As Teorias sobre o Poder
Constituinte
Gomes Canotilho, Op. Cit (p. 65- 101 – 6ª Edição)
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As Teorias sobre o Poder
Constituinte
◼ 1. O que é o poder constituinte?
◼ 2. Quem é o titular desse poder?
◼ 3. Qual o procedimento e forma do seu
exercício?
◼ 4. Existem ou não limites jurídicos e
políticos quanto ao exercício desse
poder?
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ O poder constituinte entendido como
soberania constituinte do povo:
◼ O povo tem o poder de, através de um
acto constituinte criar uma lei superior
juridicamente ordenadora da ordem
politica.
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ No Reino Unido: A Magna Carta – o poder
constituinte como modo próprio de garantir os direitos e
liberdades (jura et libertates) e estabelecer limites ao poder
(imperium) visava confirmar a existência de privilégios e
liberdades conquistadas por forças corporativamente
organizadas. 1215
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ Nos Estados Unidos : o poder constituinte tem uma
importância central – “We The People”: visava criar uma
constituição: um conjunto de regras invioláveis:
◼ 1) o “povo” como autoridade ou poder político superior
◼ 2) a subordinação do legislador às normas da constituição
◼ 3) inexistência de um poder soberano, supremo ou absoluto
◼ 4) o sistema de “Checks and balances”
◼ 5) a garantia de direitos plasmados em normas que podem ser
invocados perante a arbitrariedade do legislador.
◼ O poder constituinte como instrumento funcional para
estabelecer as regras do jogo.
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ França: com a revolução francesa aparece:
◼ 1) o poder constituinte e a assembleia constituinte.
◼ 2) com a centralidade política surge a nação que é o
titular do poder constituinte
◼ 3) a Nação tem o poder constituinte para romper
com o “ancien regime”
◼ 4) a nação tem um poder originário, autónomo e
omnipotente
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ Teorias sobre a formação do poder
constituinte:
◼ 1- JOHN LOCKE E O “SUPREME
POWER”
◼ 2- SIEYÉS E O “POUVOIR
CONSTITUANT”
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ 1- JOHN LOCKE e a Doutrina do “SUPREME POWER”:
◼ 1) o estado de natureza (state of nature) é de carácter social
◼ 2) neste estado de natureza os indivíduos têm uma esfera de
direitos naturais (property) antecedentes ou preexistentes à
formação de qualquer governo
◼ 3) o poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e
não a qualquer soberano
◼ 4) o contrato social através do qual o povo “consente” o poder
supremo do legislador não confere a este um poder geral mas
um poder específico e não arbitrário
◼ 5) só o corpo político (body politic) reunido no povo tem
autoridade política para estabelecer a constituição da sociedade.
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ 2- SIEYÉS e a Doutrina do “POUVOIR CONSTITUANT”:
◼ 1) o poder constituinte da nação é um poder originário e
soberano
◼ 2) a nação tem plena liberdade para criar uma constituição, sem
limites de forma ou de conteúdo.
◼ 3) visava abolir o poder monárquico e criar uma nova ordem
política plasmada numa constituição.
◼ 4) os poderes regalados por esta constituição criada pelo poder
constituinte ( o poder de rever ou de emendar a constituição)
são os poderes constituídos.
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1. O que é o Poder Constituinte?
◼ A Teoria do poder constituinte e constitucionalismo:
◼ como resolver a tensão que existe entre o poder
constituinte incondicionado e a obrigatoriedade
jurídica da Constituição?
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU
O PODER DE REVISÃO CONSTITUCIONAL
- E OS LIMITES AO PODER DE REVISÃO?
- o PARADOXO DA DEMOCRACIA: como pode a
Constituição limitar as gerações futuras na mudança
das leis?
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2. Quem é o titular do Poder Constituinte?
◼ Quem faz a Constituição?
◼ Conceito de Povo:
◼ O Povo como conceito plurívoco – constituído
por homens e mulheres: “pluralidade de
forças culturais, sociais e políticas tais como
partidos, grupos, igrejas, associações,
personalidades, correntes políticas…etc” –
com poder para decidir ou deliberar sobre a
conformação da ordem política.
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Quem faz a Constituição?
◼ Povo em sentido político – grupos de pessoas
que agem segundo ideias , interesses e
representações de natureza política.
◼ É afastado o conceito naturalista, étnico, ou
rácico de povo caracterizado por origem,
língua ou cultura comum.
◼ Questão: o conceito de povo maioritário
esgota o conceito de povo político?
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Como se faz uma Constituição?
◼ Quais são as formas de exercício do poder
constituinte?
◼ Três teses:
◼ 1. A Assembleia Constituinte não é soberana :
O povo detêm a soberania mas não a pode
delegar no sentido de a usar para aprovar ou
rejeitar uma constituição, por isso a
assembleia constituinte redige uma proposta
de constituição e o povo ratifica ou não este
texto.
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Como se faz uma Constituição?
◼ 2. A Assembleia constituinte e as
Convenções do Povo:
◼ A Constituição é elaborada por uma
Assembleia Constituinte mas a
ratificação popular resulta das
Convenções do Povo reunidas em
diversos centros territoriais. Ex:
Constituição de 1787.
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Como se faz uma Constituição?
◼ 3. Processo Constituinte directo e Referendo:
◼ O povo aprova um projecto de constituição
sem a mediação de qualquer representante:
◼ A Constituição é submetida a “sanção
popular” elaborada por um órgão politico ou
por um número determinado de cidadãos
(plebiscito ou referendo)
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A Vinculação jurídica do Poder Constituinte
◼ Os limites ao poder constituinte:
◼ O abandono da tese de que o poder constituinte é
omnipotente nos termos defendidos pela Revolução
Francesa.
◼ Limites:
◼ Princípios suprapositivos, supralegais que são certos
princípios de justiça e que limitam a liberdade e a
omnipotência do poder constituinte.
◼ O sistema jurídico interno não pode estar fora da
comunidade internacional, pelo que está vinculado ao
princípio da independência, ao principio da
autodeterminação, ao principio da observância dos direitos
humanos)
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O que é o Estado Constitucional? Ou
Qual é o referente da Constituição?
◼ O que é que está em primeiro lugar, a
Constituição ou o Estado?
◼ Tese adoptada: a Constituição, informada
pelos princípios materiais do
constitucionalismo (vinculação do Estado ao
direito, reconhecimento e garantia dos
direitos fundamentais, separação de poderes,
democracia) é uma estrutura política
conformadora do Estado.
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Qual é o referente da Constituição?
◼ A Constituição pretende dar forma
“conformar” um dado esquema de
organização política.
◼ O Estado? A Sociedade?
◼ Art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e
do cidadão: “ toute société dans laquelle la
garantie des droits n´est pas assurée, ni la
separation des pouvoirs déterminée n´a point de
Constitution”.
◼ Era a sociedade: a constituição é a constituição
da sociedade – a sociedade é que tinha uma
constituição. (Montesquieu, Rousseau. Locke)
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Qual é o referente da Constituição?
◼ A partir do século XIX passa a ter como
referente o Estado:
◼ 3 razões:
◼ 1. Razão histórica (a constituição dos Estados
Unidos Americanos)
◼ 2. Razão politica (o Estado liberal assente na
separação Estado-Sociedade)
◼ 3. Razão filosófica (filosofia hegeliana em que a
Constituição designa uma ordem – a ordem do
Estado)
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