MEDIAÇÃO E

CONCILIAÇÃO DE
CONFLITOS
UMA ABORDAGEM TEÓRICA E PRÁTICA

LARISSA GEOVANNA PEREIRA MARTINS, TURMA 71/2024

CENTROMEDIAR

SÃO PAULO,SP,05 DE DEZEMBRO DE 2024.

1
 Introdução

Este relatório tem por objetivo mostrar que o desacesso à justiça deve ser
enfrentado a partir de diferentes pontos, dentre os quais o estímulo aos meios
alternativos à jurisdição de solução de controvérsias não sendo somente através
da autocomposição e arbitragem no direito brasileiro, mas também com a
mediação e conciliação, que tem por finalidade descongestionar os Tribunais.

Sempre que houver interação com outras pessoas que seja em um local
de trabalho, em uma sociedade, em um término de um casamento, vai haver a
disputa de seus interesses, sendo importante nesses ambientes de convívio
terem a empatia, saber escutar e falar, e tentar ao máximo resolverem as
demandas sem acionar o judiciário para evitar litígios desnecessários.

Com tudo, conforme o art. 165 do CPC diz que os

Tribunais criarão centros judiciários de solução
consensual de conflitos, responsáveis para a realização
de sessões e audiências de conciliação e mediação,
sendo o papel do mediador de ser um facilitador de
negociação na qual um terceiro, eleito ou aceito pelas
partes auxilia na busca da solução do conflito em que
houver vínculo anterior entre as partes.

Portanto, o conciliador, que atuará

preferencialmente nos casos em que não houver vínculo
anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o
litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de
constrangimento ou intimidação para que as partes
conciliem.

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 1. As Políticas Públicas

Primeiro se faz necessário entender a importância das políticas públicas na

sociedade. Lembrando que não emanam somente do Estado, mas podem surgir da
iniciativa particular em parceria com o governo e atender a demanda social.

A sociedade a tempo esta descrente na jurisdição do Estado, e isso se deve a

fatores como a morosidade, decisões que constantemente divergem de entendimentos
anteriores, decisões de difícil cumprimento entre outros. Por esta razão a criação da
resolução n° 125 do CNJ, bem como a importância que é atribuída para a mediação e
a conciliação ao longo de todo o texto do novo CPC.

Esses métodos consensuais, com a devida distinção técnica que tem um do

outro, buscam um resultado em comum, qual seja, a solução do conflito através do
diálogo, colocando as partes como protagonistas na construção da solução, e não
mais como expectadoras do juiz.

Através dessa retomada do diálogo entre as partes na busca de soluções

benéficas para ambas, ocorre uma transformação no pensamento dos conflitantes,
mudando a “verdade” que tinham em relação ao conflito, em que apenas um poderia
sair “ganhador”, e assim acontece a modificação da sistemática social, e por
consequência a quebra de antigos paradigmas.

Contudo, quando se fala em buscar a cultura de paz na sociedade, não se

pretende com isso a extinção dos conflitos, apenas a busca de meios mais adequados
e democráticos para encontrar as soluções.

2. A Legislação atual – mediação.

A Lei nº 13.140/2015, foi reconhecida em junho de 2015, regulamentando a

mediação privada como meio de resolução de controvérsias e a mediação no âmbito da
administração pública como autocomposição de conflitos, sendo também conhecida
como a Lei de Mediação como a principal legislação que regulamenta a mediação de
conflitos no Brasil.

Portanto, existem as regras e procedimentos para a realização da mediação de

conflitos , estabelecendo a ordem no Poder Judiciário, combinando-se com o Novo

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Código de Processo Civil (NCPC) fazendo com que contribui para desonerar o sistema
judiciário, incentivando métodos alternativos de resolução de conflitos.

3. Sobre os métodos alternativos de solução de conflitos.

Na promoção da cultura de paz surgem novos paradigmas - os

chamados métodos alternativos de resolução de conflito (conciliação, mediação e
arbitragem) - como formas de desafogar o Poder Judiciário.
O Código de Processo Civil de 2015 prevê expressamente no parágrafo 3º do artigo 3º o
dever de advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e juízes
estimularem os métodos alternativos de resolução de conflitos, no curso do processo
judicial, inclusive.

Ressaltada a importância dessa metodologia, confira suas principais modalidades no

ordenamento jurídico brasileiro.

3.1 Conciliação

Aqui se busca o auxílio de um terceiro, pessoa neutra e imparcial,

para conduzir o procedimento e efetuar um acordo benéfico às partes.
Benefícios e limitações da conciliação:

Benefícios:

• Assistência ativa: O conciliador pode sugerir soluções e ajudar as partes a chegar a um acordo.
• Confidencialidade: Como na mediação, o processo é confidencial, permitindo discussões francas.
• Flexibilidade: O processo pode ser adaptado às necessidades das partes e à natureza do conflito.
• Economia de dinheiro: Assim como na mediação, os custos são reduzidos, sendo um meio mais econômico do que um processo
judicial.
Limitações:

• Poder decisório do conciliador: O conciliador pode ter um papel mais ativo, o que pode limitar a autonomia das partes.
• Acordo não vinculativo: Assim como na mediação, o acordo não é legalmente vinculativo, o que pode resultar em desafios de
execução.

Benefícios e limitações da arbitragem:

Benefícios:

• Decisão final e vinculativa: O árbitro emite uma decisão vinculativa que as partes devem cumprir.
• Especialização: Permite a escolha de um árbitro com conhecimento específico sobre o assunto em disputa.

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• Confidencialidade: Os procedimentos e decisões arbitrais geralmente são confidenciais.
Limitações:

• Custo e tempo: Pode ser mais caro e demorado do que a mediação ou a conciliação.
• Limitação da apelação: As decisões arbitrais geralmente têm pouca ou nenhuma possibilidade de apelação, mesmo se forem
equivocadas.
Diferentemente do mediador, o conciliador tem a prerrogativa de interferir ativamente na conciliação, apresentando
proposições e sugerindo soluções.

Essa técnica é utilizada em situações mais simples, apresentando sucesso em cas os de conflitos eventuais, sem continuidade

de vínculo entre os envolvidos — em acidentes de trânsito sem vítimas, dívida em bancos e questões trabalhistas, por exemplo. A

conciliação tem com objetivo solucionar o conflito e não o motivo que causou o conflito, pois se trata de um relacionamento meramente

circunstancial, inexistindo uma relação continua entre as…

Para exercer a função de conciliador ou mediador, é necessário ter idade mínima

de 21 anos e comprovar a conclusão de um curso superior. Na conciliação, o conciliador
interfere de forma mais direta, podendo sugerir soluções; A conciliação é mais indicada
para conflitos objetivos e superficiais, enquanto a mediação é mais indicada para conflitos
subjetivos, em que existe relação entre as partes como veremos abaixo.

3.2 Na Mediação

Assim como na conciliação, é eleito um terceiro neutro e imparcial para resolver

o conflito, mas o mediador não pode fazer sugestões para dar fim ao embate.

Utilizando-se de técnicas específicas de negociação, como o rapport e

o brainstorming, onde seu papel é restabelecer a comunicação entre as partes, a fim de
que elas próprias cheguem a uma solução satisfatória através da arte de negociar e
tentar se beneficiar pode parecer uma atividade corriqueira e inerente ao ser humano, no
entanto, a diferença entre uma argumentação e uma negociação eficaz pode estar na
aplicação das técnicas certas.

Para David Berlew, um dos grandes nomes do assunto:

“Negociação é um processo em que duas ou mais partes, com interesses comuns e

antagônicos, se reúnem para confrontar e discutir propostas explícitas com o objetivo de
alcançar um acordo”.

Esse conceito reafirma a resolução de um conflito por meio de um acordo entre as partes
envolvidas e da satisfação dos dois lados, conforme citamos anteriormente.

Mas é importante ressaltar que “satisfação”, nesse contexto, muitas vezes pode não
significar o fato de se conseguir exatamente o que quer, mas sim o que pode e está ao
alcance.

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Tudo dependerá das expectativas de resultado e na escolha de uma postura na hora de
definir a técnica de negociação a ser adotada, para saber como agir perante o outro
envolvido.

A postura do negociador encaixa-se em duas categorias principais:

Resultado pelo futuro

Só pensando mais para frente, que a postura de ganha-ganha para ambas as partes é
que funciona. Nesse caso, preocupa-se com o resultado final tanto para si quanto para o
outro.

Uma atitude que considera o futuro tem como objetivo manter uma relação positiva,
visando um relacionamento duradouro e novos acordos.

Resultado imediato

Em casos de imediatismo, só se pensa no que pode ser conquistado no momento, sem

avaliar as consequências ou possíveis benefícios futuros provocados pela negociação.

E por isso, a postura definida é apenas a de conquistar vantagem naquele momento, sem
pensar em outras ocasiões.

Por isso, antes mesmo de se iniciar uma negociação, é preciso refletir sobre a postura
mais adequada e como ela afetará o progresso da negociação.

Na maioria das vezes, a única vertente explorada pelos negociadores e vendedores são
as suas experiências com vendas passadas.

A partir delas, eles entendem que certas abordagens e estratégias são melhores ou
piores, e os comentários que podem converter mais em vendas. Com isso, ficam a repetir
este procedimento.

Mas apesar da relevância dessas experiências, existem outros pontos que caracterizam a
técnica de negociar, que são tão relevantes quanto a prática, e compõem os principais
aspectos fundamentais de uma negociação, são:

 O propósito;
 Os interesses;
 A oportunidade;
 A persuasão;
 A troca;
 E a ética.

Negociar também exige preparo e estudo, até mesmo para saber com quem está
negociando e quais são os pormenores envolvidos na situação.

Isso, irá te ajudar a entender mais sobre motivações, objetivos, tendências de mercado e
pressões competitivas.

Por isso, pode apostarmos em uma estratégia que consiste basicamente em 3

premissas. Entenda!

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1. Conhecimento

Quanto mais informações você obter, mais seguro sobre os elementos que envolvem a
negociação e a pessoa com a qual está negociando você estará.

Através de contatos, pesquisas e análises de forma detalhista e minuciosa, você

conseguirá entender as motivações, avaliar a forma de condução de negociações
anteriores, um histórico de parcerias, sua postura, etc.

Então lembre-se que quanto mais conhecimento você tem, melhores serão seus
argumentos e mais fácil de lidar com imprevistos.

2. Tempo

Se você ouviu dizer que “timing” é importante, nesse caso precisa se apegar a isso,
porque para aplicar suas técnicas de negociação, isso pode requerer que você esteja
preparado para agir no tempo certo.

Observe o ritmo da negociação e as reações da pessoa com quem negocia, para se

adaptar e seguir essa linha de comportamento.

Aproveite para reconhecer oportunidades, passar segurança e mostrar que você quer o
melhor para os dois lados.

3. Poder

Ter poder não quer dizer mandar e ser autoritário, mas sim ser uma pessoa influente,
com uma postura profissional, aberta e sensata, sem perder o domínio do contexto da
negociação.

É preciso ter cuidado para não confundir com atitudes arrogantes ou egocêntricas.

A prática de cada um desses pilares é fundamental e com a aplicação delas, logo a

negociação se tornará algo natural.

Com essas reflexões em mente, vamos conhecer melhor algumas táticas que podem
ajudar nesse processo.

3.3 Arbitragem

A arbitragem é regulada pela Lei 9.307/96 e depende de convenção das partes, em

cláusula específica e expressa, para ser aplicada.

Quando as partes optam pela arbitragem, elas afastam a via judicial e permitem que um
ou mais terceiros, os árbitros, que geralmente detém vasto conhecimento da matéria em
questão, decidam o conflito.

Os árbitros atuam como juízes privados e suas decisões têm eficácia de sentença judicial
e não pode ser objeto de recurso.

Veja o que diz a lei:

Código de Processo Civil - Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

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Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos,

responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo
desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição.

§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal,

observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo
anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização
de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior
entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses
em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação,
identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre
particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro

imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula
a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I - imparcialidade do mediador;

II - isonomia entre as partes;

III - oralidade;

IV - informalidade;

V - autonomia da vontade das partes onde as partes têm controle sobre o resultado e
podem chegar a um acordo que atenda aos seus interesses.

VI - busca do consenso;

VII – confidencialidade: O processo é confidencial, o que permite que as partes

discutam abertamente suas preocupações.

VIII - boa-fé.

§ 1o Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes

deverão comparecer à primeira reunião de mediação.

§ 2o Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.

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Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou
sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

§ 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

§ 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser
homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um

contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no
próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente

tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura
ou visto especialmente para essa cláusula.

...

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo

nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados,

desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao
órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a
nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta
Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos

árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do

tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 4o As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do

regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha
do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros,
autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que,
nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o

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regulamento aplicável. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de
2015) (Vigência)

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário,

que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade,

independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas

para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as
partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os
casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os
mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da
aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua
imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação.
Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art.
20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral,
deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que
será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação,
vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado,
assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão

arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na
convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo

sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma
prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente,
na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam
equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

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 Com isso, podemos destacar os principais benefícios da mediação em
comparação com a arbitragem, pois mediação oferece às partes maior controle
sobre o resultado final, promove a comunicação aberta e preserva os relacionamentos
interpessoais, enquanto a arbitragem resulta em uma decisão legalmente vinculativa,
mas pode ser menos flexível e mais dispendiosa.

Em resumo, entender as distinções entre mediação, conciliação e arbitragem é

fundamental para lidar com os desafios e as oportunidades da resolução de conflitos de
maneira eficiente e pacífica. Cada método tem suas características únicas e pode ser
aplicável em diversos contextos. Ao escolher o método apropriado, é possível
transformar conflitos em oportunidades de crescimento e colaboração, promovendo
relações mais saudáveis e construtivas.

4.Breve História da Mediação no

Mundo
Ao avaliarmos as situações históricas sobre Mediação devemos lembrar que tudo
entra em análise através do conflito. As relações entre o homem sejam familiares
ou sociais podem proporcionar um conflito. Estes surgem de forma variada,
dependendo da história e cultura das diferentes civilizações.

Neste contexto a frase “olho por olho, dente por dente” diferenciou-se na antiga
China em especial pelas inspirações de Confúcio. Assim graças a seus
pensamentos pela busca da harmonia através do equilíbrio do mundo e da
felicidade dos homens. Para os chineses o equilíbrio das relações sociais estava
em primeiro plano. Diante dos conflitos, e pensar em uma solução pacífica, deve-
se observar todos os meios possíveis de negociação de controvérsias, estas,
precisam ser executadas com diplomacia, bons ofícios, mediação, conciliação e
arbitragem.

No mundo diante das evoluções da civilização o ser humano é catequizado a não

fazer justiça com suas próprias mãos e devem entender que deve prevalecer a
justiça. No entanto o ser humano possui características históricas interessantes
“será que a derrota do meu adversário irá resolver definitivamente o problema?
Será que a sentença judicial deu ao caso a solução que realmente se esperava?
Será que os efeitos dessa sentença serão favoráveis? Essas perguntas surgem
na resolução de conflitos e muitas vezes sem respostas. Pois a há uma
indagação constante porque a decisão do juiz demora tanto e muitas vezes não
atende a expectativa das partes.

Assim, o que se procura é a celeridade e a satisfação dos interesses,

principalmente os não tutelados pelo processo judicial, tentando na negociação
entre as partes uma pacífica resolução. Na cultura oriental, por exemplo, a
mediação sempre fez parte da cultura dos judeus, chineses e japoneses,
arraigada nos costumes e nos rituais religiosos. A mediação era a forma mais
comum de resolução de conflitos nas comunidades chinesas, onde predominava
a convivência familiar e a presença do chefe de família que se utilizava da
sabedoria para solucionar os problemas surgidos.

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No entanto, à medida que as cidades foram crescendo e as famílias se
dissipando, essa forma de resolução de conflitos tornou-se cada vez mais rara, as
pessoas não mais se conheciam, eram estranhos uns aos outros e alienados em
relação ao senso de comunidade. Dessa forma, houve a substituição dos
sistemas informais pelos formais de resolução de controvérsias, dando lugar ao
tradicional Sistema Judiciário.

No judaísmo, por exemplo, há um ritual milenar que guia os rabinos nos casos de
divórcios, uma prática que corresponde à mediação. Durante os séculos XIX e XX
passaram a resolver também disputas comerciais e trabalhistas. Em 1913, foi
estabelecido o primeiro tribunal de conciliação, em Cleveland, Estados Unidos.
No Japão existe o chotei, uma espécie de conciliação prévia obrigatória, também
milenar, utilizada tradicionalmente nos conflitos de direito de família, sendo
obrigatória a mediação nos casos de divórcio.

Na África são realizadas convocações de assembleias ou as chamadas Juntas

de Vizinhança lideradas por uma associação ou por pessoas respeitadas na
comunidade para fazerem a mediação. Na Austrália e na Nova
Zelândia desenvolvem a mediação com vinculação a juízes e auditores.
Nos Estados Unidos, no Canadá e na Europa a mediação teve um impulso
extraordinário a partir da década de 90, propiciando inúmeros investimentos de
acadêmicos, teóricos e profissionais.

O México e a Colômbia têm uma visão interdisciplinar da mediação, e

a Argentina adota a mediação de forma legal instituída pela Lei nº 24.573-92. Ao
lado dos Estados Unidos, a mediação desenvolveu-se na Grã-Bretanha
impulsionada pelo movimento “Parents Forever”, que focava a composição de
conflitos entre pais e mães separados e ensejou a fundação do primeiro serviço
de mediação, em 1978, na cidade de Bristol pela assistente social Lisa Parkinson,
como se tratava de projeto universitário que contou com estudantes de variadas
localidades, logo a prática da mediação expandiu-se por toda a Inglaterra. Pela
facilidade do idioma inglês, rapidamente a mediação desenvolveu-se também na
Austrália e no Canadá.

Na América Latina, o desenvolvimento de “meios alternativos de solução de

conflitos” ganhou atenção na década de 90. Documento técnico editado
pelo Banco Mundial em 199649 exortou a descentralização na administração
da justiça com a adoção de políticas de mediação e justiça restaurativa
(recomendação igualmente preconizada pelo Conselho Econômico e Social
Nações Unidas, na Resolução n. 1.999/96, para que os Estados
contemplassem procedimentos alternativos ao sistema judicial tradicional).

5. Breve história da Mediação no

Brasil
Apesar de a Mediação ter sido adotada recentemente na
Justiça Brasileira, os estudos acerca do procedimento e
suas práticas já são abordados há muito tempo.
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A Doutrina ensina que os métodos de resolução de
conflitos, a partir de uma autocomposição entre as
partes, acompanham a história da humanidade, com
presença em diversas culturas antigas.

A utilização de um terceiro facilitador está descrita em

relatos Bíblicos e também em épocas ainda mais
longínquas. Fernanda Tartuce, em sua obra Mediação
nos Conflitos Civis, ensina que:

“Há centenas de anos a mediação era usada na China e

no Japão como forma primária de resolução de conflitos;
por ser considerada a primeira escolha (e não um meio
alternativo à luta ou a intervenções contenciosas), a
abordagem ganha-perde não era aceitável”.

E isso não foi exclusividade dos povos orientais. Na

Europa e Estados Unidos, ao longo do Século XX,
diversas iniciativas promoveram uma cultura de
pacificação, por meio de procedimentos e técnicas que
atenuavam as tensões sociais, principalmente no âmbito
trabalhista.

Nos Estados Unidos, um grande marco foi a Pound

Conference (1976), evento que tratou sobre o
funcionamento do judiciário norte-americano, e que
apresentou alguns modelos práticos para a inserção da
mediação como alternativa no campo processual.
Com isso, saiu dos limites da seara trabalhista e passou
a ser utilizado também em áreas como o Direito de
Família, com a participação de profissionais de
psicologia e serviço social, da mesma forma como
aconteceu nos países europeus.

“A mediação familiar passou a ser obrigatória em alguns

estados americanos e gerou também um movimento
chamado de “collaborative law” (advocacia
colaborativa). No final da década de 1980, reformistas
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do movimento de mediação comunitária propuseram
uma alternativa para a justiça criminal, preconizando
a justiça restaurativa”, diz, Fernanda Tartuce.
A partir deste pequeno trecho que trata da mediação
norte-americana, é possível perceber que há uma
grande influência dessa cultura na construção da
Mediação brasileira. Assim, para entender mais sobre
o procedimento nos Estados Unidos e em outras partes
do mundo, vale a pena conferir a Série: Mediação no
Mundo, escrita por Luis P. Zanini para o Centro de
Mediadores.
Na América Latina, os movimentos mais marcantes
ocorreram a partir da década de 90, com iniciativas na
Colômbia, Argentina e até mesmo com a intervenção do
Banco Mundial, que emitiu um documento que
recomendava a utilização da mediação e da justiça
restaurativa para os países latinos.

Essa recomendação tinha o objetivo principal de

desafogar o Judiciário, adotando métodos mais céleres.
Dessa maneira, foram criados os centros de mediação,
comunitários e acadêmicos, e também alguns avanços
legislativos que previam a sua aplicação de maneira
obrigatória e anterior à judicialização dos
conflitos, como ocorre na Argentina atualmente.
No Brasil, o CNJ aponta, em seu Guia de Conciliação e
Mediação, que os primeiros movimentos se iniciaram a
partir da década de 70, com as políticas de ampliação do
acesso à Justiça.

Nesse período, existia a aplicação da mediação

comunitária e trabalhista, de maneira tímida,
influenciada pelo movimento norte-americano.

“Começou- se a perceber a relevância da incorporação

de técnicas e processos autocompositivos no sistema
processual como meio de efetivamente realizar os
interesses das partes de compor suas diferenças

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interpessoais como percebidas pelas próprias partes.
Com isso, iniciou- se uma nova fase de orientação da
autocomposição à satisfação do usuário por meio de
técnicas apropriadas, adequado ambiente para os
debates e relação social entre mediador e partes que
favoreça o entendimento”. (BRASIL, 2015)

Na década de 90, nasceu a Lei dos Juizados Especiais s

(Lei 9.099/95), que avançou com o reconhecimento da
Conciliação como um meio para a solução dos conflitos
de menor escala, preparando o terreno para a adoção
legislativa da Mediação, quase 20 anos depois.
Para se aprofundar nos estudos acerca da História da
Mediação, recomendamos os artigos: Um Breve
Histórico sobre a Mediação , escrito pela Dra. Gisele
Leite, para o JusBrasil, e também o trabalho sobre a
Introdução Histórica e Modelos de Mediação , escrito
pela Dra. Fernanda Tartuce e Diego Faleck.

6.Escolas e modelos de mediação

A mediação pode ser conceituada como um método de

resolução de conflitos no qual um mediador imparcial e
neutro facilita a comunicação entre as pessoas em busca
de uma solução para o problema. Ela pode ser usada em
muitos âmbitos e o escolar é um deles. É um processo
flexível e pode ser adaptado às necessidades específicas
de um centro escolar, levando em conta a natureza dos
conflitos e o objetivo do programa. É uma ótima
ferramenta para melhorar a convivência no ambiente e
na comunidade escolar e deve ser adotada por todas as
instituições de ensino.

A importância da mediação na escola

Muitos dos programas desenvolvidos em escolas
concluíram que a mediação é uma ótima ferramenta
para ajudar na pacificação e democratização da escola,
assim como oferecer uma educação integral que aporte
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ferramentas para o aluno desenvolver competências
emocionais, sociais e de comunicação[1].

Os programas de mediação escolar permitem formar os

membros da comunidade educativa como mediadores,
difundir a cultura de paz e a mediação como forma de
resolução pacífica de conflitos e também ensinar as
pessoas as vantagens e benefícios de usar os processos
auto-compositivos e suas técnicas no seu dia a dia.

Os alunos que participam da mediação escolar

apresentam uma melhora na sua consciência individual
e social, desenvolvem a comunicação, a escuta e a
empatia, importantes habilidades humanas. Além disso,
a mediação pode melhorar a capacidade de analisar e
resolver os conflitos e compreender melhor as
adversidades e desafios da vida. Os professores por sua
vez melhoram a sua capacidade de compreender os
conflitos, de comunicação e de resolver os problemas
relacionados com o trabalho no ambiente escolar. Os
pais também tem um papel importante e podem
participar mais ativamente das questões relacionadas
com os seus filhos, em especial nas situações de
conflitos. O centro escolar também pode ser beneficiado
com a melhora no ambiente, pois a comunidade
educativa pode aprender a gerir os conflitos de uma
forma mais eficiente.

A mediação também tem um caráter pedagógico e

contribui com a difusão da cultura de paz, da não-
violência e da resolução pacífica dos conflitos.

Os objetivos da mediação escolar

A implementação de um programa ou um serviço de
mediação em uma escola devem sempre atender às
necessidades especificas de cada centro escolar.
Segundo Silvia Iungman, os objetivos da mediação
escolar podem ser os seguintes[2]:

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 1. Construir um sentido mais forte de cooperação
e comunidade com a escola;
2. Melhorar o ambiente na aula por meio da
diminuição da tensão e da hostilidade.
3. Desenvolver o pensamento crítico e habilidades
para a solução de problemas;
4. Melhorar as relações entre os estudantes e os
professores;
5. Aumentar a participação dos alunos e
desenvolver habilidades de liderança;
6. Resolver as disputas menores entre as pessoas
que interferem no processo de educação;
7. Favorecer o aumento da autoestima dos
membros da comunidade escolar;
8. Facilitar a comunicação e as habilidades para a
vida cotidiana.
Casos que podem ser objeto de mediação
Podem ser objeto de uma mediação os conflitos entre
alunos, entre alunos e professores, entre professores,
pais e professores, casos de indisciplina e bullying, atos
infracionais de menor gravidade, casos de violência
entre alunos e até mesmo conflitos com a vizinhança e o
entorno escolar. As ferramentas e dinâmicas de
mediação também podem ser usadas para tomar
decisões importantes que necessitam de um consenso. É
um processo que ajuda a construir soluções através do
diálogo e fortalece o vínculo entre as pessoas.
Como funciona a mediação na escola
Existem diversos estudos e programas de mediação
escolar desenvolvidos pelo mundo e podemos dividir em
cinco categorias distintas:

 Modelo aluno ajudante [3]: Neste caso, os

próprios alunos são capacitados em mediação e

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 treinados em habilidades de comunicação e
resolução de conflitos para mediar e ajudar os
outros alunos e também pode ser feito em um
modelo no qual os alunos maiores mediam os
conflitos dos alunos menores;
 Modelo de mediação em rede [4]: O objetivo
deste modelo criar uma rede de mediadores na
escola para mediar todos os conflitos
relacionados com o ambiente escolar, inclusive
com a ajuda de profissionais e mediadores
externos que formam uma rede de apoio à
escola;
 Modelo professores-alunos [5]: Neste
modelo, as próprias pessoas do centro
educacional, em especial os professores, são
capacitados para atuar como mediadores nas
questões e conflitos da própria escola. Os
alunos também podem ser capacitados, mas
neste caso somente membros da própria
comunidade escolar irão atuar na mediação dos
conflitos.
 Programa de Competência Social [6]: Este
programa desenvolvido pela Comunidade da
Catalunha não é propriamente um programa de
mediação e teve como objeto a formação e
capacitação dos alunos em competências
pessoais, emocionais e sociais, para favorecer a
existência de boas relaciones interpessoais
dentro e fora da escola, ocorrendo assim uma
melhora na convivência e a diminuição dos
conflitos;
 Círculos Restaurativos/Justiça
Restaurativa: Os círculos restaurativos ou de
paz são encontros nos quais toda a comunidade,
os alunos, pais e professores, tratam dos
principais problemas ou conflitos existentes na
escola e através do diálogo buscam soluções
com a participação de todos, inclusive com a
possibilidade de escuta das vítimas e
agressores nos casos de bullying e violência.
PÁGINA 17
Como implementar a mediação na escola
O desenvolvimento dos programas de mediação na
escola devem ser feitos por etapas. Alguns autores
afirmam que as etapas de execução podem ser as
seguintes[7]:

1ª) Etapa de sensibilização e difusão com professores,

pais, funcionários, alunos e todos os integrantes da
comunidade educativa; 2ª) Reuniões com os alunos e/ou
professores; 3ª)Treinamento para os professores e/ou
alunos; 4º) Instalação de um centro de mediação
escolar; 5ª) Monitoramento, supervisão e avaliação da
experiência.
É sempre importante realizar um planejamento de
acordo com o modelo a ser adotado, os objetivos do
programa e os recursos disponíveis para obter êxito na
implementação da mediação escolar.

7. Falar sobre a teoria dos jogos (cooperação)-

Nash~
2.1 Parte histórica da Teoria dos Jogos
Criada e utilizada em diversas áreas, o matemático John
Von Neumann e o economista Oskar Morgenstens em
1994 criaram a Teoria dos Jogos. O objetivo era orientar
agentes do mercado financeiro, nortear estratégias
de marketing e informar decisões de lances em leilões
(REIS; OLIVEIRA, 2011).
Qual seria, então, a importância de uma teoria
matemática para o Direito Penal? Josh Nash publicou
em 1951 artigo intitulado “Non-Cooperative Games”,
pelo qual propunha a obtenção de um equilíbrio, onde a
estratégia de cada um dos jogadores deve ser a melhor
resposta para a estratégia adotada pelo outro. Assim, os
jogadores devem levar em conta o comportamento do
outro para então obterem o melhor resultado, o
chamado equilíbrio de Nash (REIS; OLIVEIRA, 2011).
Um equilíbrio de Nash consiste num equilíbrio no qual
cada jogador faz a escolha ótima (aquela que maximiza

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seu payoff), dada a escolha do outro. Em outras
palavras, dizemos que um par de estratégias se constitui
num equilíbrio de Nash se a escolha de A for ótima,
dada a escolha de B, e a escolha de B for ótima dada a
escolha de A e não houver incentivos para que ambos
mudam de estratégia (BALBINOTTO, 2006, p. 17).
O jurista Piero Calamandrei afirmava que o processo é
como um jogo: com regras, jogadores, estratégias,
táticas, recompensas e até mesmo um juiz. O autor dizia
que “ O advogado deve sugerir por forma tão discreta os
argumentos que lhe dão razão, que deixe ao juiz a
convicção de que foi ele próprio quem os descobriu”
(CALAMANDREI[1], 2002, apud REIS; OLIVEIRA, 2011).
O jurista direciona seu pensamento no sentido de que
durante um processo as partes, se almejarem êxito em
sua pretensão, são obrigadas a arquitetar um plano de
jogo, usando da melhor estratégia possível. Calmandrei
afirmava: “ Apenas decorar as regras do xadrez não
torna ninguém enxadrista” (CALAMANDREI[2], apud
REIS; OLIVEIRA, 2011).
No Brasil, essa ideia foi desenvolvida pelo juiz e
professor das universidades UFSC e UNIVALI,
Alexandre Morais Rosa, em sua obra Guia de Processo
Penal conforme a Teoria dos Jogos. Em sua obra ele não
dispensa legalidade nem ética, em suas palavras:

O problema subjetivo de se ganhar um jogo sem fair

play é o de que o charlatão pode ter sua reputação
desfeita quando desveladas suas práticas. (...) Esse
compromisso ético dos jogadores/julgadores, todavia,
encontra-se mergulhado em fatores antecedentes de
adesão individual, nos quais as regras processuais
podem ser manipuladas. Há certa deriva ética no
processo penal brasileiro e a teoria dos jogos, do ponto
de vista formal, pode lançar luzes sobre como deve
acontecer o jogo processual com fair play, quem sabe
valendo-se das disposições do art. 77, do NCPC. Por
isso, justifica-se a noção de doping. (...) O Estado não
pode praticar ilegalidades, omitir informações

PÁGINA 19
desfavoráveis, valer-se de métodos não autorizados em
lei, potencializar inescrupulosamente elementos
probatórios, mesmo que os agentes pensem que seja por
bons motivos, aumentando a capacidade de se obter
vitórias processuais. (ROSA, 2017, p. 62)
A teoria dos jogos apresenta nova dinâmica de
compreensão do processo penal. O pressuposto é que o
sujeito racional toma (sempre) decisões que lhe são
mais favoráveis, egoísticas, ou seja, as que lhe indicam
maiores benefícios. Entretanto, nem sempre as decisões
aparentemente melhores individualmente o são no
contexto de jogos interdependentes, como acontece no
Processo Penal, sendo o Dilema do Prisioneiro o
exemplo teórico de tal modelo. Para se entender a
proposta é preciso estabelecer os lugares do jogo: a)
julgador (juiz, desembargadores, ministros; b) jogadores
(acusação, assistente de acusação, defensor e acusado);
c) a estratégia de cada jogador (uso do resultado), d)
tática das jogadas (movimentos de cada subjogo) e; e)
os payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador com a
estratégia e tática (ROSA, 2013)
O Dilema do Prisioneiro foi criado por Merrill Flood e
Melvin Dresher, em 1950, com repercussões em
diversos campos do conhecimento, também no direito
processual. É apresentado por Robert Nozik da seguinte
forma:

Um delegado oferece a dois prisioneiros que aguardam

julgamento as seguintes opções (A situação é simétrica
para os prisioneiros; eles não podem se comunicar para
coordenar as ações em resposta à proposta do delegado
ou, se puderem, ele não tem nenhum meio para forçar
qualquer acordo que possam desejar): Se um prisioneiro
confessar e outro não, o primeiro é liberado e o segundo
recebe uma pena de 12 anos de prisão; se ambos
confessarem, cada um recebe uma pena de 10 anos de
prisão; se nenhum confessar, cada um recebe uma
sentença de 2 anos.

PÁGINA 20
Pimentel explica:

Qualquer que seja a ação do outro, cada prisioneiro

obtém um resultado melhor para si se confessar, isto é,
se não cooperar com seu parceiro. Imaginemos que o
prisioneiro A confesse. O prisioneiro B pode confessar e
ambos pegam 10 anos de prisão, ou não confessar e
pegar 12 anos de prisão: o melhor é confessar. Se A não
confessar, B pode confessar e ficar livre, ou não
confessar e pegar 2 anos de prisão. Mais uma vez, o
melhor é confessar. O que quer que A faça, o melhor
resultado individual para B é confessar, isto é, não
cooperar e entregar o companheiro. O mesmo raciocínio
vale para A. O que há de paradoxal nesta situação, no
entanto é que ao buscar o maior benefício individual,
ambos chegam a um resultado pior do que aquele que
teriam obtido se tivessem cooperado. De fato, se ambos
confessarem, ambos terão uma pena de 10 anos, e se
nenhum dos dois o fizer, terão uma pena de 2 anos. Há
um conflito entre o cálculo do benefício individual e o
melhor resultado coletivo: se julgarmos que a decisão
racional é aquela que leva o maior benefício individual,
dois agentes que tomassem suas decisões seguindo um
cálculo racional não conseguiriam o melhor resultado.
Dito de outro modo, se ambos os jogadores
confessarem, cada um irá piorar o resultado obtido do
que aquele obtido se não confessar, mas é possível
atingir uma solução melhor para ambos se ambos
desistirem de confessar. (PIMENTEL[4], 2007, apud
ROSA, 2013, p. 23)
A não cooperação entre os agentes leva a um resultado
pior individualmente do que se houvesse a cooperação,
isto é, a estratégia dominante é prejudicial. Daí que não
se pode começar ou permanecer numa guerra/jogo por
meio de julgamentos aparentemente racionais,
desprovidos de avaliações contingentes das
consequências das consequências. O Dilema do
Prisioneiro demonstra que o resultado coletivo não
decorre necessariamente de escolhas individuais

PÁGINA 21
egoístas, mas de contingências e interações inerentes ao
jogo processual (ROSA, 2013)

2.2 O processo como um jogo

Se o processo é uma guerra autorizada pelo Estado em
que o mais forte não necessariamente ganha, mesmo
assim, os fundamentos da Teoria da Guerra podem ser
invocados para se buscar entender a lógica do processo
penal desde que vinculados à teoria dos jogos, até
porque o fundamento da guerra e da pena é o mesmo
(teoria agnóstica da pena). A guerra processual busca o
confronto e a vitória, muitas vezes sem levar em conta
os custos e os recursos necessários e disponíveis,
especialmente diante da escassez. Daí que a existência
de uma tática bem-sucedida pode gerar espaço para
negociação no iter processual. No decorrer da
instrução, diante das sucessivas jogadas (subjogos), não
raro, surge realinhamento dos objetivos possíveis
(ROSA, 2013)
A dinâmica do jogo processual entendido pela metáfora
da guerra sustenta algo em desequilíbrio. A questão é
bem complexa, contudo Alexandre Morais Rosa (2017)
sublinha que no processo penal se instaura modalidade
de competição (jogo), na qual se pode invocar o
Equilíbio de Nash, entender o motivo da dificuldade de
cooperação. No jogo processual, de regra, o julgador e
os jogadores tomam decisões egoístas a partir da
análise de custos e benefícios individuais (payoffs) e não
levam em consideração as consequências das
consequências, a saber, as externalidades e prejuízos
individuais (dos demais jogadores) e à coletividade.
O processo penal, assim, é um jogo assimétrico de
informação. Os jogadores não possuem, ex ante, todas
as informações que comporão o acervo processual ao
final da instrução e há necessidade constante de
reavaliações das táticas utilizadas. No jogo simétrico os
jogadores sabem de antemão o conteúdo das
informações existentes. No processo penal, as
informações são antevistas, mas somente acontecem na

PÁGINA 22
cena processual, a saber, no decorrer dos subjogos. É
certo que as provas periciais e documentais são
elaboradas de forma paralela e/ou antecedente. Mesmo
assim, a valoração – atribuição de sentido – será
debatida e consolidada somente no momento da decisão
judicial (ROSA, 2013)

O controle da prova, dos jogadores, das cartas

probatórias (informação), do conteúdo da audiência, da
credibilidade, do boato, enfim, dos fatores cambiantes
(significantes) da partida (guerra). A diferença no
processo penal é que a acusação larga na ofensiva,
mostrando as cartas que pretende usar no jogo
processual, enquanto a defesa se posta na espera. A
acusação procura antecipar os movimentos da defesa,
mitigando eventual álibi, mas mesmo assim a postura é
proativa. No decorrer da batalha probatória, eventual
sucesso parcial não necessariamente conduz à vitória,
justamente porque o impacto pode ser revertido pelas
jogadas posteriores. Daí que a manutenção das vitórias
parciais (subjogos) deve se dar a todo o momento,
transformando a atitude de ataque em atitude defensiva.
Dito de outra forma, obtidos significantes suficientes
para condenação, a juízo do acusador, a postura passa a
de defender o universo probatório já alcançado. A
reciprocidade de lugares (ataque e defesa) variam no
decorrer do processo. Ainda que a defesa nada tenha
que provar, a assunção de postura passiva ignora a
lógica da guerra. Não se trata de aceitar a carga
probatória da defesa na busca da comprovação da
inocência, a qual é pressuposta – o acusado larga
absolvido –, dado que é a acusação que deve provar, no
tempo processual, a culpa. A defesa deve adotar táticas
de resistência e atacar em dois campos: (i) coerência e
(ii) completude. A coerência e a completude das jogadas
em face da acusação formalizada (imputação), ou seja,
devem no seu todo guardar pertinência narrativa e não
deixar lacunas suscetíveis de inserir a dúvida (favor rei).
A inserção e atrito na narrativa, instaurando lacunas,

PÁGINA 23
omissões, contradições, dúvidas, obscuridades, parece
ser uma das táticas defensivas, as quais não jogam com
a qualidade isolada das jogadas, mas justamente
apontam as contradições de seu conjunto (CPP,
art. 386, VII) (ROSA, 2013).
No âmbito processual penal, percebe-se a aplicação da
teoria sobretudo nos institutos despenalizadores que há
nos juizados especiais criminais, sendo eles a
composição de danos civis, a transação penal e a
suspensão condicional do processo; e no mecanismo da
delação premiada. Em cada um desses institutos deve-se
analisar, principalmente pelo acusado, se vale a pena
aceitar a proposta, isto é, se a homologação do acordo é
condizente com as suas estratégias. Como todo jogo, as
estratégias têm limites delimitados pelas regras.

O jogo processual se estrutura em três níveis, segundo o

autor Alexandre Morais Rosa (2017): o das normas
processuais; do discurso lançado processualmente e
seus condicionantes internos externos; e da
singularidade do processo (seu julgador e seus
jogadores). Mas atenta que: ao mesmo tempo que a
estrutura é universal também a singularidade do caso
demanda, no campo penal, a especialidade: cada
decisão é uma decisão, não se podendo julgar em
“bloco” no crime.

Seguindo as explicações de Rosa (2017) a respeito do

tema, as normas processuais buscam a estabilização das
expectativas de comportamento processual, ganhando
muitas vezes sentidos impensados ou condicionados a
fatores externos. Podem ser desde uma postura
estruturalmente estática ou dinâmica, com informações
completas ou incompletas.

Assim não há como se sustentar a compreensão

idealizada do processo penal, pois desconsidera se as
contingências de cada jogo processual e a complexidade

PÁGINA 24
da questão hermenêutica. Rosa (2017) sustenta que é
preciso entender o processo penal como um jogo
dinâmico e de informações incompletas.

Para além do cumprimento das normas processuais deve

existir tática vinculada à estratégia de conteúdo variado
, a saber, por mais que durante a instrução processual a
tese acusatória ou defensiva esteja antecedentemente
posta, no decorrer, diante dos significantes probatórios
envolvidos, do contexto processual, dos jogadores, do
acusado, do julgador, cabem novos desígnios. (ROSA,
2017, p.21)

Em síntese, Rosa (2017) considera que as normas

processuais aparentemente apresentam elementos de
universalidade, apesar de que as contingências podem
alterar os sentidos, de acordo com os “caminhos” da
trama processual. Enaltecendo o Fair Play (jogo
democraticamente limpo) que decorre da batalha de
habilidades nos autos, do qual não se permite trapacear.
Rosa (2017) ainda elucida que a estratégia é mais que
um nível operacional do jogo processual e que a
movimento no jogo processual fazendo com que a
batalha não esteja ganha até o final. Segundo o autor:

Cada ato do jogo processual existe no contexto de um

processo singular no qual existem diversas táticas
(meios de produzir provas, selecionar perguntas, temas,
etc.). A sucessão de êxitos pode terminar na próxima
batalha (subjogo), dado que a cada momento a partida
pode se reequilibrar. Há movimento no jogo processual
e a batalha não está ganha até o final: dinamicidade .
Assim é que as táticas (o que os jogadores fazem no
decorrer da partida) e a estratégia (o uso dos resultados
no objetivo do jogo) fornecem dupla articulação,
comunicando-se a todo o tempo. (ROSA, 2017, p.22).

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Como afirma Alecsandra Neri de Almeida (2006, p. 1),
“através dessa teoria os jogadores se posicionam da
melhor forma para obter o resultado desejado”. Para
não restarem dúvidas:

O objetivo da teoria dos jogos é entender a lógica na

hora da decisão e ajudar a responder se é possível haver
colaboração entre os jogadores, em quais circunstâncias
o mais racional é não colaborar e quais estratégias
devem ser adotadas para garantir a colaboração entre
os jogadores. A teoria dos jogos, por meio da
matemática, equaciona os conflitos, onde o foco são as
estratégias utilizadas pelos jogadores. (ALMEIDA, 2006,
p. 1)

2.3 A aplicação da teoria dos jogos ao processo

penal
Como coloca Rosa (2017), a teoria dos jogos dá uma
nova dinâmica de compreensão do processo penal.
Partindo de uma ideia simples e óbvia de que o sujeito,
buscando sempre benefícios, sempre toma decisões que
lhe são mais favoráveis, de maneira egoísta, porém
necessária, quando se almeja êxito. A microeconomia
busca indicar as expectativas de comportamento dos
sujeitos, a partir da relação entre fins e meios.
Para Carvalho (2007, p. 215):

A teoria dos jogos é um método utilizado para

representar e compreender as decisões tomadas por
agentes que interagem entre si. Também é correto
afirmar que, a partir dessa compreensão, constitui um
meio para a adoção da melhor escolha nos casos de
interação estratégica. Coter e Ulen[5] (2010, p.56 apud
ROSA, 2013, p.22)
O direito frequentemente se defronta com situações em
que há poucos tomadores de decisões e em que a ação
ótima a ser executada por uma pessoa depende do que
outro agente econômico escolher. Essas situações são

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como os jogos, pois as pessoas precisam decidir por
uma estratégia. Uma estratégia é um plano de ação que
responde às reações de outras pessoas. A teoria dos
jogos lida com qualquer situação em que a estratégia
seja importante

Segundo Rosa (2017), na ótica do processo penal, isso

pode ser utilizado tanto para fundamentar a estratégia
processual como a tática especifica, checar as
informações e assegurar a tomada de decisão da melhor
maneira possível. Para exemplificar melhor o
pressuposto do sujeito racional, o autor cita o Dilema do
Prisioneiro:

O Dilema do Prisioneiro foi criado por Merrill Flood e

Melvin Dresher, em 1950, com repercussões em
diversos campos do conhecimento, também no direito
processual. É apresentado por Robert Nozik da seguinte
forma: “Um delegado oferece a dois prisioneiros que
aguardam julgamento as seguintes opões. (A situação é
simétrica para os prisioneiros; eles não podem se
comunicar para coordenar as ações em resposta à
proposta do delegado ou, se puderem, ele não tem
nenhum meio para forçar qualquer acordo que possam
desejar). Se um prisioneiro confessar e outro não, o
primeiro é liberado e o segundo recebe uma pena de 12
anos de prisão; se ambos confessarem, cada um recebe
uma pena de 10 anos de prisão; se nenhum confessar,
cada um recebe uma sentença de 2 anos .” Pimentel
explica: “ Qualquer que seja a ação do outro, cada
prisioneiro obtém um resultado melhor para si se
confessar, isto é, se não cooperar com seu parceiro.
Imaginemos que o prisioneiro A confesse. O prisioneiro
B pode confessar e ambos pegam 10 anos de prisão, ou
não confessar e pegar 12 anos de prisão: o melhor é
confessar. Se A não confessar, B pode confessar e ficar
livre, ou não confessar e pegar 2 anos de prisão. Mais
uma vez, o melhor é confessar. O que quer que A faça, o
melhor resultado individual para B é confessar, isto é,
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não cooperar e entregar o companheiro. O mesmo
raciocínio vale para A. O que há de paradoxal nesta
situação no entanto é que ao buscar o maior benefício
individual, ambos chegam a um resultado pior do que
aquele que teriam obtido se tivessem cooperado. De
fato, se ambos confessarem, ambos terão uma pena de
10 anos, e se nenhum dos dois o fizer, terão uma pena
de 2 anos. Há um conflito entre o cálculo do benefício
individual e o melhor resultado coletivo: se julgarmos
que a decisão racional é aquela que leva o maior
benefício individual, dois agentes que tomassem suas
decisões seguindo um cálculo racional não conseguiriam
o melhor resultado. Dito de outro modo, se ambos os
jogadores confessarem, cada um irá piorar o resultado
obtido do que aquele obtido se não confessar, mas é
possível atingir uma solução melhor para ambos se
ambos desistirem de confessar (ROSA, 2017, p.22).

De acordo com Rosa (2017), resta demostrado que o

resultado coletivo não decorre necessariamente de
escolhas individuais egoístas, mas de contingências e
interações inerentes ao jogo processual.

A ideia é a que quanto melhor a estratégia mais êxito se

obterá. Ocorre que muitas vezes o Fair Play não é
considerado. Com um foco principal no sistema
judiciário brasileiro, a ideia é de que tudo é aceito,
inclusive trapacear, presumindo que os fins justificariam
os meios. Todavia esse pensamento é um problema, pois
quando isso é considerado é possível consequentemente
sacrificar as garantias processuais, passando por cima
de direitos fundamentais e consequentemente trazendo
nulidades ao processo, que por vezes geram impasses
difíceis de se resolver, o que acaba comprometendo o
andamento do processo.
A problemática não está apenas com os “jogadores”,
mas também com os julgadores. Como por exemplo o
que ocorria quando o então Procurador-Geral da
República (PGR), Rodrigo Janot, e seus
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seguidores usaram do poder de forma autoritária e
arbitrária. Prisões foram requeridas e decretadas sem
respaldo legal ou fundamentação jurídica, em situações
que o instituto da delação premiada serviu de “moeda
de troca” para liberdade.
2.4 Relação de causa-efeito para a ação eficiente, o
discurso da eficiência
Como expõe Rosa (2017), com o destaque do
Neoliberalismo foi necessário repensar que um saber
não pode mais responder aos sistemas binários em que
Estados e indivíduos estão em posições inimigas. Por
conseguinte, em ambos os lados há uma tensão entre a
efetivação dos direitos e garantias individuais. A
novidade é o surgimento da eficiência, que agora é
medida por meio de resultados economicamente mais
vantajosos. Como explica o autor:
O surgimento do discurso da eficiência, manipulado pelo
critério do custo benefício, articulado pelo discurso da
Análise Econômica do Direito. Nesse contexto, convida-
se para cena um novo e sedutor protagonista: o
Mercado e sua aparente autonomia ideologicamente
provida de um “pensamento único”. Dito de outra forma:
como a estrutura econômica promove um giro na
compreensão do Direito e Processo Penal, não mais
situado na tensão Sujeito-Estado, mas garantidor da
estabilidade econômica e da possível previsibilidade do
Sistema. O crime como componente da realidade passa
a ser um mero elemento contábil do “custo país”, sem
que os dilemas modernos tenham mais a relevância de
antes. (ROSA, 2017, p.48).

Para entender o que se passa, atualmente, não basta

conhecer o que as escolas preconizam; é preciso
entender que o Estado, entendido desde Weber como o
titular indelegável do poder de punir, passou uma
procuração aos entes privados, ou seja, foi vendido no
mercado de ilusões. A prisão virou mercadoria, trocada,
claro, por seu valor de face, com direito a ações na

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Bolsa de Valores (FERRAJOLI[6], 2002, apud ROSA,
2017). Rosa (2017, p.50) enaltece o que Ferrajoli diz:
Infelizmente, a ilusão panjudicialista ressurgiu em
nossos tempos por meio da concepção do direito e do
processo penal como remédios ao mesmo tempo
exclusivos e exaustivos para toda infração da ordem
social, desde a grande criminalidade ligada a
degenerações endêmicas e estruturais do tecido civil e
do sistema político até as transgressões mais
minúsculas das inumeráveis leis que são cada vez mais
frequentemente sancionadas penalmente, por causa da
conhecida inefetividade dos controles e das sanções não
penais. Resulta disso um papel de suplência geral da
função judicial em relação a todas as outras funções do
Estado – das funções política e de governo às
administrativas e disciplinares – e um aumento
completamente anormal da quantidade dos assuntos
penais.

Enquanto de um lado houve um agravamento do

Sistema de Controle Social pelo aumento do Sistema
Penal, percebeu que haveria avalanche de processos,
cujos custos eram inviáveis. Sendo assim houve uma
flexibilização do processo mediante “informalização” e
“eficiência”. Rosa (2017, p. 50) critica o fato de que,
“com a imediata redução dos custos, pode ser verificada
nos Juizados Especiais que são equipados com para-
juízes, ou seja, muita gente de boa vontade, mas que
não responde ao mínimo de garantias que o sujeito
processado faz jus, democraticamente”. Acrescenta
ainda que:

O que importa é que as tradições implicam em práticas

e modos de pensar diferenciados. Ainda que não dito,
muitas das reformas recentes no ordenamento se deram
pela fusão equivocada e irrefletida de tradições
jurídicas, trazendo-se, não raro, institutos estranhos ao
Direito Continental. (ROSA, 2017, p. 50)

PÁGINA 30
Hoje é evidente a vontade de punir, que precisa sempre
de novos protagonistas, e quanto mais afamado melhor,
já que relegitima todo o sistema. A intitulada verdade
real é um mito considerado muito sedutor, conveniente
e ilusório, é em busca dela que os jogadores traçam
suas estratégias, na intenção de montar os fatos de
forma a favorecê-los, a fim de “iludir” e convencer o
julgador, importando apenas com o resultado final, e a
eficácia de acordo com o seu interesse individual, nunca
o coletivo (ROSA, 2017).

A verdade real engana e funciona como mecanismo

retórico para que se aceitem praticas inquisitórias
autoritárias, o que resulta em sacrifícios de garantias
(ROSA, 2017).

3 GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS E SEUS

PRINCÍPIOS
3.1 Princípios constitucionais
Princípios são bases para uma ação e comportamento.
Na esfera jurídica são uma ordenação que serve como
parâmetro para a efetiva e precisa aplicação do direito.
A seguir são elencados os princípios encontrados no
direito penal brasileiro que se constituem em
manifestações das garantias processuais penais perante
o Estado.
Manifestado no artigo 1º, inciso III, da Constituição
Federal, considerado o alicerce dos demais princípios,
tendo por objetivo proteger o indivíduo das ações
arbitrárias e abusivas do Estado, impondo limites à
atuação de que detém o poder está o princípio da
dignidade da pessoa humana, sobre o qual a doutrina
diverge se se trata de um princípio ou de uma meta a
ser alcançada no Estado Democrático de Direito
(NUCCI, 2017).
Também na Constituição Federal, em seu artigo art. 5º,
XXXIX, e no artigo 1º do Código Penal, o Princípio da
Legalidade submete o Estado a se limitar no que diz a
lei, no âmbito do Direito Penal estende-se em outros
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dois princípios: Reserva Legal, que necessita de lei para
determinar o fato típico e sua penal; bem como o
princípio da Anterioridade, segundo o qual a lei tem de
ser anterior ao fato que se quer punir.
A CR/88 também é precisa quanto à retroatividade da
lei mais benéfica ou da irretroatividade da lei penal, em
seu artigo 5º, XXXIX, esclarecendo que em regra a lei
penal não retroagirá, porém quando uma nova lei
beneficiar o réu, mesmo que transitada em julgado
sentença condenatória, ele poderá ser beneficiado.
Quanto à hipótese de combinar leis utilizando partes
benéficas de uma e outra, sob o argumento de que
estaríamos frente a uma terceira lei “lex tertia” e, nesse
sentido, estaria o juiz legislando, invadindo um poder
que não lhe compete. Já Francisco Assis
Toledo[7] (2008, apud NUCCI, 2017) argumenta que
não seria a criação de uma terceira lei, e sim uma
integração de leis. Do mesmo modo o informativo 525
do STF que aplicou a integração de duas leis (art. 12 da
Lei 6368/1976 com o art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006)
utilizando-se dos princípios da retroatividade benéfica e
da ultratividade da lei penal. Nesta situação foi utilizada
a pena do art. 12 da Lei n. 6368/1976, que era menor,
integrada com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11343/2006,
admitindo a redução de 2/3 da pena.
Outro princípio, chamado de princípio da
responsabilidade pessoal, disposto no artigo 5º, XLV,
da Constituição Federal, traz que a lei não poderá
ultrapassar a pessoa do condenado. Não podem os seus
familiares, seus sucessores responderem por algo que
não fizeram. Não se inserem nesse princípio a
indenização civil e o confisco de produto do crime.
Quanto à pena, esta também não poderá ser
padronizada, ou seja, deverá seguir os parâmetros da
lei, mas considerando as circunstâncias individuais do
agente, assim como as do fato em si. Cada um terá a
pena exata que lhe cabe, consoante o disposto no
artigo 5º, XLVI, da CR/88, que congrega o princípio da
individualização da pena.

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Zaffaroni[8] (2003, apud ROSA, 2017) explica que
qualquer pena que possa atingir a condição físico -
psicológica do ser humano é inconstitucional, não se
admitem penas cruéis, trabalhos forçados, castigos
corporais entre outras. O princípio da humanidade das
penas, além de encontrar respaldo na CR/88 em seu
artigo 5º, III, XLVI, XLVII e XLIX, desdobra se na
Declaração dos Direitos Humanos - ONU (1948), do
Pacto de San José da Costa Rica.
Rosa (2017, p.32) dispõe que:

Os Direitos Fundamentais se constituem em

expectativas negativas ou positivas, as quais
Correspondem obrigações de prestação ou proibição de
lesão – garantias primárias. A reparação ou
sancionamento judicial constituem em garantias
secundárias, decorrentes da violação das garantias
primárias. A inexistência de garantias para efetivação
dos direitos, em suma, leva a uma lacuna que torna os
direitos declarados inobservados.

O Código Penal também apresenta tais garantias. Em

seu artigo 18 dispõe que ninguém poderá ser punido se
não agir com dolo, salvo se houver previsão expressa em
lei. De regra só se pune aquele que agiu com dolo, a
condenação por crime culposo é exceção e só cabe
quando prevista em lei, sublimando o princípio da
responsabilidade subjetiva.
Menciona-se também o princípio da taxatividade, o qual
determina que as leis devem ser claras e não deixar
dúvidas quanto à sua aplicação, não se admitindo leis
vagas e imprecisas. O Poder Legislativo ao elaborar uma
lei deverá ter a máxima de precisão. Este é considerado
um princípio implícito que decorre do princípio da
legalidade (FREITAS JR., 2018)

Além de não se admitir penas cruéis, as penas devem

ser aplicadas de maneira adequada à gravidade da

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infração penal, não se admitem excessos e nem
benesses na aplicação da penal. Assim dispõe o
princípio da proporcionalidade, também considerado um
princípio implícito que decorre do princípio da
humanidade da pena.

Por fim o princípio da vedação da punição pelo mesmo

fato, também chamado de “ne bis in idem”, esclarece,
segundo a Convenção Americana de Direitos Humanos,
que “O acusado absolvido por sentença passada em
julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos
mesmos fatos”.

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