DA AUSÊNCIA

DA AUSÊNCIA

Revista dos Tribunais | vol. 822/2004 | p. 28 - 51 | Abr / 2004

DTR\2004\276
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Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Mestre e doutor em Direito Civil pela UERJ. Especialista em Direito Penal pela UnB.
Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ (Graduação e Pós-Graduação).
Professor da Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos (RJ).
Juiz Federal na Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Área do Direito: Civil

Sumário:
1. Notas introdutórias - 2. Da curadoria dos bens do ausente - 3. Da sucessão provisória -
4. Da sucessão definitiva - 5. Nota conclusiva - 6. Bibliografia

1. Notas introdutórias

O desaparecimento da pessoa natural do local onde habitualmente mantinha suas relações

sociais e jurídicas sempre foi objeto de preocupação do direito, especialmente diante da
inexistência da prova inequívoca de sua morte, o que implica a necessidade de se
estabelecer um conjunto de regras que possam disciplinar as situações jurídicas
existenciais e patrimoniais relacionadas ao desaparecido - junto aos familiares, credores,
devedores, herdeiros, entre outros.

Tendo como paradigma o modelo burguês, individualista e patrimonialista que dominou o

cenário jurídico dos países ocidentais, o Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) cuidou da
ausência, considerando o ausente uma pessoa dotada de patrimônio significativo -
notadamente de natureza imobiliária -, a merecer proteção em prol de si mesmo - quando
do seu retorno -, e de seus familiares - especialmente o cônjuge e os parentes em linha
reta. Assim, o instituto foi concebido, no âmbito da legislação codificada do século XIX e
início do século XX, com nítido caráter de proteção à riqueza que, diante do
desaparecimento do ausente, poderia deteriorar-se ou mesmo desaparecer na falta do seu
titular. Desse modo, a família do desaparecido, que não fosse titular de patrimônio, não
merecia qualquer tipo de preocupação do legislador civil.

No curso do século XX, diante dos acontecimentos e das transformações ocorridas em prol
da funcionalização social dos institutos jurídicos - aí incluídos os privatísticos -, o
ordenamento jurídico acabou por reconhecer a impossibilidade de continuar excluindo de
proteção as situações jurídicas existenciais envolvendo o desaparecido e, desse modo,
passou a prever a ausência para fins previdenciários, como atualmente se constata pela
leitura do art. 78 da Lei 8.213/1991, que prevê a pensão provisória em favor de
dependente de segurado que foi declarado ausente pela autoridade judiciária competente
depois de seis meses de ausência.

Deve ser lembrado que, nos termos do art. 5.º, IV, do revogado Código Civil de 1916

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(LGL\1916\1), o ausente era arrolado como absolutamente incapaz, o que mereceu crítica
da doutrina brasileira, porquanto não havia qualquer diminuição ou extinção da capacidade
de fato da pessoa, revelando a inadequação do tratamento legal a respeito do tema. 1O
novo Código Civil (LGL\2002\400) corrige tal equívoco legislativo, deixando de tratar o
ausente como incapaz, mas mantendo o tratamento do ausente ainda com enfoque
predominantemente patrimonialista, voltado a conciliar os interesses do ausente, dos
herdeiros e da própria sociedade.

Como não há certeza da morte do ausente, seus interesses são resguardados,

especialmente diante da possibilidade de ele encontrar-se vivo e retornar. No entanto, o
tratamento visa também a atender os interesses dos herdeiros do ausente, considerando a
possibilidade de ele ter falecido. O interesse da sociedade também se mostra relevante,
especialmente para o fim de impedir que o abandono material dos bens possa gerar graves
e maléficas conseqüências. A respeito do tema, veja o comentário de Silvio Rodrigues:
"(...) quer esteja ele vivo, quer esteja morto, é importante considerar o interesse social de
preservar seus bens, impedindo que os mesmos se deteriorem ou pereçam". 2

É oportuno observar que a ausência não se confunde com a morte presumida. Em algumas
legislações estrangeiras, o instituto da ausência é disciplinado sob o nomen iuris de morte
presumida, o que, no entanto, não é feito na legislação brasileira. Destaca-se, inclusive,
que o novo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro expressamente distingue a ausência da
morte presumida com base no disposto no art. 7.º - em caso de extrema probabilidade de
morte de pessoa que se encontrava em perigo de vida e na eventualidade do
desaparecimento ou prisão de pessoa em campanha desde que não seja encontrada no
prazo de dois anos depois do término da guerra.

Da mesma forma, a ausência não se confunde com a hipótese de morte judicialmente

declarada com base no art. 88 da Lei 6.015/1973, que se refere aos casos de
desaparecimento da pessoa diante da presunção veemente de seu óbito em virtude de
eventos fatais ocorridos em locais onde ela se encontrava, como no caso de desastres,
naufrágios, explosões, catástrofes. Observa-se que Carvalho Santos, no período anterior à
Lei 6.015/1973, se posicionava no sentido do texto, citando o art. 34 do CC suíço: "Le
décés d'une personne dont le corps n'a pas été trouvé est considérée comme établi,
lorsque cette personne a disparu dans des circonstances telles que sa mort doit être tenue
par certaine". 3Serpa Lopes apontou regra que existia no artigo 99 do Dec. 24.857, de
09.11.1939, com a justificação judicial de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio,
inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando não fosse encontrado
o cadáver, fosse provada a presença da pessoa no local e tivesse decorrido prazo de três
anos desde o evento. 4No direito brasileiro, dois textos legislativos referentes aos
desaparecidos políticos também estabeleceram hipóteses de morte presumida equiparada
à morte real: a) art. 6.º da Lei 6.683/1979, que prevê a declaração de ausência de pessoa
desaparecida de seu domicílio na data de vigência da lei, sem qualquer notícia por, no
mínimo, um ano, envolvida em atividades políticas; b) art. 3.º da Lei 9.140/1995,
reconhecendo oficialmente a morte das pessoas mencionadas na Lei 6.683/1979 para
todos os efeitos legais.

A respeito dos reflexos da declaração da ausência no que toca ao vínculo conjugal do

ausente, o novo Código Civil (LGL\2002\400) alterou a sistemática do Código Civil de 1916

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(LGL\1916\1) - cuja regra era prevista no art. 315, par. ún. -, para o fim de admitir a
mudança do estado civil dos cônjuges e, portanto, permitir a produção do efeito do
rompimento do vínculo, conforme se observa pela leitura do art. 1.571, § 1.º, do novo
texto codificado. Nos casos de morte presumida, de qualquer modo, há a extinção do
vínculo, fazendo com que o cônjuge passe a ter o estado civil de viúvo.

De acordo com o Código Civil (LGL\2002\400) italiano, em caso de declaração da morte

presumida do ausente, o cônjuge pode se casar novamente, com a observação de que, se
o ausente retorna - ou se é comprovada sua sobrevivência -, o segundo casamento é
considerado nulo. Sobre tal questão, Silvio Rodrigues observa que, apesar de nulo, o
segundo casamento, para o direito italiano, produz todos os efeitos de um casamento
válido, por ser considerado putativo. 5Na mesma linha de orientação - mas com algumas
diferenças de relevo -, o Código Civil (LGL\2002\400) alemão também autoriza que o
cônjuge do ausente possa se casar novamente, e tal casamento não será considerado nulo,
salvo se os noivos soubessem da sobrevivência do ausente, tendo se casado de má-fé.

O tratamento da ausência preserva a sistemática anterior quanto às três fases ou períodos:

a) fase da curadoria dos bens do ausente; b) fase da sucessão provisória; c) fase da
sucessão definitiva. Importante observar, a respeito do tema, que a passagem do tempo
vai gerando a diminuição da proteção dos interesses do ausente da mesma forma que
permite o crescimento da tutela dos interesses dos seus herdeiros, mas nunca equiparando
a ausência à morte, daí o motivo da manutenção do vínculo do casamento mesmo após
decorridos todos os prazos legais, devendo ser promovido o divórcio para o cônjuge do
ausente se desvincular e, assim, poder se casar novamente.

Na primeira fase - a da curadoria dos bens do ausente -, a lei pressupõe que é passageiro
o desaparecimento do ausente, motivo pelo qual busca instituir mecanismos que permitam
a preservação e a administração do patrimônio do ausente, diante da grande probabilidade
do seu retorno. Já na segunda fase - a da sucessão provisória -, como já decorreu tempo
razoável desde o desaparecimento do ausente, a lei permite aos interessados a promoção
de medidas tendentes ao recebimento dos bens do ausente, mas em caráter precário,
diante da possibilidade de retorno do ausente - ainda que diminuída, comparativamente à
primeira fase. Na terceira e última fase, a volta do ausente é improvável e remotíssima, daí
a priorização aos interesses dos herdeiros quanto à sucessão definitiva. Precisa é a
advertência de Silvio Rodrigues sobre tal fase: "Pode-se dizer que tal sucessão é quase
definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, agora remotíssima, de retorno do ausente".
6
De forma sintética: na fase da curadoria dos bens do ausente - primeira fase - os
interesses dele são prioritariamente protegidos; na fase da sucessão provisória - segunda
fase - há busca da tutela dos interesses do ausente e dos interessados de forma a
compatibilizá-los; na fase da sucessão definitiva - terceira e última fase -, o atendimento
aos interesses dos herdeiros é prioritário.

Diante do perfil solidarista e humanista do direito previdenciário lato sensu, houve

preocupação do legislador em conceder proteção aos dependentes do segurado em caso de
ausência ou morte (presumida). O art. 78 da Lei 8.213/1991 considera a ausência do
segurado, após um período de seis meses e reconhecida judicialmente, como suficiente
para a concessão de pensão provisória, e nos casos de desaparecimento do segurado em
virtude de acidente, desastre ou catástrofe considera-se o falecimento dele para fins de

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não exigir o prazo de seis meses e declaração judicial no âmbito do Regime Geral da
Previdência Social. Em regra, tratamento semelhante é dado nos Regimes Especiais de
Previdência Social, como se pode verificar pela leitura do art. 221 da Lei 8.112/1990, no
âmbito do Regime Especial do Funcionalismo Público Civil da União.

É válido observar que o direito securitário lato sensu - aí incluído o direito previdenciário -
demonstra possuir maior preocupação com os hipossuficientes (econômicos), prestando
atenção a situações de fato especialmente relacionadas à assistência material que
anteriormente era prestada pelo segurado aos seus dependentes. Caso a ausência, tratada
pelo direito securitário, exigisse os mesmos requisitos e pressupostos da legislação civilista
- especialmente em matéria temporal -, provavelmente os dependentes do segurado (e,
conseqüentemente, possíveis beneficiários de pensão) não teriam condições para suportar
o término da ação declaratória, tornando inútil e ineficaz qualquer provimento jurisdicional
futuro ainda que favorável aos interesses dos dependentes. Desse modo, devem-se
reconhecer a autonomia e independência da ausência para fins securitários daquela
cuidada no campo da legislação codificada de direito civil. O STJ, a respeito do tema,
especialmente relacionado à competência, considerou ser de competência da Justiça
Federal a ação que buscava o reconhecimento do direito à pensão com base no art. 221 da
Lei 8.112 de 1990: "É da competência da Justiça Federal a causa em que se pede
declaração de ausência de servidor por sua morte presumida, para o fim previsto no art.
221 da Lei 8.112/1990. Unânime". 7

Uma alteração importante - ainda que a princípio apenas sob o prisma formal - é
representada pela colocação do tratamento legislativo a respeito da ausência na Parte
Geral do novo Código Civil (LGL\2002\400) no Livro I ("Das Pessoas"), deixando de cuidar
da ausência ao lado da curatela e da tutela, como ocorre na divisão do Código Civil de 1916
(LGL\1916\1), em que a ausência é cuidada na Parte Especial, Livro I ("Do Direito de
Família"). Tal mudança - certamente correta - representa a adequação do tratamento
normativo à matéria, deixando o ausente de ser formalmente tratado como incapaz. Daí
não ter sido repetida a norma jurídica contida no art. 5.º, IV, do CC/1916 (LGL\1916\1).

2. Da curadoria dos bens do ausente

Como tradicionalmente se conceitua na doutrina, ausente é a pessoa que desaparece do

local de suas atividades habituais - assim consideradas sob a noção de seu domicílio -, não
deixando notícias a respeito do seu atual paradeiro, nem representante ou procurador que
possa administrar seu patrimônio. Nota-se, desse modo, a grande preocupação da ordem
jurídico-privatística com os bens que precisam ser bem cuidados e preservados em prol dos
interesses do próprio ausente, de seus herdeiros e familiares, e da sociedade em geral.

Há, na lei, a suposição de que o desaparecimento da pessoa é temporário e, por isso, não
deverão ser adotadas medidas drásticas quanto aos bens. A função da declaração da
ausência é precipuamente preservar o patrimônio do ausente enquanto ele não for
localizado ou não reaparecer. Esta é a razão, inclusive, pela qual o Código não admite a
declaração de ausência no caso do ausente haver deixado representante ou procurador
que possa administrar os bens.

Quanto às diferenças entre o Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) e o novo Código Civil
(LGL\2002\400), pode-se considerar que o novo cuida da primeira fase sob o nomen iuris

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"Da curadoria dos bens do ausente", e não mais "Da curadoria de ausentes" como ocorre
no Código Civil de 1916 (LGL\1916\1). Tal circunstância é demonstrativa do
reconhecimento - correto - legal de que o ausente não é incapaz e, portanto, não necessita
de curador para reger sua pessoa, e sim o seu patrimônio que precisa ser protegido, por
meio da conservação e administração realizadas pelo curador que será nomeado. Nesse
particular, o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973 também se refere aos "Bens
do ausente", deixando de se referir à curadoria do ausente.

Além da mudança da terminologia empregada para designar a primeira fase da curadoria

dos bens do ausente, não houve alteração significativa do tratamento legal a respeito do
disposto no art. 463 do CC/1916 (LGL\1916\1). Contudo, uma relevante mudança se
constata na comparação entre a redação do art. 22 do novo Código e aquela do art. 1.159
do CPC (LGL\1973\5). Enquanto o art. 22, referido, exige que algum interessado ou o
Ministério Público requeira a declaração judicial de ausência, o art. 1.159, do texto
codificado de Processo Civil, não estabelece qualquer exigência desta natureza, o que
mereceu aplausos por parte da doutrina, permitindo a instauração do procedimento ex
officio - o juiz agir de ofício, independentemente de provocação quanto à iniciativa de
algum interessado na declaração de ausência. Assim, com a redação do art. 22 do CC,
haveria o retorno ao tratamento anterior a 1973, ou seja, não poderia o juiz, de ofício,
instaurar o procedimento de jurisdição voluntária conhecido como "Dos bens dos
ausentes", o que não se mostra coerente e compatível com os princípios e valores da
Constituição de 1988, especialmente relacionados à construção de uma sociedade mais
livre, justa e solidária, em que se constata que o interesse a respeito dos bens do ausente
não pode ser apenas dele ou de seus herdeiros, mas de toda a sociedade, como visto.
Ademais, inexiste motivo para tratar de maneira distinta, nesse particular - quanto à
iniciativa ex officio -, os procedimentos de jurisdição voluntária relativos aos "Bens dos
ausentes" e "herança vacante", motivo pelo qual deverá permanecer o entendimento que
se consolidou à luz do art. 1.159 do CPC (LGL\1973\5), admitindo, portanto, a instauração
de ofício do procedimento pelo juiz ao tomar conhecimento do desaparecimento da pessoa
de seu domicílio nos moldes previstos na lei.

Na linha de pensamento de Carvalho Santos, "a ausência, no sentido técnico do Código,

tem um significado bem diverso daquele que se emprega geralmente". 8Na linguagem
comum, ausente é aquele que não se encontra presente, mas tal sentido não corresponde
à noção de ausente para o direito. De acordo com o tratamento normativo sobre a
ausência, não basta que a pessoa se encontre afastada do centro habitual de suas
ocupações, sendo fundamental a falta de qualquer notícia sobre ela, tornando duvidosa a
continuidade de sua existência, bem como a inexistência de qualquer pessoa que
represente seus interesses, especialmente os de natureza patrimonial.

Observa-se que, na fase de curadoria dos bens do ausente, não há sentido em se declarar
judicialmente a ausência, mesmo no caso de desaparecimento da pessoa e falta de
informações a respeito de seu atual paradeiro se existe pessoa com a atribuição de
representar os interesses do ausente, como representante legal (pais, tutor ou curador) ou
representante convencional (mandatário). Tanto assim o é que o art. 1.162 do CPC
(LGL\1973\5) prevê como causa da cessação da curadoria dos bens do ausente o
aparecimento do representante ou do procurador do ausente, diante da desnecessidade de
um curador para velar e administrar os bens existentes.

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Parte da doutrina critica a redação do art. 463 do CC/1916 (LGL\1916\1), a respeito do

emprego do termo "domicílio", considerando que a pessoa pode ter bens em localidade
diversa daquela do seu domicílio e, estando tais bens em situação de abandono com seu
titular desaparecido, deveria ser nomeado curador. 9No entanto, outra corrente doutrinária
sustenta a correção do termo empregado no dispositivo comentado, justificando tal
orientação com base na circunstância de que a residência é lugar de habitação provisória,
dificultando a própria localização do ausente ou de algum herdeiro, o que representaria o
não-atendimento aos interesses deles. Assim, deve-se reconhecer que o desaparecimento
deve ter como referência o domicílio do ausente. 10

Na realidade, a constatação da ausência se refere à inexistência de qualquer informação e

notícia a respeito da pessoa que deixou o centro de suas ocupações habituais e regulares,
sendo irrelevante a circunstância de ser titular de bens no local de seu último domicílio ou
em outra localidade, mas o domicílio tem uma importância fundamental essencialmente
vinculada à segurança jurídica, impedindo que os interesses do ausente possam ser
maculados. Tal fundamento justifica a regra contida no art. 97 do CPC (LGL\1973\5), que
prevê, no âmbito da competência territorial, o foro do último domicílio do ausente como
competente para a arrecadação, o inventário e a partilha e o cumprimento das disposições
testamentárias.

O art. 22 do novo CC e o art. 463 do CC/1916 (LGL\1916\1) distinguem o representante do

mandatário, observando a diversidade da fonte de atribuição de poderes em favor daquele
que agirá em nome do desaparecido na prática de atos de conservação e administração dos
bens. Assim, no caso do desaparecimento de um incapaz, não haverá necessidade de se
instaurar a curadoria dos bens da pessoa desaparecida no caso de existir representante
legal com poderes para zelar e cuidar dos bens do incapaz, como os pais, o tutor ou o
curador. O mandatário recebe poderes outorgados por vontade do mandante e, desse
modo, trata-se de representação convencional, sujeita à observância do negócio jurídico
que outorgou poderes para administração e conservação de bens, o contrato de mandato.

O art. 23 do novo Código contém redação mais técnica e apresenta conteúdo mais claro e
coerente do que o art. 464 do CC/1916 (LGL\1916\1), e também aperfeiçoa a redação
contida na parte final do art. 1.159 do CPC/1973 (LGL\1973\5). Como visto, para que se
reconheça a ausência da pessoa, fundamental o seu desaparecimento, sem qualquer
notícia do seu atual paradeiro, mas também deve ser constatado que não há representante
ou procurador do ausente com atribuição de zelar e administrar os bens do ausente no
período de seu desaparecimento.

Como observou Clóvis Beviláqua, se a pessoa desaparecida "deixou procurador geral para
cuidar de seus bens, não é reputado ausente, senão depois do lapso de tempo prescrito no
art. 469". 11Em outras palavras: a fase da curadoria dos bens do ausente não será
instaurada na hipótese de existir representante legal ou convencional do ausente com
poderes de administração e conservação de seus bens, não impedindo, no entanto, que,
após decorrido determinado lapso temporal, seja possível o reconhecimento da ausência
para fins de instauração da sucessão provisória, nos termos do art. 469 do revogado
CC/1916 (LGL\1916\1), e do art. 26 do novo CC.

O art. 23 do novo Código repete a redação do art. 464 do CC/1916 (LGL\1916\1),

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preservando a possibilidade de declaração da ausência quando, a despeito da existência de

mandatário, este não queira, não possa exercer, ou continuar exercendo o mandato. O
ponto de distinção se refere à nova hipótese prevista no art. 23 do novo Código, que inclui,
expressamente, o caso de o mandatário querer e poder exercer e continuar exercendo o
mandato, mas não haver recebido poderes suficientes para administrar os bens da pessoa
desaparecida. Como o mandato decorre de um acordo de vontades, logicamente que a
falta de aceitação, pelo oblato - eventual mandatário - , da proposta da pessoa que veio a
desaparecer significa que o contrato não foi formado, o que inviabiliza qualquer
representação convencional. Da mesma forma, deve-se considerar eventual
impossibilidade do mandatário escolhido de exercer o mandato ou continuar no exercício
do mandato, como no caso de ele se tornar incapaz por motivo de doença mental. O
acréscimo introduzido pelo art. 23 do CC, comparativamente aos textos do Código Civil de
1916 (LGL\1916\1) e do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973, já era
considerado no âmbito doutrinário, em coerência com o próprio sistema existente, no que
toca ao contrato de mandato. 12

É interessante notar que, no caso de representação legal, não há dispositivo semelhante ao

art. 23 do CC, podendo em determinadas hipóteses haver supressão dos poderes de
administração dos bens do desaparecido, como no caso do legado em favor de menor com
cláusula impeditiva de administração e usufruto em favor dos pais. A despeito da omissão
do dispositivo em comento, logicamente que será possível a instauração da curadoria dos
bens do ausente, limitada conseqüentemente apenas aos bens cuja administração não
incumba ao representante legal. Tal solução decorre de interpretação do disposto no art.
22 do CC.

O art. 24 do novo CC repete ipsis litteris a redação do art. 465 do CC/1916 (LGL\1916\1)
que, por sua vez, já representava repetição de regra anterior no ordenamento jurídico
brasileiro. Assim, inexiste distinção que permita maiores comentários, salvo naquilo que
toca à aplicação, no que for possível, do disposto a respeito dos tutores e curadores. Na
fase da curadoria dos bens do ausente, a finalidade principal é administrar e velar pela
conservação dos bens, evitando que haja extravio, deterioração ou perda deles e,
logicamente, nesse sentido os poderes e obrigações do curador serão estabelecidos para
atendimento a tal finalidade. Nos termos da regra legal, cabe ao juiz fixar tais poderes e
obrigações conforme as circunstâncias consideradas casuisticamente, aplicando, naquilo
que for possível e conveniente, as regras legais acerca da tutela e da curatela.

Carvalho Santos apontava alguns atos e providências que poderiam ser realizados pelo
curador dos bens do ausente no sistema anterior ao Código Civil de 1916 (LGL\1916\1),
incluindo a arrecadação e administração dos bens do ausente, a representação judicial e
extrajudicial dos interesses do ausente, a frutificação e o arrendamento dos bens imóveis,
a cobrança de dívidas ativas do ausente, o recolhimento aos cofres públicos de valores e
metais preciosos, a providência de requerer alienação, em hasta pública, de bens imóveis
com risco fundado de depreciação ou de ruína, entre outras. 13

A respeito da parte final do art. 24, ora comentado, quanto à aplicação, no que for possível,
do que dispõe o Código a respeito dos tutores e curadores, deve-se ressaltar que os três
institutos não se confundem, havendo diferenças importantes entre a ausência, de um
lado, e a tutela e a curatela, de outro. A ausência não pressupõe a incapacidade do

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ausente, diversamente do que ocorre na tutela e na curatela. A referência contida no art.

24 quanto aos tutores e curadores deve ser entendida como os poderes e obrigações do
curador dos bens do ausente serem funcionalizados ao atendimento dos interesses do
ausente e, em segundo plano, aos herdeiros dele. Daí por que a melhor exegese do
dispositivo deve considerar, acima de tudo, que a curadoria representa um encargo, um
munus imposto a alguém com vistas à tutela dos interesses de outrem (do ausente, dos
herdeiros e de toda a sociedade).

Nesse sentido, o curador dos bens do ausente deve prestar compromisso de bem e
fielmente desempenhar suas atribuições, prestar contas periodicamente de sua gestão,
prestar garantias, responder pelos prejuízos que eventualmente causar ao ausente ou aos
herdeiros na gestão culposa dos bens.

2.1 Do curador dos bens do ausente

Sobre a nomeação do curador dos bens do ausente, é importante observar que, sob a égide
da ordem civil-constitucional instaurada a partir de 1988, algumas referências sobre a
nova família tutelada constitucionalmente precisam ser bem compreendidas para a correta
e exata exegese do dispositivo em comento.

A Constituição da República (LGL\1988\3) Federativa do Brasil de 1988 deu especial

tratamento ao tema Família e suas diversas repercussões. Assim, o art. 226, caput, do
texto constitucional, ao cuidar da especial proteção que o Poder Público deve prestar às
novas famílias - conjugal, companheiril, monoparental e assistencial -, provocou a
necessidade de se revisitarem regras e princípios da normativa infraconstitucional.

De notar que, segundo a exegese do art. 226, caput, essencial se faz implementar
decisivamente os princípios, valores e regras constitucionais pertinentes à família jurídica,
objetivando delimitar aqueles que merecem devida e constitucional proteção. Dentro da
perspectiva contemporânea, necessária e obrigatoriamente realizada no campo da
constitucionalização do direito civil, fundamental se faz considerar que a normativa
infraconstitucional seja interpretada à luz da Constituição Federal de 1988, impondo a
verificação do juízo de (in)constitucionalidade de certos preceitos. Nesse sentido,
logicamente que os arts. 466 e 467 do revogado Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) não
foram integralmente recepcionados pela Constituição Federal de 1988, especialmente na
parte relativa à violação ao princípio da igualdade material entre os sexos, inexistindo
prevalência da pessoa do sexo masculino sobre a da pessoa do sexo feminino, bem como
na sua omissão a respeito do companheirismo. Resta verificar, no entanto, se é possível
considerar constitucional e correto o tratamento contido no novo Código Civil
(LGL\2002\400), no seu art. 25, a respeito do curador.

A preferência legal, constante do art. 25, caput, do novo Código, em favor do cônjuge do
ausente para fins de sua nomeação como curador dos bens do ausente, tem como
fundamento o dever de coabitação, sob o aspecto da prosperidade econômica do casal em
razão da colaboração de ambos na formação e aumento de patrimônio, como já era a
previsão constante do art. 466 do CC/1916 (LGL\1916\1). Tal dever, por sua vez, se
alicerça no princípio da solidariedade familiar inerente à sociedade conjugal. No entanto,
considerando que o novo Código Civil (LGL\2002\400) foi projetado ainda na vigência da
Constituição Federal de 1967 - com a redação que lhe foi dada pela EC 1/69 -, houve

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injustificada omissão quanto ao companheiro no art. 25 do CC. A despeito da existência de

coabitação entre os companheiros, e da própria regra constitucional contida no art. 226, §
3.º, não houve a devida adequação do art. 25 do novo Código à ordem civil-constitucional
instaurada a partir de 1988, devendo o intérprete realizar importante trabalho
hermenêutico no sentido de integrar a aparente lacuna da lei com a inclusão do
companheiro, diante da eficácia plena e imediata do preceito constitucional.

Nos termos da Magna Carta (LGL\1988\3), diante da impossibilidade de se distinguir o

homem da mulher, inclusive quanto aos direitos e deveres decorrentes do casamento e do
companheirismo, em obediência ao princípio de igualdade entre sexos, não há qualquer
possibilidade de atribuir a condição de curador dos bens do cônjuge ausente apenas ao
marido e não à esposa, ou apenas ao companheiro, e não à companheira.

De acordo com a previsão legal acerca do cônjuge como curador legítimo dos bens do
ausente, indispensável se faz a subsistência da sociedade conjugal no sentido do
reconhecimento da condição de cônjuge para sua nomeação como curador legítimo dos
bens do ausente. Nos casos de dissolução em vida da sociedade conjugal, ou seja, de
invalidação do casamento, separação judicial ou divórcio, deixa de existir o estado civil de
casados entre os ex-cônjuges, razão pela qual inexistirá a condição de pessoa apta a ser
nomeada como curador dos bens do ex-cônjuge.

Com base no art. 1.571 do novo CC, a sociedade conjugal constituída validamente se
dissolve, em vida, pela separação judicial ou pelo divórcio. Assim, não há como se
pretender que a separação de fato seja também considerada forma de dissolução da
sociedade conjugal, levando em conta a circunstância da necessidade da formalização de
tal ruptura, tal como se exigiu na constituição dela própria. No entanto, a partir do advento
do texto constitucional de 1988, com a preponderância dos valores existenciais, psíquicos,
solidaristas e personalistas, é imprescindível que se proceda à releitura de várias normas
relativas à dissolução da sociedade conjugal, especialmente em matéria atinente aos
efeitos jurídicos da separação de fato. De maneira antecipada, urge deixar consignado que
o estado civil das pessoas separadas faticamente permanecerá o de casado, mas com
efeitos jurídicos diversos daqueles produzidos durante a convivência do casal.

Cabe, por ora, enunciar as características e requisitos indispensáveis a configuração da

separação de fato. As características são: a) objetivo de dissolução da família matrimonial
anteriormente formada (ainda que de um somente); b) instabilidade; c) continuidade; d)
notoriedade; e) ausência de formalismo. E, como requisitos, têm-se: I) os objetivos: a) a
existência de casamento válido; b) ausência de óbice à dissolução da sociedade conjugal;
c) superveniente falta de comunhão de vida; d) lapso temporal de separação fática; e) falta
de justo motivo para a separação; II) os subjetivos: a) intenção de não mais conviver
(impossibilidade de reconstituição da vida em comum); b) ausência da affectio maritalis.
Uma vez configurada a separação de fato de acordo com as características e requisitos
mencionados, a hipótese é de cessação da condição de potencial curador dos bens do
cônjuge ausente.

Pode ocorrer, por exemplo, de, durante a separação de fato do casal, o homem casado
passar a constituir nova união, necessariamente informal, com outra mulher, e a situação
vir a configurar o companheirismo. Assim, surgiu nova família integrada por pessoa ainda

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 DA AUSÊNCIA

formalmente casada, mas separada de fato. Na eventualidade de sua ausência, deve-se

reconhecer que será nomeada curadora dos bens dele sua companheira, e não a esposa,
porquanto não havia mais solidariedade entre esta e o ausente, diante da falta dos
requisitos para manutenção, de fato, de um casamento, deixando portanto de existir
fundamento para nomeação do curador dos bens do ausente na pessoa da esposa. A partir
do texto constitucional de 1988, mormente da priorização dos valores existenciais em
detrimento dos valores patrimoniais, principalmente em matéria de Direito de Família, e,
com o advento da Lei 8.408/1992 - que diminuiu o prazo da separação-falência para
apenas um ano -, é fundamental que se reconheça que a condição de curador legítimo dos
bens do ausente, relativamente ao outro, deixou de existir no contexto da separação de
fato, sob condição suspensiva da dissolução da sociedade conjugal (por morte, separação
judicial, divórcio ou mesmo invalidação do casamento). Trata-se de reler a normativa
infraconstitucional, à luz dos novos princípios e valores constitucionais, especialmente
aqueles que priorizam a valorização do ser, em detrimento do ter, diante do fenômeno da
repersonalização ou despatrimonialização das relações familiares, que trata notadamente
das questões referentes a afeto, solidariedade, união, harmonia, respeito, confiança,
amor, em detrimento da conceituação da família puramente como sociedade de bens.

Nesse sentido, o art. 25, caput, do CC reconhece a separação de fato, para o fim de excluir
o cônjuge do ausente da curadoria dos seus bens, e estabelece o prazo de dois anos de
separação de fato para que seja reconhecida tal exclusão.

A omissão quanto ao companheiro, no corpo do art. 25 do CC, é desarrazoada e

injustificável, desigualando a família fundada no companheirismo daquela alicerçada no
casamento, o que não é permitido em matéria de especial proteção que o Estado deve
prestar à família no campo das relações externas ao companheirismo, tendo como base a
família constituída entre os companheiros. Daí a necessidade de se proceder à
interpretação do art. 25, caput, do CC, no sentido de considerar que a lei disse menos do
que queria, devendo ser aí considerado o companheiro, por automática e imediata eficácia
da regra constitucional contida no art. 226, caput, da CF (LGL\1988\3).

Hodiernamente, em matéria de ausência, o companheirismo deve receber tratamento

igual ao casamento, diante do preceito contido no art. 226, caput, da CF (LGL\1988\3), que
determina a especial proteção do Estado, inclusive e principalmente no campo de proteção
à família constitucional, aí inserida aquela fundada no companheirismo. A Constituição não
restringe o estado civil dos companheiros, sendo perfeitamente possível que pessoas
casadas, estando separadas de fato de seus cônjuges, venham a se unir informal e
estavelmente a outra pessoa e, assim, a constituir novas famílias fundadas no
companheirismo, desde que preenchidos os requisitos considerados na doutrina e na
jurisprudência.

O companheiro somente será nomeado curador legítimo dos bens do ausente se convivia
com este até a época do seu desaparecimento. Tal como sucede no casamento, se a
sociedade companheiril já havia se rompido pela separação - na maior parte das vezes -
informal dos companheiros, inexistirá a condição de potencial curador ao ex-companheiro.
Ou seja: ainda que o companheirismo tenha durado vinte anos, mas dois anos antes do
desaparecimento do ausente, por exemplo, o casal se separara, não haverá mais a
idoneidade legal para o ex-companheiro ser nomeado curador legítimo dos bens do

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 DA AUSÊNCIA

ausente.

De acordo com a regra contida no revogado art. 467, caput, do CC/1916 (LGL\1916\1), na
falta de cônjuge, a curadoria dos bens do ausente caberia ao pai; na falta deste, à mãe do
ausente; e também na falta dela, aos descendentes. Com base no Texto Constitucional de
1988, especialmente relacionado ao art. 5.º, I, e de modo indireto em virtude da regra do
art. 226, § 5.º, da Constituição de 1988, os pais, independentemente de sexo e sem
qualquer prioridade de um em relação ao outro, vêm logo depois do cônjuge ou
companheiro na ordem de chamamento para nomeação como curador dos bens do
ausente. A redação original do art. 467 do Código de 1916 mostrou-se incompatível com a
Constituição de 1988 ao privilegiar o homem, na condição de pai do ausente, em
detrimento da mulher, a mãe dele, violadora do disposto no art. 5.º, I, do Texto
Constitucional. Tal conclusão decorre indiretamente, inclusive, do disposto no art. 229 da
Constituição de 1988, que impõe aos pais o dever de prestar assistência aos filhos
menores, já que a norma constitucional, de maneira correta, não distingue o sexo dos pais
para fins de reconhecer o dever de assistência material. Nesse sentido, o art. 25, § 1.º, do
novo CC, não distingue os pais para a finalidade de nomeação de qualquer um dos dois
como curador dos bens do ausente.

A respeito dos descendentes, o § 1.º do art. 25 do novo Código trata-lhes como possíveis
curadores dos bens do ausente na falta de cônjuge ou companheiro, e dos pais, repetindo,
nesse particular, o mesmo preceito anteriormente tratado no art. 467 do CC/1916
(LGL\1916\1). O § 2.º do art. 25 do CC repete a primeira parte do par. ún., do citado art.
467 do Código de 1916, ao prever que entre os descendentes os mais próximos em grau
precedem os mais remotos. No entanto, e de maneira correta, o parágrafo referido do novo
Código não repete a previsão anterior do Código de 1916, no sentido de que, no mesmo
grau, os descendentes varões preferem as descendentes mulheres, o que afronta
claramente o princípio da igualdade entre os sexos, insculpido no art. 5.º, I, da
Constituição de 1988.

É importante notar que, antes do advento do texto constitucional de 1988, havia

tratamento discriminatório quanto aos descendentes, especialmente diante da qualificação
de determinados filhos, e da desqualificação de outros, o que fazia com que estes não
tivessem iguais direitos aos dos filhos qualificados, adotando-se como critério a existência
ou não de casamento entre os pais, entre outras orientações. O estigma de determinados
filhos, como o filho adulterino, o filho adotivo, o filho incestuoso, conduziu o legislador
constituinte a pôr fim ao longo período de exclusão de várias pessoas, ao introduzir o
preceito contido no § 6.º do art. 227 da Magna Carta (LGL\1988\3), no ordenamento
jurídico brasileiro: "Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação". Antigamente, por exemplo, o filho resultante de relação incestuosa
entre pai e filha, por exemplo, somente poderia ser reconhecido por um deles, sendo
peremptoriamente vedado ao outro o reconhecimento voluntário ou mesmo judicial, diante
do comando - atualmente revogado - contido no art. 358 do CC/1916 (LGL\1916\1).
Contemporaneamente, a situação é por completo distinta, sem a possibilidade de criar
obstáculos, de nenhuma natureza, ao estabelecimento do vínculo de
paternidade/maternidade/filiação, ou seja, do vínculo parental entre pais e filhos e,
conseqüentemente, não sendo possível excluir tais pessoas da parentalidade na linha reta

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 DA AUSÊNCIA

e na linha colateral dos parentes de seus pais. Cuida-se de importante norma

principiológica, com nítido caráter de auto-executoriedade, a terminar com o tratamento
estigmatizante, discriminatório e injusto que se verificava em período anterior ao texto
constitucional de 1988. Na condição de parentes em linha reta, ascendentes e
descendentes manterão, vitaliciamente, o vínculo parental, que justifica a previsão dos
descendentes como possíveis curadores dos bens do ausente, adotando-se como critério
razoável e justificável, entre os descendentes, apenas a maior proximidade de grau em
relação ao ausente, como faz o art. 25, § 2.º, do CC.

O § 3.º do art. 25 do CC se apresenta como novidade comparativamente ao Código Civil de

1916 (LGL\1916\1), porquanto este não previa o critério que o juiz deveria adotar, para
nomeação de curador dos bens do ausente, quando não houvesse cônjuge, pais e
descendentes dele. Tal circunstância levou alguns juristas a considerar que, na falta ou
impedimento de todos aqueles mencionados nos arts. 466 e 467 do CC/1916
(LGL\1916\1), o juiz deveria nomear serventuário do Poder Judiciário com atribuição
própria de curador dos bens de ausentes e, na falta deste, qualquer pessoa que poderia ser
escolhida curadora dativa. 14Com a regra do novo Código, incumbirá ao juiz escolher
pessoa idônea, parente ou não do ausente, que se incumbirá de velar pela administração e
conservação dos bens do ausente, o que mostra solução mais salutar do que aquela
concebida pela doutrina anterior.

O art. 468 do CC/1916 (LGL\1916\1) - que cuidava dos casos de arrecadação de herança
ou quinhão de herdeiro ausente - não foi repetido no novo Código Civil (LGL\2002\400).
Carvalho Santos destacou a importância do art. 468, referido, no sentido de distinguir a
curadoria dos bens do ausente (pressupondo bens anteriores à declaração de ausência) da
curadoria da herança jacente, ou seja, relativa à herança ou quinhão de herdeiro ausente
que apareceu depois da declaração da ausência. 15Clóvis Beviláqua, no entanto, criticava a
previsão de tal regra, considerando-a de total inutilidade. 16Considerando não ter sido
repetido o disposto no art. 468 do Código de 1916, significa que tal regra foi suprimida do
ordenamento jurídico brasileiro?

Com efeito, no sistema construído no Código de 1916, o instituto da ausência

encontrava-se essencialmente vinculado ao patrimônio existente à época da ausência e,
desse modo, os bens que eventualmente pudessem ser adquiridos pelo ausente após tal
época deveriam ser considerados fora do contexto do ausente, diante da probabilidade de
sua morte, o que fundamentava a regra do art. 468, mencionado. No modelo do novo
Código Civil (LGL\2002\400), no entanto, ao reconhecer que o ausente não é incapaz,
inexiste motivo para considerar a possibilidade de a pessoa do ausente adquirir direito à
herança, mesmo que continue desaparecido, mesmo porque não há notícia de sua morte.
Assim, não havendo perda da personalidade civil do ausente (e, logicamente, de
capacidade de direito), o ausente herda como qualquer outra pessoa e, desse modo, a
herança adquirida ingressa no seu patrimônio, sendo administrado e objeto de zelo pelo
curador dos bens do ausente, daí a não-repetição da regra do art. 468 do CC de 1916, o
que é de louvar. Concluindo: a regra do art. 468, citado, não mais prevalece com a vigência
do novo Código Civil (LGL\2002\400).

3. Da sucessão provisória

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 DA AUSÊNCIA

A passagem do tempo se reflete no instituto da ausência para o fim de compatibilizar os

interesses jurídicos existentes relativamente ao patrimônio do ausente. De um lado, ainda
há esperança - ainda que diminuída - a respeito do retorno a qualquer tempo do ausente;
de outro, os possíveis herdeiros do ausente (entre outros) também devem ser tutelados,
no que tange aos seus interesses, procurando conciliá-los com os do ausente.

Se, na primeira fase, os interesses protegidos eram, fundamentalmente, os do ausente,

diante da nomeação de um curador para velar e administrar seus bens na fundada
expectativa de seu breve retorno, a fase da sucessão provisória revela a preocupação do
ordenamento jurídico em relação às pessoas que têm interesse na abertura da sucessão do
ausente, ainda que em caráter precário e provisório.

De acordo com a doutrina de Carvalho Santos, ao tratar da natureza da sucessão

provisória, há certo "caráter de mandato, no que concerne às relações dos herdeiros
presumíveis com terceiros, apresentando a tomada de posse a feição de uma abertura,
antecipada da sucessão do ausente". 17É intuitivo, a partir da sucessão provisória, que haja
a extinção da curadoria dos bens do ausente com o desaparecimento da figura do curador
dos bens do ausente, diante da entrega dos bens aos interessados que, desse modo, se
investem na posse daqueles bens. Para tanto, é imperioso que o ausente continue
desaparecido, nas mesmas circunstâncias que motivaram a fase da curadoria, pois se o
ausente (ou seu procurador ou, ainda, representante) comparece, cessa a curadoria e,
logicamente, não será instaurada a segunda fase, nos precisos termos do art. 1.162, I, do
CPC (LGL\1973\5).

Ao se proceder à comparação dos prazos para a instauração da sucessão provisória do

ausente nos textos legislativos que se seguiram no direito brasileiro, nota-se a gradativa
diminuição dos prazos em consonância com a maior complexidade e rapidez da circulação
da riqueza em sistemas econômicos que não permitem engessamento em demasia. Assim,
observa-se a seguinte evolução quanto aos prazos para fins de abertura da sucessão
provisória: a) quatro anos depois das últimas notícias do ausente (quando não havia
procurador) ou dez anos de ausência (com procuração), na vigência das Ordenações e do
Dec. 2.433, de 15.06.1859 (art. 47, § 7.º); b) dois anos sem que se saiba do ausente
(quando não deixou representante nem procurador) ou quatro anos (se deixou
representante ou procurador), nos termos do art. 469 do CC/1916 (LGL\1916\1); c) um
ano da publicação do primeiro edital, sem que se saiba do ausente, e não tendo
comparecido seu procurador ou representante, de acordo com o art. 1.163, caput, do CPC
(LGL\1973\5); d) um ano da arrecadação dos bens do ausente (quando não havia
representante nem procurador) ou três anos da época do desaparecimento (quando havia
deixado representante ou procurador), ex vi do disposto no art. 26 do CC brasileiro (de
2002).

É importante observar que, não havendo certeza da morte, tampouco o retorno do

ausente, a sucessão provisória somente pode ser instaurada a requerimento de algum
interessado e observados os prazos legais. Assim, não se admite a instauração da fase de
sucessão provisória antes da expiração dos prazos estabelecidos em lei. Na vigência do
Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), o art. 1.163, caput, do CPC (LGL\1973\5), passou a
estabelecer regra diversa quanto ao prazo e ao termo a quo para sua contagem, o que
gerou controvérsia doutrinária acerca de qual dos sistemas deveria ser reconhecido em

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 DA AUSÊNCIA

vigor: o instaurado em 1916 com a regra constante do art. 469, ou o de 1973 diante da
novidade da regra contida no art. 1.163, caput. José Olympio de Castro Filho firmou
posição no sentido de considerar revogada a regra do art. 469 do CC/1916 (LGL\1916\1),
por entender que o "direito à abertura da sucessão não se deve considerar matéria de
direito substantivo" e que, ainda que o fosse, não existiria qualquer óbice a que o Código de
Processo Civil (LGL\1973\5) regulasse tal matéria como o faz em outras partes do direito
civil e vice-versa. 18

Carvalho Santos, ao comentar acerca da procuração referida no capítulo relativo à

ausência no Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), observa que surgiram várias correntes: a)
a procuração com poderes especiais já seria suficiente, pois indicaria a intenção da pessoa
de se ausentar por algum tempo de seu domicílio; b) somente a procuração com poderes
gerais poderia ser considerada no contexto da ausência, pois demonstraria a intenção de
afastamento prolongado do domicílio, admitindo certo temperamento; c) como se trata de
administração de bens, a procuração com tais poderes seria suficiente; d) compete aos
tribunais, em cada caso, apreciar a questão de fato para concluir no sentido de que a
intenção do ausente era (ou não) se afastar do domicílio. 19Realmente, na mesma linha de
raciocínio desenvolvido pelo jurista, é de reconhecer que a última corrente se mostra mais
consentânea com a realidade jurídica da ausência, especialmente sendo possível aferir,
pelas circunstâncias que envolveram o seu desaparecimento, a intenção de buscar
proteger e zelar pelos seus bens por meio do mandatário ou dos mandatários nomeados
para tais incumbências.

No caso de procuração por tempo indeterminado ou por tempo determinado que ultrapasse
o prazo de três anos, a sucessão provisória poderá ser requerida após o decurso do prazo
de três anos, já que a circunstância de inexistir prazo (ou prazo maior de três anos) não
retira a possibilidade de configuração da situação fática da ausência. Ademais, há o
interesse dos possíveis herdeiros e de outras pessoas na abertura da sucessão provisória
que também merece resguardo no que tange ao instituto da ausência, não podendo tais
pessoas se prejudicarem tão-somente em decorrência da existência de mandato. Na
hipótese de procuração com prazo inferior ao legal (para fins de requerimento de abertura
da sucessão provisória com procurador), parte da doutrina defendia que o prazo deveria
ser o menor computado a partir do término do prazo de duração da procuração. 20Tal
posição se afigura correta apenas para os casos em que o mandato cessou em data
anterior ao término dos dois anos computados a partir da arrecadação dos bens, mas
logicamente não deve prevalecer na eventualidade de o vencimento do prazo de eficácia da
procuração ocorrer após dois anos da data da arrecadação, porquanto neste caso deve ser
considerado o prazo de três anos a contar da arrecadação, sob pena de se alongar, ainda
mais, o prazo para abertura da sucessão provisória.

Há distinção entre os termos iniciais de contagem dos prazos para que seja instaurada a
sucessão provisória. A fase de curadoria dos bens do ausente somente é instaurada na
eventualidade de não existir mandatário, ou na eventualidade de este não aceitar a
proposta de contrato de mandato, não poder exercer o mandato, ou renunciar aos poderes
que lhe foram conferidos. Assim, instaurando-se a curadoria dos bens dos ausentes haverá
a arrecadação dos bens do ausente, proporcionando o início da contagem do prazo de um
ano para a abertura da sucessão provisória desde que haja requerimento neste sentido.
Contudo, no caso contrário, em que havia mandatário com efetivo exercício dos poderes

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 DA AUSÊNCIA

conferidos, não houve instauração da fase de curadoria dos bens do ausente, razão pela
qual o prazo para a abertura da sucessão provisória (de três anos, neste caso) deve ser
computado a partir da data do desaparecimento (se nunca houve notícia posterior a tal
data) ou das últimas notícias do ausente (se depois do desaparecimento houve ainda
notícias do paradeiro do ausente).

Verifica-se que tal distinção não existia na época da vigência do Código Civil de 1916
(LGL\1916\1), que, no art. 469, se referia às últimas do ausente como termo inicial de
contagem dos prazos de dois e quatro anos, tendo sido tal tratamento modificado pelo art.
1.163, caput, do CPC (LGL\1973\5), ao prever um ano a contar da publicação do primeiro
edital. Deve-se considerar que tal prazo de um ano somente deveria ser tomado em conta
nos casos de inexistência ou impossibilidade daquele que seria o mandatário, mantendo-se
o prazo de quatro anos para as hipóteses contrárias. Assim, o novo Código Civil
(LGL\2002\400) diminuiu os prazos - quando comparados com aqueles do Código Civil de
1916 (LGL\1916\1) -, conservando, no entanto, o mesmo termo inicial no caso da
existência de mandatário que efetivamente pratique atos de administração quanto aos
bens do ausente que lhe foram confiados para zelo, conservação e administração.

A fase da sucessão provisória reflete a tutela, ainda que de maneira mitigada, dos
interesses daqueles que podem adquirir eventual direito caso se comprove o falecimento
da pessoa do ausente, daí a previsão acerca daqueles que são, por lei, considerados
interessados em requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
O rol dos interessados não existia no período anterior ao Código Civil de 1916
(LGL\1916\1), e passou a ser previsto no art. 470 do CC/1916 (LGL\1916\1), sob o
fundamento daqueles que tinham interesse na herança ou no inventário da pessoa do
ausente. Há diferença entre a expressão "qualquer interessado" constante do art. 22 e o
termo "interessados" contido no art. 26, ambos do novo CC. Qualquer interessado é
expressão que abrange outras pessoas além daquelas enumeradas no art. 27 do CC,
envolvendo credores (mesmo de dívidas ainda não vencidas), os sócios, aqueles que
pretendem demandar em juízo contra o ausente, ao passo que para a abertura da sucessão
provisória é fundamental que o requerimento seja feito por pessoas que tenham interesse
na herança e no inventário dos bens do ausente.

Entre os interessados, o art. 27, I, do CC arrola o cônjuge não separado judicialmente nos
casos em que ele não for herdeiro do de cujus, pois, caso tivesse interesse na herança,
haveria sua consideração no inc. II do mesmo dispositivo. Assim, o fundamento para a
previsão do cônjuge no inc. I do art. 27 foi a sua condição de meeiro com o intuito de
proporcionar a liquidação do patrimônio comum constituído durante o casamento, formado
por bens anteriores e/ou concomitantes à sociedade conjugal. Desse modo, diante do
evidente interesse em se partilhar os bens, o cônjuge sobrevivente tem legitimidade para
requerer a abertura da sucessão provisória na qualidade de meeiro (com a irrelevância,
assim, da possibilidade de também ser herdeiro). Diante de tal fundamento, o próprio
texto legislativo exclui a possibilidade de a pessoa separada judicialmente requerer a
abertura da sucessão provisória do ex-cônjuge, porquanto não havia mais comunhão de
bens entre eles, desaparecendo, com a separação judicial, o interesse em requerer a
instauração da segunda fase. É oportuno notar que a pessoa casada, mas separada de fato,
tem legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória, porquanto ainda não
fora feito o partilhamento dos bens integrantes do patrimônio comum. Assim, a despeito de

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 DA AUSÊNCIA

o cônjuge separado de fato há mais de dois anos não poder ser curador dos bens do
ausente (art. 25, § 1.º, do CC), ele tem legitimidade para pleitear a abertura da sucessão
provisória (art. 27, I, do CC).

A exemplo do que ocorreu na redação do art. 25 do CC, não houve referência ao

companheiro como interessado em requerer a abertura da sucessão provisória do ausente.
A princípio, deveriam ser, aqui, reiterados os mesmos fundamentos já apresentados para
alicerçar a conclusão de que o dispositivo disse menos do que queria, cabendo ao
intérprete proceder ao trabalho exegético no sentido de concluir pela presença do
companheiro ao lado do cônjuge no inc. I do art. 27 do CC. A omissão quanto ao
companheiro, no bojo do art. 27 do CC, é desarrazoada e injustificável, desigualando a
família fundada no companheirismo daquela alicerçada no casamento, o que não é
permitido em matéria de especial proteção que o Estado deve prestar à família no campo
das relações externas ao companheirismo, tendo como base a família constituída entre os
companheiros.

Deve-se, ainda, acrescentar que, de acordo com o sistema introduzido pelo Código Civil
(LGL\2002\400) em matéria de companheirismo, passa a existir regime de bens próximo
ao da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC) e, desse modo, mostra-se nítido o
interesse do companheiro em definir sua parte no acervo patrimonial formado durante a
união mantida com o ausente.

Há que considerar, no entanto, uma explicação razoável para a falta de previsão do

companheiro ao lado do cônjuge no inc. I do art. 27 do CC. No sistema implantado pelo
novo Código Civil (LGL\2002\400), o companheiro somente terá direito à sucessão, na
condição de herdeiro, quanto aos bens adquiridos durante a constância da união (art.
1.790) e, desse modo, poderá ser reconhecido, simultaneamente, como meeiro e herdeiro.
Assim, como o inc. II do art. 27 do novo Código trata dos presumidos herdeiros legítimos,
o companheiro já vem previsto no dispositivo legal como interessado na abertura da
sucessão. De qualquer modo, é importante considerar a hipótese de renúncia à herança
por parte do companheiro (ou mesmo caso de sua exclusão, como na situação de ato de
indignidade), o que não excluiria o companheiro da sua condição de meeiro e, desse modo,
interessado na instauração da segunda fase do processo de ausência.

O companheiro somente terá interesse em requerer a abertura da sucessão provisória se

convivia com a pessoa do ausente até a época do seu desaparecimento com bens
adquiridos durante a união. Tal como sucede no casamento, se a sociedade companheiril já
havia se rompido pela separação - na maior parte das vezes - informal dos companheiros,
inexistirá a condição de interessado ao ex-companheiro.

O inc. II do art. 27 do CC se refere aos herdeiros presumidos, que abrangem não apenas
todos aqueles integrantes da ordem de vocação hereditária, mas também os indicados em
testamento feito pelo ausente. Não se podem incluir, no rol dos herdeiros presumidos, o
Município, o Distrito Federal e a União, levando em conta o reconhecimento de que tais
entes constitucionais não são herdeiros, mas sim destinatários (ou beneficiários) finais.
Carvalho Santos ressalva que tratamento diverso existe no direito francês em que o Estado
é admitido como herdeiro presumido. 21No direito brasileiro, a circunstância de haver a
previsão do Ministério Público como legitimado para requerer a abertura da sucessão

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 DA AUSÊNCIA

provisória na falta de interessados (art. 28, § 1.º, do CC) é elucidativa quanto à exclusão
dos entes constitucionais do rol dos interessados do art. 27 do CC.

Não há uma ordem prevista na lei para a iniciativa dos herdeiros quanto ao pleito de
abertura da sucessão provisória. Desse modo, é perfeitamente possível que um herdeiro
de classe ou grau mais afastado possa agir antes de outro mais próximo da pessoa do
ausente. Da mesma forma, inexiste hierarquia entre herdeiro legítimo e herdeiro
testamentário na iniciativa da instauração da fase de sucessão provisória. A doutrina
considera, acertadamente, que o herdeiro testamentário deve ser considerado aquele
decorrente de instituição em testamento aberto, já que o cerrado, logicamente, não
ensejaria o conhecimento prévio a respeito de quem foi contemplado no testamento com
herança. O legatário não foi incluído no inc. II do art. 27 do CC, o que levou alguns autores
a considerar que ele não teria legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória
no caso de ausência, sob o argumento de que, por ser sucessor a título singular ou
particular, o seu interesse é diverso do interesse do herdeiro e, como regra, menor em
termos de tutela e proteção. Contudo, deve-se perfeitamente considerar a presença do
legatário no inc. III do mesmo art. 27 do CC, pois seu direito (ao legado) está condicionado
ao evento morte do ausente, 22o que revela sua legitimidade para requerer a abertura da
sucessão provisória no caso de ausência.

Além do legatário, devem ser também considerados no âmbito do inc. III do art. 27 do CC:
o donatário que recebeu o bem doado com a cláusula de reserva de usufruto em favor do
doador (ora ausente); os co-legatários com direito de acrescer a parte do ausente; o
doador em caso de doação com cláusula de reversão na eventualidade da morte do
donatário (ausente); o fideicomissário, cujo direito se condiciona à morte do fiduciário
(ausente), o nu-proprietário do bem sobre o qual havia direito de usufruto em favor do
ausente, entre outros casos.

O inc. IV do art. 27 do CC prevê os credores do ausente, impondo duas condições

obrigatórias para a iniciativa de tais interessados: a) tratar-se de dívida já vencida; b)
tratar-se de dívida não paga. É fundamental que para que não haja mais a figura do credor
o pagamento tenha sido integral, não sendo suficiente o cumprimento parcial da obrigação
para retirar a condição de interessado do credor. Somente a quitação da dívida permite
excluir o credor do rol dos interessados, ou porque se trata de dívida ainda não vencida e
exigível. Os credores dos herdeiros não podem promover a abertura da sucessão provisória
do ausente, já que a enumeração constante do art. 27 do CC é taxativa, sendo impossível
a ampliação do alcance do dispositivo em relação a outras pessoas não previstas. Nem
mesmo será possível conceber que os "cessionários" de direitos sucessórios dos sucessores
provisórios possam requerer a abertura da sucessão provisória porque a própria cessão
somente seria possível após a abertura da sucessão. E, como defende Carvalho Santos,
nem mesmo na fase da sucessão provisória é possível a cessão de direitos hereditários, já
que a ausência não significa morte da pessoa: "quem nos garante que o ausente esteja
morto se é a lei quem nos diz que não aceita nenhuma hipótese, nem a da vida nem a da
morte do ausente, permanecendo em incerteza?". 23

A respeito dos efeitos da sentença de abertura da sucessão provisória, os artigos seguintes

ao art. 28 do CC cuidam de alguns deles, mas há omissão do Código a respeito de outros
efeitos que também devem ser considerados. Carvalho Santos divide três ordens de

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 DA AUSÊNCIA

efeitos: a) efeitos com relação aos direitos e obrigações dos interessados que foram
imitidos na posse de seus quinhões ou cotas-parte na sucessão; b) efeitos com relação aos
terceiros; c) efeitos com relação aos sucessores provisórios entre si. 24É conveniente
analisá-los resumidamente. Acerca do primeiro grupo - efeitos relativos aos direitos e
obrigações dos interessados que foram imitidos na posse de seus quinhões -, há a
administração dos bens que resultaram da divisão feita entre os presumidos herdeiros,
cabendo-lhes zelar, conservar, fruir, fazer reparações necessárias. Não há poderes de
disposição dos bens, porquanto ainda há a expectativa do retorno do ausente, daí a
obrigação de conservar e manter os bens deste na perspectiva de sua restituição quando
de seu retorno. A proibição de disposição de bens móveis não inclui os frutos que, inclusive,
são tratados em disposição específica. Não são considerados atos de administração
aqueles que envolvem alienação e oneração dos bens, o compromisso, a cessão de
direitos, a transação e a renúncia à herança, entre outros. A administração dos bens deve
ser realizada como se os bens fossem do próprio presumido herdeiro, daí a razão pela qual
sua responsabilidade civil deve ser aferida tomando como padrão o homem zeloso com seu
próprio patrimônio. A respeito do segundo grupo - efeitos com relação a terceiros -, o
tratamento ministrado por lei em favor dos sucessores provisórios é o de herdeiros do
ausente, com o reconhecimento da abertura antecipada da sucessão. Há, a esse respeito,
a produção de efeitos "como se o ausente fosse falecido" na letra do art. 28, caput, do novo
Código. A sucessão provisória representa uma antecipação da sucessão, chamando os
herdeiros à sucessão por direito próprio, por direito de representação ou por direito de
transmissão. Sabe-se que o acervo hereditário responde pelas dívidas deixadas pelo
falecido, mas, uma vez feita a partilha, os herdeiros respondem, cada qual, na proporção
da parte que lhes coube na sucessão provisória (art. 1.997 do CC). Carvalho Santos
observa que a sucessão provisória, no entanto, tem uma importante diferença da sucessão
aberta em virtude da morte (provada): como a ausência é instituto voltado diretamente
aos bens do ausente, os sucessores provisórios não têm a faculdade de exercerem contra
terceiros os direitos e ações que, caso houvesse morte, teriam, motivo pelo qual não
podem promover ação de redução de doação inoficiosa. 25Relativamente ao terceiro grupo
- efeitos com relação aos sucessores provisórios entre si -, os sucessores provisórios
podem obter a partilha dos bens, com os limites estabelecidos no próprio Código, sendo
admitido que se imponha a colação dos bens recebidos por alguns herdeiros do ausente.

A despeito de ainda não haver decorrido o prazo de cento e oitenta dias depois de publicada
a sentença na imprensa, o caput do art. 28 do CC, permite que se proceda à abertura do
testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, criando a ficção, para tais fins,
da morte do ausente. Como observava a doutrina, à luz do disposto no art. 471 do CC/1916
(LGL\1916\1), e no art. 1.165 do CPC (LGL\1973\5), a expressão "abertura do
testamento" é imprópria, pois pode tratar-se de testamento público que, logicamente, não
será aberto. Assim, a melhor redação seria se o texto do Código tivesse previsto a
apresentação do testamento ao lado da abertura do testamento cerrado. 26A despeito da
insuficiência da redação do texto do Código, logicamente que a interpretação do dispositivo
deve ser a de abranger todas as espécies de testamento (não apenas o cerrado, mas
também o público e o particular, além dos testamentos especiais), já que do contrário não
seria possível realizar a partilha dos bens do ausente.

O art. 30, caput, do CC trata do principal efeito da abertura da sucessão provisória: a

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 DA AUSÊNCIA

imissão dos herdeiros na posse dos bens do ausente na parte relativa ao quinhão
correspondente. Tal efeito já era previsto no art. 473 do CC/1916 (LGL\1916\1), em
evidente tutela dos interesses dos herdeiros, na busca da compatibilização com os
interesses do ausente. Exatamente para também proteger os interesses do ausente, a
legislação anterior (Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) e Código de Processo Civil
(LGL\1973\5)) estabelecia a obrigatoriedade da prestação de garantia acerca da obrigação
de restituir os bens quando do retorno do ausente. É relevante notar que, a esse respeito,
o Código de 2002 inova - ao menos formalmente -, porquanto exige que a garantia de
restituição seja prestada antes da imissão do herdeiro na posse dos bens, sendo nítida a
diferença entre a redação do art. 30, caput, do CC ("(...) para se imitirem na posse (...)")
e a do art. 473, caput, do CC/1916 (LGL\1916\1) ("(...) imitidos na posse (...)"). Contudo,
ainda na vigência do Código de 1916, havia orientação doutrinária no sentido de que a
garantia deveria ser prestada antes da imissão do herdeiro na posse dos bens, com base na
interpretação sistemática decorrente da própria previsão da exclusão de tal efeito, caso o
herdeiro não tivesse (ou não quisesse) prestar a garantia. 27

Há importante novidade trazida pelo Código de 2002, constante do § 2.º do art. 30: a
imissão dos ascendentes, descendentes e cônjuge na posse dos bens correspondentes aos
seus quinhões desde que provadas suas condições de herdeiros, independentemente de
garantia. É oportuno notar que o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, em seu
art. 588, previu a mesma regra, conforme se observa pela leitura do seguinte preceito que
foi revogado pelo Código de Processo de 1973: "Art. 588. Os ascendentes, ou
descendentes, e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão entrar
na posse dos bens da herança, mediante, apenas, o edital a que se refere o art. 584".
Como tal preceito não foi repetido no Código de 1973, considerou-se novamente a regra
geral, ou seja, a de que todos os herdeiros (descendentes, ascendentes, cônjuge e
colaterais) deveriam prestar garantia para a imissão na posse, o que mereceu a crítica de
Silvio Rodrigues no sentido de que a excessiva proteção ao interesse do ausente, na fase
da sucessão provisória, representaria um retrocesso. 28De todo modo, o § 2.º do art. 30 do
CC resgata a regra que vigorou até 1973 e, assim, dispensa a garantia dos ascendentes,
descendentes e cônjuge que tenham a qualidade de herdeiro presumido do ausente. Não
há referência ao companheiro, o que é lamentável, considerando que, sendo herdeiro,
deveria receber idêntico tratamento comparativamente ao cônjuge no campo do direito
sucessório. Com base na aplicação direta do disposto no art. 226, caput, da CF
(LGL\1988\3), é perfeitamente possível interpretar a regra contida no art. 30, § 2.º, do CC,
para também incluir o companheiro no rol dos herdeiros dispensados de prestar garantia.

Assim, os herdeiros que devem ser considerados obrigados a prestar a garantia prevista no
art. 30 do CC são os parentes colaterais e os herdeiros testamentários que, desse modo,
não têm como ser dispensados da garantia imposta por lei.

No art. 31, mais uma vez o Código demonstra a preocupação com os interesses do
ausente, especialmente sob o enfoque do patrimônio imobiliário. Se em relação aos bens
móveis a regra é a da proibição de alienação ou oneração, com muito mais razão o Código
veda qualquer tipo de negociação de bens imóveis do ausente. Clóvis Beviláqua, ao
comentar o preceito contido no art. 475 do CC/1916 (LGL\1916\1), observou que "os
immoveis devem em geral, ser conservados, para que se não altere, mais do que o
necessario, a fazenda do que se presume extincto, mas póde estar vivo". 29Ao se proceder

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 DA AUSÊNCIA

à comparação entre os dois textos - o do Código de 1916 e do Código de 2002 -,

percebe-se, com nitidez, a maior rigidez do art. 31 do CC, ao restringir as hipóteses de
alienação, retirando a possibilidade de conversão de imóveis em títulos da dívida pública,
e referindo-se, claramente, à proibição de conceder qualquer imóvel do ausente em
hipoteca.

A respeito do disposto no art. 35 do novo CC, a questão controvertida diz respeito à

verificação dos herdeiros na sucessão provisória, já que diante da certeza apenas do
desaparecimento (e não da morte) coloca-se a polêmica para se verificar o momento em
que ocorreu o chamamento (em concreto) dos herdeiros para a sucessão. Seria a época do
desaparecimento (ou da data das últimas notícias do ausente) ou a época em que se
completou o prazo legal para se admitir a abertura da sucessão provisória? Carvalho
Santos se filiou à corrente que considera o momento da abertura da sucessão provisória
aquele em que deve ocorrer a delação dos herdeiros presumidos do ausente, já que
somente com a ausência o Código não considera certa a morte do ausente, nem a vida:
"Não nos deve preocupar a incerteza da morte. Mas, sim, o fato consumado da abertura da
sucessão. Tanto mais quanto, por ter esta um caráter todo provisório, não continuará a
prevalecer, se o ausente aparecer ou der notícias suas (...)". 30

Assim, caso se verifique a presença de ascendentes em primeiro grau e cônjuge do ausente

na época de seu desaparecimento, tal momento não será relevante para definir seus
herdeiros, e sim a época da abertura da sucessão provisória. Contudo, provando-se a
época exata do falecimento do ausente, a lei exclui a ficção anteriormente prevista (da
ausência e da data da abertura da sucessão provisória, para fins de identificar os herdeiros
presumidos) para fazer prevalecer a realidade, ou seja, que a sucessão foi aberta na data
do falecimento do até então considerado ausente. E, neste caso, não há mais que falar em
sucessão provisória, sendo caso de sucessão definitiva, regulada pelas regras próprias do
direito das sucessões. A expressa previsão contida no art. 35 do CC demonstra a
contingência e provisoriedade da sucessão provisória que, desse modo, pode ceder à
realidade quanto à prova da época da morte do autor da sucessão.

Após longa espera quanto ao retorno do ausente, o Código Civil (LGL\2002\400) cuida da
hipótese de seu reaparecimento antes da fase da sucessão definitiva e, desse modo, no art.
36, estabelece a cessação automática dos efeitos benéficos da sucessão provisória aos
herdeiros presumidos do até então ausente. Daí a previsão constante do Código de
Processo Civil (LGL\1973\5) quanto à cessação da sucessão provisória no art. 1.167.
Inexistindo a causa que ensejou a instauração da curadoria dos bens do ausente e, em
seguida, a abertura da sucessão provisória, logicamente que deve ser desconsiderada a
abertura da sucessão com a restituição dos bens à pessoa que estava desaparecida até
então. Para tanto, logicamente deve ser provado o retorno do ausente ou ser provada a
existência.

Caso haja o retorno do ausente, logicamente que deverá ser provada sua identidade, e, na
eventualidade de não ter condições de provar imediatamente, é possível requerer a
entrega dos bens mediante prestação de caução até a prova definitiva acerca de sua
identidade. Na segunda hipótese - em que se prove a existência do ausente, por qualquer
interessado -, caberá ao juiz determinar que seja notificado o ausente a respeito da fase
em que se encontra o processo judicial de ausência a fim de que ele requeira as medidas

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 DA AUSÊNCIA

que julgar convenientes. Durante tal período, os bens continuarão sob a administração,
guarda e conservação de curador.

A referência quanto à cessação das vantagens dos sucessores imitidos na posse provisória
dos bens representa o término do direito à percepção dos frutos (a totalidade ou a metade,
dependendo da qualidade do sucessor provisório) mesmo no período em que os bens
continuarem sob sua guarda. Cuida-se exatamente da aplicação da regra da cessação da
boa-fé acerca do título da posse, porquanto a partir do retorno do ausente os sucessores
provisórios têm conhecimento de que deve haver restituição dos bens à pessoa que voltou.
Daí o dever jurídico do sucessor provisório de restituir os bens a seu dono, incluindo
aqueles produto da capitalização e da conversão.

4. Da sucessão definitiva

Na terceira e última fase do processo de ausência - a fase da sucessão definitiva - há nítida

preponderância dos interesses dos herdeiros presumidos do ausente para fins de tutela e
promoção, comparativamente à tutela dos interesses do ausente. O fundamento da maior
proteção aos interesses dos herdeiros consiste no transcurso de extenso período de tempo
sem que haja o retorno ou qualquer notícia acerca do paradeiro e da própria existência do
ausente. O retorno do ausente se mostra bastante improvável, daí a cessação da
provisoriedade que até então caracterizava a sucessão dos bens do ausente. Os sucessores
deixam, assim, de ser provisórios, passando a deter poderes mais amplos sobre os bens
recebidos, inclusive os de disposição, além de se desvincularem de determinados deveres
existentes na fase da sucessão provisória.

O Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), na redação original do art. 481, previa o prazo de
trinta anos depois do trânsito em julgado da sentença que concedia a abertura da sucessão
provisória para que fosse requerida a sucessão definitiva pelos interessados. Clóvis
Beviláqua, ao comentar o preceito contido no art. 481, observava que o prazo de trinta
anos se justificava no sistema jurídico em que se previa o mesmo período para a
declaração da vacância da herança, para a aquisição da propriedade imobiliária por força
do usucapião extraordinário, para a ocorrência da prescrição relativa aos direitos pessoais.
31
Diante do interesse público acerca da circulação da riqueza, considerou-se o prazo de
trinta anos como hábil para haver a instauração da sucessão definitiva.

A Lei 2.437, de 07.03.1955, deu nova redação ao art. 481 do CC/1916 (LGL\1916\1),
diminuindo o prazo de trinta para vinte anos contados a partir do trânsito em julgado da
sentença que concedia a abertura da sucessão provisória, e, com o advento do Código de
Processo Civil (LGL\1973\5), houve nova redução do prazo diante do disposto no art.
1.167, II, fixando-se no termo de dez anos. Assim, o prazo para o interessado requerer a
sucessão definitiva passou a ser dez anos contados do trânsito em julgado da sentença de
abertura da sucessão provisória a partir da edição do Código de Processo, considerando a
redação contida no art. 1.167, II. O art. 37 do novo Código, desse modo, mantém o prazo
de dez anos, não alterando o sistema jurídico existente desde 1973 a respeito do tema
envolvendo a sucessão definitiva.

A fase da sucessão definitiva objetiva tutelar, fundamentalmente, o herdeiro presumido do

ausente, proporcionando-lhe maior estabilidade comparativamente à situação provisória
existente no período anterior. A adjetivação de definitiva à sucessão não significa que não

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 DA AUSÊNCIA

haja mais obrigação de restituir os bens ao ausente caso este retorne: ainda existe tal
obrigação conforme dispõe o art. 39 do CC. Contudo, o herdeiro presumido (mais
precisamente, os colaterais e os herdeiros testamentários) não terá mais obrigação de
prestar contas, além de poder levantar a garantia anteriormente prestada. Como observa
José Olympio de Castro Filho, "rigorosamente, a sucessão denominada definitiva do art.
1.167 ainda é provisória, porque, se aparecer o ausente ou o herdeiro seu, nos dez anos
seguintes (art. 1.168), também a sucessão definitiva não existirá", 32daí a expressão
utilizada por Silvio Rodrigues para denominar tal sucessão de "quase-definitiva". 33

Com base na finalidade da fase da sucessão definitiva, devem ser considerados

interessados, nos termos do art. 37 do CC, os sucessores provisórios, os herdeiros
presumidos que não receberam bens do ausente e aqueles que tiverem sobre os bens do
ausente direito dependente de sua morte. No caso dos colaterais e herdeiros
testamentários que deveriam ter prestado garantia real para se imitirem na posse dos bens
do ausente, na fase da sucessão provisória, mas não quiseram ou não puderam prestar
garantia, é perfeitamente possível requerer a sucessão definitiva que deve ser declarada
aberta por sentença. Na hipótese tratada no art. 37 do CC, é pressuposto para a sucessão
definitiva a obrigatória passagem pela fase da sucessão provisória, a despeito de posição
em contrário manifestada por Estevão de Almeida a respeito do revogado art. 481 do
CC/1916 (LGL\1916\1). Carvalho Santos criticou, acertadamente, a posição no sentido da
desnecessidade da fase da sucessão provisória para instauração da fase da sucessão
definitiva, arrolando, resumidamente, os seguintes argumentos: a) com a abertura da
sucessão provisória, o ausente é citado por editais, tendo oportunidade de comparecer, e
se não atende ao chamamento nos trinta anos a contar do trânsito em julgado da sentença,
é bastante razoável admitir a grande probabilidade de sua morte; b) o Código exige que a
sucessão definitiva, ao menos na hipótese do art. 481 do CC/1916 (LGL\1916\1) (o
correspondente ao atual art. 37 do CC), seja continuação da sucessão provisória, motivo
pelo qual determina que o prazo deva ser iniciado a partir do trânsito em julgado da
sentença que determina a abertura da sucessão provisória. 34

Quanto aos efeitos da sucessão definitiva, especialmente relacionados aos bens deixados
pelo ausente, podem ser considerados os seguintes: a) os herdeiros presumidos passam a
perceber (ou continuam) e a adquirir os frutos (inclusive rendimentos) dos bens que
constituem os seus quinhões; b) aqueles que tiveram que prestar caução na fase da
sucessão provisória podem levantar as garantias reais prestadas; c) os herdeiros
presumidos passam a ter poder de disposição dos bens, podendo, desse modo, aliená-los
a qualquer título, tendo como objeto bens móveis ou imóveis; d) os herdeiros presumidos
podem, também onerar os bens recebidos; e) a propriedade dos bens em favor dos
herdeiros presumidos é resolúvel, considerando a viabilidade do reaparecimento do
ausente dentro de determinado lapso temporal; f) os herdeiros podem exercer contra
terceiros os direitos e ações que lhes competirem em seu próprio nome como se
efetivamente tivesse sido aberta a sucessão com base na morte comprovada. 35

Devem ser considerados bens do ausente, no âmbito da sucessão definitiva, todos aqueles
apurados na data da abertura desta sucessão, incluindo, portanto, os bens adquiridos
durante o período da sucessão provisória, como os rendimentos capitalizados, as heranças
e doações recebidas, os bens em que o ausente era fideicomissário com a ocorrência do
evento para sua transmissão do fiduciário ao fideicomissário, entre outros. Relativamente

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 DA AUSÊNCIA

aos terceiros, o sucessor definitivo é equiparado ao herdeiro do direito das sucessões e,

desse modo, pode realizar todos os atos reconhecidos nas disposições correspondentes.
Contudo, tratando-se de exercício de direito contra bens de terceiros condicionado à prova
da morte do ausente, o sucessor definitivo deverá aguardar o prazo de dez anos após o
início da sucessão definitiva, a teor do art. 39 do CC.

A outra hipótese em que se admite o requerimento de abertura da sucessão definitiva é a

prevista no art. 38 do novo Código, ou seja, aquela relacionada à idade avançada do
ausente e à circunstância de não haver notícias dele nos últimos cinco anos. Tais
pressupostos fáticos considerados conjuntamente reforçam a incerteza a respeito da
sobrevivência do ausente, especialmente aquele relativo à avançada idade atingida. A
respeito de tal preceito, à luz do Código de 1916, Carvalho Santos observava que no
sistema jurídico implantado pelo Código, em obediência à realidade das coisas, o ausente
não é considerado nem vivo nem morto, mas uma pessoa sobre a qual existe incerteza
quanto à sua existência, ou seja, "incerteza de vida que pode ser menor (nos primeiros dois
períodos), ou maior (no terceiro período)". 36Não é necessário que o ausente tivesse
oitenta anos na época de desaparecimento, ou de suas últimas notícias, podendo a idade
ser atingida no período em que ele já estava desaparecido. Mas, para que a sucessão
definitiva seja aberta com fulcro no art. 38 do CC, é preciso que os dois requisitos se
verifiquem conjuntamente, não se admitindo apenas a presença de apenas um deles para
se abrir a sucessão definitiva.

Na hipótese tratada no art. 38 do CC, não se afigura como obrigatória a passagem pelas
fases anteriores (de curadoria dos bens do ausente e sucessão provisória), porquanto o
termo inicial de contagem do prazo de cinco anos é a época das últimas notícias do
ausente, não se mostrando razoável que se obrigue o interessado a requerer a curadoria
dos bens do ausente (e mesmo a sucessão provisória) quando já é perfeitamente possível
imediatamente instaurar a sucessão definitiva. Note-se que o art. 1.167, III, do CPC
(LGL\1973\5) se referia à possibilidade de conversão da sucessão provisória em definitiva
quando o ausente tivesse atingido oitenta anos de idade e suas últimas notícias datassem
de mais de cinco anos. No art. 38 do CC, inexiste qualquer referência à conversão,
devendo, diante da maior complexidade da vida contemporânea logicamente, a
interpretação pender por considerar a disponibilidade dos bens como desejável o mais
rápido possível, em atendimento aos interesses dos herdeiros presumidos e de toda a
sociedade. Daí a inexigibilidade da passagem pela fase da sucessão provisória no caso de
o ausente ter mais de oitenta anos de idade e já haver decorrido prazo superior a cinco
anos desde as suas últimas notícias.

O art. 39, caput, do CC repete o mesmo preceito existente no revogado art. 483 do
CC/1916 (LGL\1916\1), não modificando o sistema jurídico acerca dos efeitos da sucessão
definitiva dentro do período de dez anos a contar da abertura da sucessão definitiva. Dois
são os casos expressamente previstos no dispositivo legal para encerrar a sucessão
definitiva: a) o retorno do ausente dentro dos dez anos a contar da abertura da sucessão
definitiva; b) o aparecimento de ascendentes ou descendentes que, juridicamente, eram
herdeiros do ausente, afastando ou reduzindo o direito à sucessão definitiva dos
sucessores definitivos. Constata-se, diante da regra do caput do art. 39 do CC, que o
ordenamento jurídico ainda protege os interesses do ausente, daí a previsão do prazo de
dez anos depois de declarada aberta a sucessão definitiva, considerando a expectativa

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 DA AUSÊNCIA

quanto ao regresso dele. Ainda que a sucessão definitiva já proporcione uma série de
vantagens ao sucessor definitivo, o Código deixa claro que o regresso do ausente afetará a
situação jurídica dos herdeiros presumidos se o retorno ocorrer no período de dez anos.

É relevante notar que o art. 39, caput, do CC exige o efetivo regresso da pessoa que até
então era reputada ausente. Desse modo, não se pode considerar a incidência da regra
legal caso apareçam notícias do ausente, ainda que dentro do prazo de dez anos
subseqüentes à abertura da sucessão definitiva. Caso o ausente retorne após o decurso do
prazo de dez anos, referido no dispositivo legal, não haverá direito à restituição dos bens
que foram entregues aos herdeiros e interessados, operando-se a caducidade de tal
direito. O mesmo deve ser considerado quanto ao comparecimento dos ascendentes ou
descendentes do ausente após o período de dez anos.

Há a previsão a respeito do aparecimento de ascendentes ou descendentes do ausente que

nada receberam na fase da sucessão provisória e também no período anterior ao
aparecimento na fase da sucessão definitiva. Suponha-se, por exemplo, o surgimento do
pai do ausente quando os sucessores definitivos do ausente eram os irmãos deste.
Constata-se, pela regra legal, que o ascendente que surge excluiria os outros interessados
da sucessão dos bens deixados pelo ausente, mas, tratando-se de fase de sucessão
definitiva, é imprescindível que o aparecimento ocorra dentro do prazo de dez anos a
contar da abertura da sucessão definitiva, e, ainda assim, não haverá necessariamente a
entrega de todos os bens do ausente.

O art. 39 do CC estabelece algumas regras acerca da entrega dos bens ao ausente, seus
ascendentes ou descendentes que apareçam no prazo de dez anos: a) os bens do ausente
deverão ser entregues no estado de conservação em que se encontram, sem qualquer
direito à reparação de eventual prejuízo por força de deterioração; b) se os bens do
ausente tiverem sido vendidos, e o produto da venda tiver sido empregado na compra de
outros, os sub-rogados deverão ser entregues; c) se o preço obtido com a alienação não
houver sido empregado na aquisição de nenhum outro bem, o valor correspondente ao
preço deverá ser entregue.

O preceito contido no art. 39 do CC tem nítido caráter de proteção aos interesses do

ausente, mas também leva em conta os interesses do sucessor definitivo, com fundamento
no princípio que veda o enriquecimento sem causa. Como observou Carvalho Santos a
respeito do disposto no art. 483, caput, do CC/1916 (LGL\1916\1), o princípio dominante
é o seguinte: "Se os sucessores definitivos não se podem enriquecer à custa do ausente,
não podendo conservar nada do patrimônio dêste, salvo os frutos, não devem, por outro
lado, perder nada de seu patrimônio pessoal, de sorte que só serão obrigados a restituir o
preço proveniente da alienação, ou os bens nêle sub-rogados, no limite de seu
enriquecimento". 37

Acerca dos sub-rogados, Carvalho Santos considera que, na eventualidade de não ter sido
declarado no ato de aquisição do imóvel que o preço é pago com o produto da alienação de
bem anterior, pertencente ao ausente, será necessário o ausente provar que o preço da
alienação do antigo bem de sua propriedade foi utilizado na aquisição do novo imóvel e,
caso não tenha como fazer tal prova, terá direito apenas ao preço obtido pelo sucessor
definitivo na venda do imóvel que lhe pertencia. 38Quanto à disposição feita pelo sucessor

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 DA AUSÊNCIA

definitivo a título gratuito, a doutrina considera que não haverá qualquer direito do ausente
(ou seus parentes em linha reta) que aparece tratando-se de liberalidade praticada em
razão de certas causas, como na doação remuneratória ou para fins de casamento futuro,
mas que terá direito ao valor do bem no caso de mera liberalidade.

Entre os efeitos da sucessão definitiva, pode-se considerar que, mesmo com o retorno do
ausente (ou de qualquer de seus parentes em linha reta), haverá as seguintes
conseqüências: a) as alienações feitas pelo sucessor definitivo não serão desconstituídas
ou invalidadas; b) o ausente não tem como exigir reparação por deterioração ou estrago
nos bens que estavam em poder do sucessor definitivo; c) o ausente é obrigado a receber
outros bens no lugar daqueles que tiverem sido alienados (ou seja, os sub-rogados) ou o
preço que tiver sido obtido na alienação dos bens anteriores do ausente.

O par. ún. do art. 39 do CC trata da hipótese de o ausente não regressar no prazo de dez
anos e não haver qualquer interessado em promover a sucessão definitiva. Neste caso, os
bens arrecadados passarão a integrar o domínio do Município, do Distrito Federal ou da
União, dependendo da localização dos bens nas respectivas circunscrições territoriais
(municipal, distrital ou nos territórios federais).

Há duas mudanças na regra do parágrafo único: a) o critério para atribuição da

propriedade dos bens do ausente ao Poder Público deixa de ser o do domicílio do ausente
quando houve o desaparecimento (art. 483, parágrafo único, do CC/1916 (LGL\1916\1)),
passando a ser o critério da localização do bem (par. ún. do art. 39 do CC); b) o novo titular
dos bens que pertenceram ao ausente será o Município onde o bem se localizava (par. ún.
do art. 39 do CC), e não mais o Estado da Federação onde o ausente era domiciliado (art.
483, parágrafo único, do CC).

A regra do parágrafo único tem nítida semelhança com a situação de vacância da herança,
a despeito de receber tratamento especial, sendo certo que desde 1990 o Estado havia
deixado de ser designado como beneficiário final nos casos de herança jacente,
posteriormente convertida em herança vacante, mas o par. ún. do art. 483 do CC/1916
(LGL\1916\1) não havia sido atualizado. Neste sentido, o tratamento do Código Civil
(LGL\2002\400) de 2002 se mostra harmônico e coerente com as disposições relativas à
herança jacente e à herança vacante.

5. Nota conclusiva

Em rápidas tintas, é possível constatar a importância da nova regulamentação do instituto

da ausência no âmbito da ordem jurídico-legal brasileira transformada com a edição e
vigência do novo Código Civil (LGL\2002\400), buscando a devida adaptação aos ideais e
valores contemporâneos especialmente encampados na Constituição Federal de 1988. A
vitalidade e a atualidade das normas jurídicas contidas nos dispositivos do Código Civil
(LGL\2002\400) de 2002 deverão ser diuturnamente colocadas em questão, impondo-se
aos juízes e tribunais o importante e inestimável trabalho de constante e permanente
interpretação e aplicação, com o reconhecido e esmerado auxílio da doutrina e do próprio
legislador.

6. Bibliografia

AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides de. Inventários e partilhas: direito das sucessões.

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12. ed. São Paulo: Leud, 1999.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil (LGL\2002\400) dos Estados Unidos do Brasil

commentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1937.

CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro interpretado. 8. ed. Rio

de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. vol. I.

CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5).
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. vol. X.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996. vol. V.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. vol. 6.

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1953.
vol. I.

(1) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996. vol. V, p. 270.

(2) RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. vol. 6, p. 404.

(3) CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro interpretado. 8. ed.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. vol. I, p. 309.

(4) SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1953. vol. I, p. 212-213.

(5) RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 409-410.

(6) Idem, ibidem, p. 408.

(7) Julgamento do CComp 12.624-RJ, 2.ª Seção do STJ, rel. Min. Fontes de Alencar, DJ
24.04.1995, p. 10.377.

(8) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 448.

(9) Nesta linha de orientação: CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 449-450.

(10) No sentido do texto: CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de
Processo Civil (LGL\1973\5). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. vol. X, p. 177-178.

(11) BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil (LGL\2002\400) dos Estados Unidos do Brasil
commentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1937. p. 464.

(12) No sentido do texto, veja o comentário de Carvalho Santos: "a falta de poderes
suficientes ao procurador e a caducidade do mandato equiparam-se à inexistência do

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procurador, para os efeitos deste artigo" (op. cit., p. 453).

(13) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 454.

(14) No sentido do texto: CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., p. 180.

(15) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 460.

(16) BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., p. 467.

(17) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 461.

(18) CASTRO FILHO, José Olympio. Op. cit., p. 182-183.

(19) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 462-463.

(20) Idem, ibidem, p. 464.

(21) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 467.

(22) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 467.

(23) Idem, ibidem, p. 469.

(24) Idem, p. 472-476.

(25) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 475.

(26) Idem, ibidem, p. 477; CASTRO FILHO, José Olympio. Op. cit., p. 190.

(27) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 481; RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 409.

(28) RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 409.

(29) BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., p. 473.

(30) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 493.

(31) BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., p. 477-478.

(32) CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., p. 195.

(33) RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 410.

(34) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 499-500.

(35) Idem, ibidem, p. 500-501.

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(36) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 503.

(37) CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 506.

(38) Idem, ibidem, p. 507.

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