença
devem ser fielmente observadas, a fim de não se
desvirtuar o funcionamento do Tribunal do Júri,
imposto por lei.
Ausência de acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal
do Júri

É fundamental que acusação e defesa estejam presentes e

participando ativamente da sessão de julgamento, visto que
os jurados são leigos e necessitam de todos os
esclarecimentos possíveis para bem julgar. Lembremos,
ainda, que são soberanos nas suas decisões e somente se
assegura soberania, quando há informação. Logo, se faltar
acusação ou for esta deficiente o bastante para prejudicar
seriamente o entendimento das provas pelos jurados, é motivo
de dissolução do Conselho, antes que a nulidade se instaure
de modo irreparável.

Diga-se o mesmo com relação à ausência ou grave deficiência

da defesa. Havendo, no entanto, ausência ou deficiência
grave, é nulidade absoluta. Outras deficiências configuram
nulidade relativa.
Ausência da sentença

Não se concebe que exista um processo findo,

sem sentença. Logo, é um feito nulo. E mais: se
a sentença não contiver os termos legais –
relatório, fundamentação e dispositivo –
também pode ser considerada nula. Trata-se de
nulidade absoluta.
Ausência de processamento ao recurso de ofício

Na verdade, cuida-se do duplo grau de jurisdição

necessário. Em determinadas hipóteses, impôs a
lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja
obrigatoriamente revista por órgão de segundo
grau.
Ausência de intimação para recurso

As partes têm o direito a recorrer de sentenças e

despachos, quando a lei prevê a possibilidade,
motivo pelo qual devem ter ciência do que foi
decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer,
a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de
acusação ou de defesa, conforme o caso.
Cuida-se de nulidade relativa, dependente da
mostra de prejuízo, embora o CPP a catalogue
como absoluta.
Falta do quorum legal para a decisão

Conforme o Regimento Interno de cada tribunal, há

sempre um número mínimo de Ministros,
Desembargadores ou Juízes para que a sessão de
julgamento possa instalar-se validamente. Como na
organização do Tribunal do Júri, em que se exige o
mínimo de quinze jurados para ter início a sessão,
bem como sete para a formação do Conselho de
Sentença, nos Tribunais o mesmo se dá. Infringir o
quorum é nulidade absoluta.
Quesitos ou respostas deficientes e contradição
entre elas

Se o magistrado elabora quesitos de difícil

compreensão ou que não contêm a tese exata
esposada pela parte interessada, poderá gerar
respostas absurdas dos jurados, possivelmente
fruto da incompreensão do que lhes foi indagado.
Há nulidade absoluta nesse caso.
Decisão carente de fundamentação

A reforma introduzida pela Lei 13.964/2019, em

particular no campo da decretação da prisão preventiva
e das medidas cautelares alternativas, insistiu na
exigência de fundamentação concreta das decisões
judiciais. Mencionou, ainda, uma dupla fundamentação:
demanda-se a exposição do raciocínio lógico do
magistrado para evidenciar o seu convencimento, além
de apontar na prova dos autos os elementos fáticos
concretos. Se isso não for realizado, haverá nulidade
absoluta. O art. 315, § 2º, do CPP, demonstra quando a
decisão é considerada não fundamentada
adequadamente.
Espécies de nulidade relativa
Infringência à regra da prevenção

Trata-se de nulidade relativa, pois a prevenção é

vinculada à competência territorial que, como
expusemos anteriormente, provoca, quando violada,
vício sanável. Nesses termos, conferir a Súmula 706 do
STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância
da competência penal por prevenção”.
Falta de intervenção do Ministério Público

Menciona o art. 564, III, d, c.c. o art. 572, do CPP, ocorrer

nulidade relativa se o representante do Ministério Público
não interferir nos feitos por ele intentados (ação pública),
bem como naqueles que foram propostos pela vítima, em
atividade substitutiva do Estado-acusação (ação privada
subsidiária da pública). Entendemos, no entanto, que a
intervenção do Ministério Público também é obrigatória
nos casos de ação exclusivamente privada, uma vez que
a pretensão punitiva é somente do Estado (sujeito
passivo formal de todas as infrações penais).
Falta de concessão de prazos à acusação e à
defesa

Ao longo da instrução, vários prazos para

manifestações e produção de provas são
concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode
implicar um cerceamento de acusação ou de
defesa, resultando em nulidade relativa, ou
seja, reconhece-se o vício, refazendo o ato
somente se houver prejuízo demonstrado.
Falta de intimação do réu para a sessão de
julgamento do júri, quando a lei não permitir que se
faça com sua ausência

Após a edição da Lei 11.689/2008, não mais se

exige a presença do réu em julgamentos realizados
pelo júri. Ele tem direito ao comparecimento, mas
não a obrigação. Portanto, nulidade absoluta haveria
se a sessão transcorresse, sem que tivesse havido
a intimação do réu, comunicando-lhe a data e hora
do julgamento. Ainda assim, não tendo havido
intimação, se ele comparecer, sana-se a falha.
A não intimação das testemunhas arroladas no libelo
e na contrariedade

Não mais se arrolam testemunhas no libelo e na

contrariedade, peças suprimidas pela Lei
11.689/2008. Porém, continua havendo a
possibilidade de se indicar testemunhas para serem
ouvidas em plenário (art. 422, CPP).
Ausência da forma legal dos atos processuais

Os atos processuais são realizados conforme a

forma prevista em lei. Se algum ato for praticado,
desrespeitada a forma legal, desde que se trate
de formalidade essencial à sua existência e
validade, a nulidade deve ser reconhecida.
Entretanto, trata-se de nulidade relativa, que
somente se reconhece havendo prejuízo para
alguma das partes.
Fonte