HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊSSumários da tutoria

Matilde tristão e Filipa Penucho

0. PERIODIFICAÇÃO DO DIREITO

1. Época medieval (da fundação de Portugal aos descobrimentos)

2. Época moderna (Início dos descobrimentos ao liberalismo oitocentista)(1415-
1820)
3. Época contemporânea (I) (do início do liberalismo à república (1820-1910))
4. Época contemporânea (II) (o curto século XX português (1910-1974))
5. O nosso tempo: (1974- )

Outras Periodificações
1. Época pluralista
- Entre 1140 e 1415, data que marca a conquista de Ceuta e o início
dos Descobrimentos.
- Fontes: existiam várias fontes de direito diversas (costume, lei, direito
local, como forais e foros, direito romano, direito canónico). Não
existia, assim, um poder central criador de Direito, mas sim uma
variedade de instituições. Não existia Estado. O único domínio era o
domínio feudal.

2. Época monista
- De 1415 até aos nossos dias. Caracteriza-se pelo predomínio da fonte
lei, cujo surgimento vem da necessidade dos monarcas em centralizar
o poder.
2.1. Período monista formal: decorreu desde 1415 até 1820,
caracteriza-se por um direito público estável, pelo desenvolvimento
progressivo das doutrinas políticas, pela permanência de linhas essenciais de
direito privado.
2.2. Período monista material/substancial: decorre desde 1822 até
aos nossos dias, caracterizado pelas novas ideias de Estado e do indivíduo.
A ordem jurídica é tida como um sistema, prevalecendo a lei. Os códigos
 M. Tristão e F.
Penucho
 M. Tristão e F.
Penucho

(período pluralista)

1. Direito suprapositivo e o Direito Humano

2. Direito “supra regna”- Canónico e romano
3. Direito legislado
4. Direito outorgado e pactuado
5. Costume e direito judicial
6. Direito prudencial
7. Direito prudencial- O caso português

DIREITO SUPRAPOSITIVO E O DIREITO HUMANO

Para o homem medieval existia uma pluralidade normativa. O dto situa-se, de

facto, não apenas no plano humano, mas decorre sobretudo de uma realidade
que ultrapassa o homem → Deus, daí o dto divino, representante do escalão último
do jurídico. Isto advém na IM de dto divino = dto natural.
- Santo Agostinho → a lei eterna é a razão e vontade de Deus que manda
conservar a ordem natural e proíbe que ela seja perturbada; a lei natural
foi inscrita por Deus no coração do homem
- S. Tomás de Aquino → representante da escolástica medieval e
desenvolveu a teoria tomista da lei eterna; o seu pensamento dominará os
teólogos-juristas peninsulares dos séculos XVI e XVII; lei eterna aparece
também designada por lei divina, distinguindo-se, depois, entre lei divina
natural (lei natural) e lei divina positiva.
S.Tomás vai fornecer os instrumentos teóricos que justificam o incumprimento das leis dos
homens para cumprir as leis de Deus, estabelecendo que “se uma lei (humana) se afastar
no que quer que seja da lei natural, não é uma lei, mas uma corrupção da lei” – as leis
injustas não obrigam ao foro da consciência (ordem jurídica moldada sobre a ordem moral)

Segundos os ensinamentos do S. Tomás de Aquino, existem 4 espécies de leis:

1. Lei Eterna → própria razão de Deus, governadora e orientadora e todas as
coisas
2. Lei Natural → participação da lei eterna na criatura racional que lhe
permite distinguir o bom e o mau; como a impressão da luz divina no
homem; o homem necessitava de um ser superior para o orientar
3. Lei Divina → constituída pelo Novo e Velho Testamento foi por Deus
expressamente relevada para que o homem pudesse sem
vacilações/dúvidas ordenar-se em relação ao seu fim sobrenatural
4. Lei Humana → resulta da confluência das anteriores leis e para ser boa
confluência tem de ser harmoniosa
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Conceção Profana Concepção Sacral

Defendia que o direito natural era a razão Em que a lei natural se confunde ou se
que se encontrava no próprio homem, que submete com o Evangelho ou até com a lei
é fruto da natureza de Deus. mosaica, contida no Antigo Testamento
Philippe Delhaye → influenciado pelo Defendia que era no direito natural que se
renascimento da ideia de natureza e encontrava a resposta para alguém que se
sob impacto do escritores pagãos e revia em Deus.
depois do pensamento aristotélico- Santo Agostinho→ o direito natural, é a
tomista, cita “a um universo sacral regido síntese entre a consciência e a graça, foi
por Deus a seu bel-prazer sucede um dado por Deus desde a criação do homem.
cosmos ordenado, feito de seres
submetidos às leis naturais” O dto vem de Deus para o Homem.
E se é certo que Deus, fonte de origem e
de tudo (da natureza, inclusive) não foi
banido do processo, desde então o “dto
natural, muito inspirado que seja por Deus,
situa-se ao lado do dto positivo divino”

Importância da lei divina e natural → Estes dois conceitos condicionam todo o

setor jurídico e político, apesar destes serem discutíveis, a existência da ordem
jurídica não o era – tinha de ser respeitada pelos governantes representava
mesmo um dado axiomático e indiscutível (sobrepunha-se ainda à vontade dos
súbditos, de todo e qualquer membro da comunidade); os governantes não
estavam apenas subordinados à lei divina, mas também à lei natural – configurando-
se como algo de transcendente em relação aos titulares do poder como verdadeira ordem
normativa, obrigatória ou vinculatória.
➔ No Decretum, afirma-se expressamente o seu primado temporal e hierárquico
sobre o costume e a constituições terrenas
Era da necessidade de sujeição da ordem jurídica ao direito anterior ao governante que
resultava a inviolabilidade do direito subjetivo para quantos entendiam o príncipe como fonte
única e exclusiva da ordem positiva.
Decorre como requisito e pressuposto fundamental do direito humano: a
imprescindibilidade da sua adequação ou conformação com as ordens jurídicas superiores
e com a Justiça.

➔ o Direito Natural é para os homens deste período um corpo normativo

absolutamente essencial (denota-se mesmo um consenso entre todos os autores em
Portugal em torno desta ideia da absoluta essencialidade do Dto Natural – um corpo
normativo que se impõe com particular, um conjunto limitado de preceitos que
devem ser observados por todos, nomeadamente, por aquele que criam Dto)

Princípio da Imutabilidade e da Inderrogabilidade: Crítica ao Dto Natural

Considerava-se que ele apontava para a rigidez, os doutrinadores deste período quando
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falaram nesta lei justa por natureza, que se impunha à observância dos homens,
nomeadamente, através da criação das suas próprias regras, entendia-se que este Direito
era um Direito fixo, imóvel, universal, intemporal.
Graciano (1140) → entende que o Direito Natural seria universal e intemporal.
Esta conceção rapidamente surgiu como uma perspetiva que traduziria numa rigidez
excessiva do Dto Natural.
Não é justa a crítica que foi feita ao Direito Natural de que ele seria um Direito imóvel no
tempo e no espaço – muito pelo contrário, teólogos que meditaram sobre o Direito
Natural, vão afirmar que nele podemos encontrar preceitos que impõem, preceitos que
proíbem e preceitos que meramente aconselham ou persuadem, estes últimos, não
seriam universais nem intemporais.

Evolução do Dto Natural → a imobilidade, eternidade e irrevogabilidade do dto

divino e do dto natural conduziria a uma petrificação, estagnamento ou
aniquilamento. Por isso, os intérpretes foram obrigados a procurar vias de flexibilidade e
acomodação. Os teólogos estabeleciam a respeito do dto divino, uma destrinça entre
preceitos móveis e imóveis; os canonistas distinguiam, entre as que preceituam ou
ditam, as que proíbem ou interdizem e as que demonstram, aconselham ou permitem –
apenas a norma imperativa que ordena ou impere será intocável.
Outra separação tinha lugar, quanto ao dto natural, em preceito primários e secundários os
últimos reconhecidos em geral como suscetíveis de certa variação. Diz-nos São Tomás de
Aquino, para concretizar esta construção define:

Preceitos Primários (auto Preceitos Secundários (esforço de Preceitos Terciários (esforço

evidentes, não comportam raciocínio, admitem alguma adicional só visível para os
qualquer hipótese de alteração) alteração) sábios, admitem também a
alteração)

Deus inscreve no coração do Aqui, operando a nossa razão, São O Direito Natural é um corpo
homem três tendências: Tomás de Aquino já admite a limitado e valioso de princípios,
1) Tendência para viver em dúvida, que nalguns sistemas de de regras, não serve para
sociedade (o homem é um direito complexos, se possa entender disciplinar da forma mais concreta
animal gregário) que a regra é que o bem, mesmo e mais precisa os
2) Tendência para a assim, deve ser entregue ao seu comportamentos, pois esse é o
conservação do ser depositário, ou, então, a regra papel do Direito positivo.
3) Tendência para conhecer a exatamente oposta, em que essa O Direito Natural funciona como
verdade obrigação de entregar o bem cessa. padrão de validade, funciona, no
Admite a variação dos preceitos fundo, como critério de aferição
São Tomás de Aquino não secundários do Direito Natural. da justeza do Direito que é
invalida a hipótese de outros criado positivamente. Isto é
pensadores puderem identificar Assim, falece a crítica ao Direito evidente para todos os homens
outras tendências inatas em nós. Natural que este seria um direito deste período histórico.
Contudo, estes preceitos, porque cristalizado no tempo e no espaço,
são imediatamente derivados das pois só os preceitos primários,
tendências que Deus inscreveu no aqueles que são evidentes para
homem, que decorrem de forma todos, é que se impõem universal e
evidente e irracionalmente para intemporalmente. Os preceitos
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todos, em todas as épocas, em secundários do Direito Natural, que

todos os locais, diz-nos São decorrem dos primários e estão mais
Tomás de Aquino que são longe das tendências inatas em nós,
universais e intemporais. admitem variação no tempo e no
espaço.

Dto Divino:
- preceitos móveis que correspondiam aos secundários e terciários do direito.
natural, admitiam a mudança
- preceitos imóveis, correspondentes aos primários do direito natural, não admitiam
alterações, pois tratavam-se de princípios de Deus que impunham proibições ou
comportamentos.

Atos Contra a lei divina→ o Decretum de Graciano reza que tal norma não possui,
consequentemente, qualquer valor. O ordenamento positivo, incluindo não apenas as leis
humanas, mas também o costume, só pode mesmo, em verdade, subsistir e obter o nome
do dto desde que articulado segundo a regra divina e natural.
A lei humana que contrarie a lei de Deus ou a lei natural não pode ser classificada
como verdadeiro direito.

Quando o Rei cria a sua lei, ela não pode estar em desconformidade quer com a lei
divina, quer com a lei natural, uma lei que foi inscrita nos homens e que nos permite
descobrir preceitos particularmente valiosos – estamos perante uma corrupção de lei
(Álvaro Pais), que não deve ser acatada
- apenas se questiona a sua eficácia e não a sua validade ou vigência, o processo do
dto positivo transpõe-se para o do dto natural, visto que, também ele é dto, dirigindo
a homens livres, que se podem conformar ou não com as suas regras

Se o Direito Natural é, portanto, esta possibilidade que o homem tem de, partindo de
tendências inatas, descobrir preceitos que se impõem com particular vigor porque
preenchem o conteúdo valioso do Direito, assumindo-se como padrão de validade ao Direito
positivo, como vimos há pouco, há uma pluralidade de entendimentos que se cifra, desde
logo, na questão de saber se o Direito Natural é algo próprio da razão ou do instinto. O que
é facto é que não se questionou a ideia de que o Direito Natural se funda em Deus.
No entanto, há pensadores deste período que vão recuperar a ideia de natureza,
considerando que o Direito Natural se fundava em natureza. Porém, também se entendia,
em contradita, que a natureza era criada por Deus. Portanto, para alguns autores a
natureza seria a causa imediata do Direito Natural, enquanto que Deus seria a sua causa
mediata do mesmo. Esta nuance não é indiferente quando falamos do instituto da dispensa.

Dispensa dos Dtos → será que o Papa, sendo representante de Deus na Terra
pode isentar alguém da observância dos preceitos do Dto Natural? A resposta
depende da conceção que se assumir a cerca da intervenção ou não do conceito
de natureza na origem do Direito Natural.
 M. Tristão e F.
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Aqueles que entendem que o Direito Natural se funda imediatamente na lei eterna,
terão muito maior facilidade em admitir o instituto da dispensa pelo Papa. Com efeito, só
o Papa, perante um determinado caso concreto que lhe fosse apresentado, poderia
dispensar alguém da observância duma norma de direito natural ou direito divino, e fazer
aplicar outra. Porém, esse alguém não era qualquer cidadão, pois, apenas o monarca, em
certas situações que não pusessem em causa o bem comum, poderia pedir a dispensa das
leis de direito natural ou direito divino.
A dispensa da lei poderia revestir 3 formas:
1. magna causa: necessidade e utilidade comum, em casos de sobrevivência da
independência da nação
2. causa probabilis: suscetível de ser aprovada
3. justa causa (a maioria)

Dto Suprapositivo e supralegal → o estudo histórico do direito implica, assim, a

consideração de uma ordem jurídica que ultrapassa os governantes – uma
ordem suprapositiva que se estende a todos. Por isso mesmo, não faltou quem, a
propósito do direito natural, o qualificasse como lei ou direito comum, que se designará
brevemente por direito supra regna (primeira parte – Direito Canónico + Direito Romano),
servindo as considerações registadas sobre a Justiça, o direito divino e o direito natural
como pano de fundo ou substrato comum.
Referência ao direito das gentes, sendo que este se situa entre dois planos, na medida em
que é já direito humano, mas universal. Sendo que constitui norma comum a todos os
povos. O ius gentium era concebido como direito costumeiro, posterior ao direito natural e
anterior a toda e qualquer lei escrita. Se o dto natural existe desde os primórdios do género
humano, o direito das gentes aparece depois do pecado original e em consequência dele –
só começou a ter eficácia depois do renascimento.

DIREITO POSITIVO SUPRA REGNA- Canónico e romano

Dto Positivo Supra Regna→ é um direito que podemos designar de supra-estatal,

no sentido de algo que se encontra num plano superior e de que se encontra num plano
superior ao dos reinos ou áreas políticas diferenciadas então existentes.

O estudo do dto positivo «supra regna» do período pluralista, na generalidade dos autores,
só incide sobre o Dto Romano e o Dto Canónico. Com efeito, normalmente o monarca
enaltecia o Dto Romano, por ser anterior a ele, porém, controlava o Dto Canónico, pelo
facto deste ser elaborado pelo Papa, que era alguém vivo e atual.

Dto Canónico → pode ser genericamente apresentado como um conjunto de

normas jurídicas relativas à Igreja, que regulavam as relações da comunidade
dos crentes com Deus e também a orgânica de funcionamento da Igreja.
- Cânone – significa regra ou norma, sendo que se opõe às normas que são leis civis
ou seculares, podiam ser decretos dos pontífices ou estatutos dos concílios
(assembleias eclesiásticas)
 M. Tristão e F.
Penucho

“Os cânones, uns são decretos dos pontífices e outros estatutos dos concílios”, Graciano

→ Conceção normativista da oj canónica (pode falar-se de ordenamento canonistico

sobretudo a partir do século IV); é um conjunto de regras estabelecidas pela autoridade
eclesiástica para reta instituição da comunidade eclesiástica (conj de normas ditadas pela
igreja para, no fundo, conformar o pensamento dos fiéis)

Fontes do Dto Canónico

1. Órgãos de criação do dto

- causas eficientes → Deus, Apóstolos, assembleias conciliares, papa e clero,
consciência coletiva dos fiéis, autoridades legais (quando aprovadas pela
autoridade eclesiástica)
- fontes → Sagrada Escritura, a tradição, onde se contem os princípios
estabelecidos por Cristo e os Apóstolos, os cânones conciliares, os
princípios sancionado nas constituições pelos papas, o costume
(consciência coletiva dos crentes), sentenças eclesiais, nomocânones, a
doutrina
2. Processo da sua elaboração (modus)
3. Textos ou documentos onde se regista o dto

Classificação atendente à territorialidade:

- Direito universal, geral ou comum: aplicável em todo o mundo/orbe
Compreende além das estatuições do direito divino, os atos pontifícios de caráter
eucuménico, as estatuições dos concílios ecuménicos, a tradição e o costume universal as
regras de institutos regulares com essa vocação
- Direito particular, vigente apenas numa ou mais circunstâncias determinadas
Incluem-se as constituições papais de âmbito não universal, os cânones dos concílios
nacionais, provinciais, diocesanos, os sínodos arciprestais e arcediagais, as determinações
fundadas em poderes jurisdicionais circunscritos seja a um território, seja a categorias
delimitadas de fiéis, os costumes eclesiais locais, os estatutos capitulares não gerais, as
concórdias e as concordatas.

Durante a IM não só se verificaram episódios de sujeição eclesial a diferentes príncipes,

como se assistiu à progressiva nacionalização dos fenómenos eclesiais de natureza
institucional – situação portuguesa com a progressiva autonomia episcopal face aos bispos
dos reinos vizinhos e autonomia do clero regular em relação às dignidades estrangeiras.
Apesar disto, o dto canónico é ecuménico, enquanto ordenamento global.
- dto criado pela igreja, no entanto, não se restringe apenas a questões da igreja e
espirituais – tem legislação que se aplica também a questões temporais (dtos das
obrigações)

Fontes essendi/existendi – órgãos de Fontes Cognoscendi – modos de

criação do dto revelação do dto

Sagrada Escritura Corpus Iuris Canonicis (Decretum)

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Tradição

Costume

Decretais

Cânones fontes de dto canónico humano

Doutrina ←

Concórdias e Concordatas ←

Sagrada Escritura: abrangem o Antigo e o Novo Testamento – fontes primárias de iuris

- Antigo Testamento→ contém preceitos cerimoniais (cultos), judiciais
ou relevatio mosaica (povo de Israel) e morais
- Novo Testamento → de dto divino (estatuições obrigatórias dos
Evangelhos), de dto divino-apostólico (desenvolvimento do dto
divino) e dto apostólico (atividade evangilizadora)
As disposições de Cristo valem para sempre, por isso já se tem dito que os Evangelhos
constituem a lei fundamental da Igreja.

A mensagem expressa nas Sagradas Escrituras não passa aos homens, à comunidade
dos fiéis e à Igreja através do contacto e da leitura direta com os textos sagrados. A
iliteracia e o analfabetismo eram esmagadores (tradição e costume).

Tradição: conhecimento translatício, escrito ou oral, de ato de autoridade, classifica-se

de várias formas.
A tradição pode ser classificada de três formas:
1. Inhesiva → o conhecimento que passa de geração em geração, escrito, oral, é
exatamente a mensagem que podemos encontrar nas Sagradas Escrituras, ou seja,
está-se a transmitir exatamente a mesma regra.
É imediato encontrar a sua base essencial, o seu fundamento imediato, que são as
Sagradas Escrituras, e a tradição expressa exatamente a mensagem das mesmas.
2. Declarativa/interpretativa → transmite a matéria, a mensagem e a regra
que está implícita nos textos sagrados, mas não a que está expressa.
3. Constitutiva → o saber tradicional criou uma regra, que se assume como fonte
de Direito Canónico, mas que não está nem expressa nem implícita nas Sagradas
Escrituras, porque apareceu depois

Uma outra classificação separa a tradição:

● Divino-apostólica: constituída pelos preceitos de origem divina, que os Apóstolos
se limitaram a promulgar
● Apostólica: cujos preceitos têm por autores os próprios Apóstolos
● Puramente apostólica ou eclesiástica: correspondente às regras jurídicas
introduzidas nos primeiros tempos da Igreja, após “idade apostólica”.
 M. Tristão e F.
Penucho

Na pena de alguns autores um outro fator leva ainda ao respeito da tradição pela Igreja: só
com recurso a ela se pode estabelecer a integridade e autenticidade dos livros santos.
Os livros dos padres são a fonte principal da tradição, ou seja, cujas obras tenham sido por
elas tidas como expressão de comunidade com a fé, pois só assim tais autores poderão dar
o testemunho.

Costume: norma resultante dos usos da própria comunidade e acompanhada pela

convicção de obrigatoriedade, vemo-la a ocupar lugar importante desde os tempos da Igreja
primitiva, em que assumiu o papel de modo de suprimento de lacunas da legislação.

Pode ser dividido em 2 elementos: a prática reiterada e a convicção de que é

juridicamente vinculativa ou obrigatório atuar daquela forma.

Os grandes problemas do costume vão aparecer, sobretudo, depois do Renascimento do

direito romano, nos séculos XII e seguintes. É então que se porá a questão da articulação
do costume com a lei, principalmente o costume contra legem.

Segundo alguns pontífices, o costume estava subordinado à razão, à fé e à verdade, pois

não prevalecia contra elas. Não só a antiguidade e a racionalidade eram consideradas
requisitos do costume, mas também a consensualidade, isto é, a aceitação da comunidade

Decretais: na Idade Média designaram-se correntemente “decretos” os textos normativos

pontifícios (epistola decretales), expressão evidenciadora da ideia de comunicação rectora e
que, sendo utilizada para designar uma ordem ou decisão obrigatória, serviu também para
referir o texto respectivo.
Separam-se entre:
- Epistola decretales em sentido estrito → índole dos rescritos: resposta à
consulta de alguém, fosse a estatuição determinada pelo papa sozinho ou
com cardeais. Ensinou-o, nomeadamente, a glosa ao Decreto de Graciano.
- Decretos pontifícios → designavam um ditame pontifício por conselho dos
cardeais, independentemente de qualquer consulta.

A distinção entre decretal e decreto (Papa decidia por si só – criava decretos) terá entrado
em ocaso por volta do séc. XIII. O termo decretal passou então a designar genericamente a
norma ou comando pontifício (Papa- sequência de um pedido de resolução).
Conforme o âmbito, qualificou-se em: decretal geral ou especial. A primeira era dirigida à
generalidade dos fiéis, a segunda a um círculo delimitado ou mesmo a uma pessoa
individual.
No séc XIII, veio dominar a sistemática e a terminologia respeitantes aos ditames
pontifícios: a decretalis generalis– passou a designar-se constitutio, resposta a consulta
particular (lei geral =constitutio, esta acaba por se aplicar também às resoluções conciliares
de carácter geral) .

A distinção entre a medida geral e individual levou, por aplicação dos métodos lógicos, a
uma hierarquização da competência das normas pontifícias entre si (complementar
dicotomia decretais-cânones).
 M. Tristão e F.
Penucho

- em situação de conflito entre a constitutio e a medida individual prevalecia a última,

no caso concreto, mas sem afetar a vigência da norma geral
- em caso de contradição entre 2 normas genéricas entendia-se que a posterior
derroga a anterior

Segundo Graciano, como nem sempre os concílios estavam de acordo com o Papa, os
decretos (decreta) eram atos do Papa para formalizar a oposição aos estatutos conciliares,
quando estes não eram coincidentes com as suas ideias.
Graciano na obra “Glosa ao Decretum Gratiani” distingue decretos de decretais, alegando
que os primeiros são normas que o Papa determina por conselho dos cardeais sem que
qualquer questão lhe tenha sido colocada, para se opor aos estatutos conciliares
discordantes, enquanto que os segundos (decretais) são normas que o Papa
determina sozinho ou com os cardeais para uma questão que lhe tenha sido colocada,
destinada à generalidade dos fieis (Decretal Geral), ou a um círculo limitado de fiéis
(Decretal Especial).

Cânones: podem ser considerados em sentido:

- amplo: qualquer regra ou norma da Igreja
- restrito: qualquer norma jurídica ou canónica
- ainda mais restrito: as normas que resultam dos concílios (toda e qualquer
assembleia – num sentido restrito a palavra reporta-se à Igreja universal e/ou a uma
agremiação de fiéis)
Concílios ecuménicos, realizados à escala mundial, e escala nacional ou local.

Conciliaristas vs curialistas
1. afirmam a superioridade do Concílio face ao poder do Papa
2. entendem que o Papa, como representante de Deus, tem um poder superior ao do
Concílio
Distinguem-se os concílios em ecuménicos (universais), nacionais, provinciais e
diocesanos. Os concílios ecuménicos são de convocatória pontifícia, os membros do
concílio são os bispos, os cardeais, os gerais das ordens religiosas e os abades isentos. Os
bispos assumem funções de juízes e de legisladores.

Doutrina: a atividade científica dos juristas,canonística tem o seu renascimento a partir do

séc XII
Os doutores canonistas dividem-se em 2 grupos: decretistas e decretalistas– aqueles
escreveram sobre o Decreto de Graciano e estes sobre as Decretais.

A aliança do dto canónico e da ciência jurídica dos canonistas do dto em geral foi
fundamental para a formação do dto moderno – certas zonas do jurídico receberam
importante contributo da igreja e do respetivo ordenamento, como o dto da família, em
especial o casamento, as obrigações, a introdução do dto penitenciário, etc.
É na própria metodologia jurídica que se apresentam estes 2 dtos: canónico e civil, com a
aplicação subsidiária do dto romano pelos tribunais eclesiásticos e na aplicação pelos
tribunais civis, em idêntico plano, dos princípios gerais do dto canónico..
 M. Tristão e F.
Penucho

A doutrina vai estudar e criar o Direito Canónico e as opiniões dos canonistas também vão
permitir resolver casos da vida. O Direito Canónico precisa, no entanto, de um Direito
tecnicamente aperfeiçoado para criar as suas próprias soluções, como o Direito Romano.
A doutrina canonista era particularmente conhecedora do Direito Romano, um jurista
canonista era também um civilista, portanto, criava o Direito Canónico com base no Direito
Romano. Assim, a partir do século XII, é possível separarmos a doutrina canonista em
Escola dos Glosadores e Escola dos Comentadores.
- glosadores, iniciada por Irnério e que terá o seu apogeu com a Glosa Ordinária ou
Magna Glosa de Acúrsio, obra de rescolha e sistematização de dezenas de milhares
de glosas
- comentadores, a partir do século XIV, também chamada de bartolista

Através desta que se fez a ponte entre o direito laico e o direito canónico. O “Utrumque
Ius” é um ordenamento criado pelos juristas e é o resultado da resolução das contradições e
da própria rivalidade entre a lei civil e a canónica por via da formação dos próprios juristas
que eram simultaneamente doutores nos dois direitos (in utroque).

Concórdia e Concordatas: as concórdias distinguem-se das concordatas porque as

primeiras são acordos celebrados entre o Rei e o Clero nacionais, enquanto que as
segundas são acordos entre o Rei e a Santa Sé, representada pelo Papa, ou seja, acordos
de carácter internacional, que tinham como objetivo principal, o de estabelecer os direitos e
as obrigações de cada uma das partes envolvidas.

Fontes Cognoscendi – Corpus Iuris Canonicis (1582, integra as 5 compilações

antigas)

Um largo passo em direção à certeza do direito foi dado, no segundo quartel do século
XII, com a elaboração de um dos mais significativos monumentos jurídicos da história do
direito: conhecido por Decretum/Concordia Discordantium Canonum, tendo sido
elaborado por Graciano. A harmonização dos cânones discordantes.
O Decreto corresponde a um longo texto, sendo que formalmente corresponde a uma
sistemática tripartida:

1) Ministeria: versa as fontes de direito, a doutrina das pessoas eclesiásticas.

2) Negotia: abrange a disciplina das ações e o processo judicial, o regime dos bens
eclesiásticos, a regulamentação do matrimónio.
3) A terceira trata dos sacramentos e da liturgia

Na elaboração do Decreto, que segundo os seus estudos eram discordantes, Graciano

recorreu a quatro critérios ou processos de realizar a concordância:
● Ratione Significations: a concórdia realizava-se com o recurso ao espírito das
normas em presença
● Ratione Temporis: determinando-se o tempo de cada norma em presença, com
aplicação do princípio de revocação da norma anterior pela posterior
● Ratione Loci: evidenciando o originário âmbito territorial das normas, a norma
particular derrogariaa geral
 M. Tristão e F.
Penucho

● Ratione Dispensationis: demonstrada a exceção de uma norma em relação a outra,

a conciliação far-se-ia por recurso à relação lógica espécie-género, sem se atender
a outras razões.

Da compilação à pré-codificação das fontes de dto canónico universal → o facto da

formação do dto canónico, durante séculos, se ter dado por diferentes fontes
heterogéneas e a sua origem remontar a vários centos eclesiais diversificados e
geograficamente distintos, sentiu-se a necessidade de se colecionar as fontes e
de as compilar – as coleções privadas passaram a oficiais.
Assim, a proliferação de normas explica-se por vários fatores: pela dimensão do povo
cristão, pela Igreja ter realizado a respetiva centralização relativamente tarde, pela
consolidação do poder pontífice com o desdobramento da atividade papal pelos diversos
aspetos da vida, pelo desenvolvimento da estrutura eclesial. Há uma inexistência de
coleções canónicas antes do séc IV, e as que existiam provinham de diversos centros
eclesiais, os textos recolhidos não apresentavam muita fidelidade e o autor passava muitas
vezes de coletor a intérprete.
Deu-se um largo passo em direção à certeza do dto, com a elaboração do Decreto de
Graciano em 1140. O trabalho não teve índole puramente compilatória, procurou-lhe dar-lhe
cunho científico-doutrinário, com a harmonização de textos, realizando-se um exame
crítico traduzido no preenchimento de lacunas.

Dto Velho (séc VI) Dto Novo: corpus iuris canonicis, que destaca as 5
compilações antigas, qu atestam a penetração do dto
canónico em Portugal

Coletânea de Dionísio e exíguo: coletânea e Decreto de Graciano (1140) – procurou harmonizar os

Decretais do séc VI textos e normas discordantes até aí existentes e
constituiu o início duma nova fase do direito canónico (ius
novum)

Coleção Hispana (conj de leis elaboradas Decretais de Gregório IX (1234) –dividida em 5 livros
entre o séc VI e VII) compostos pelos decretos pontifícios do séc. XII e XIII
que foram reunidos pelo pontifício de Gregório IX.

O Sexto – 6º livro das decretais, posteriores ao ano de

1234 e reunidos no pontificado do papa Bonifácio VIII

Clementinas (1313) – contém as decretais reunidas no

pontificado do papa Clemente V

Extravagantes – integram as 2 coleções realizadas pelo

papa João XXII
Extravagantes comuns – reúnem as decretais
posteriores a 1313

Penetração do Dto Canónico na Península Ibérica

 M. Tristão e F.
Penucho

Anterior à fundação da nacionalidade Posteriores à fundação da nacionalidade

Pode-se assinalar mais do que um documento em Já na fase gracianeia, são outros instrumentos ou
que se refere o direito canónico na fase pré- referências mortis causa a coleções de Decretais que
gracianeia, como são exemplos: o testamento do procederam as Decretais de Gregório IX.
bispo do Porto de 1185, documento mais importante A penetração do direito canónico era tal que nas
de relevância da penetração do dto canónico na cortes ou cúria alargada de 1211 houve
Península Ibérica necessidade de hierarquizá-lo em relação ao direito
- na doação de D. Maurício, bispo de do rei. A interpretação do texto não é consensual,
Coimbra, ao presbítero Afonso, estatui-se devido às A ordenação estabeleceu-se, segundo o
que o objeto da doação não será retirado ao entendimento geral, com prevalência daquele. Estava-
beneficiado se não atuar com culpa pela se perante um reconhecimento de supremacia
qual segundo os cânones deve perdê-la eclesiástica, traduzida na superioridade das normas
- a carta de couto outorgada pelo conde D. jurídicas da Igreja sobre os vários monarcas.
Henrique aos 31 de março de 1108, contém
uma alusão aos “decretos dos santos D. Pedro I, contudo, poria em vigor o beneplácito,
cânones sobre as ordens eclesiásticas e as que determinaria que as leis e os atos autoritários da
liberdades das igrejas”. Igreja apenas seriam aplicáveis e obrigatórios no
território nacional depois de aprovados pelo rei.

Restrições à receção do dto canónico → a penetração do direito canónico não se

processou sem resistência. O centralismo político é uma das questões
fundamentais, a penetração do dto canónico verifica-se à medida que o aumento
do poder dos monarcas se vai consolidando.

● Beneplácito Régio (1361) → instituto pelo qual os reis se arrogam o direito de

controlar a publicação das letras apostólicas do reino. Introduzido no reinado de D. Pedro I.
Face à contestação do clero, D. Pedro I iludiu-os, argumentando que o beneplácito régio se
destinava a garantir a autenticidade dos textos canónicos e a evitar a entrada de
letras apostólicas falsas. Portanto, seria o interesse da Igreja que o Rei tentava
salvaguardar, ao garantir a autenticidade dos textos canónicos e a evitar a entrada de letras
apostólicas falsas.
- tentativa de restrição de aplicação das letras apostólicas/canónicas no reino, o que
significa que o monarca procurou limitar a entrada do dto canónico no reino; à
medida que o monarca vai produzindo legislação régia vai tentar afastar ou pôr em
segundo as demais fontes de dto

● Doutrinas Heréticas (heresia) → doutrina Franciscana, que professava a pobreza

e lutando contra o enriquecimento da igreja à custa da população + Averroismo,
que professava uma heresia radical, que defendia que toda a humanidade tinha sido
enganada pelos Deuses.

● Aplicação do dto canónico nos tribunais eclesiásticos e civis → o dto canónico

foi aplicado em Portugal, não apenas nos tribunais civis/seculares, mas também em
tribunais eclesiásticos, estes com uma organização paralela à judiciária civil.
Os tribunais eclesiásticos conheciam as causas em função:
 M. Tristão e F.
Penucho

➔ da matéria: certas matérias devem ser obrigatoriamente julgadas nos tribunais da

Igreja, aquelas que são do foro espiritual
Neste período, Deus é a entidade em nome de quem tudo se faz, por isso, o homem tem
dois fins: o fim terreno (cabe, em última instância, ao Estado, que é cumprir a prossecução
do bem comum) e o fim espiritual (a salvação eterna da alma, que compete à Igreja
salvaguardar)
Por consequência, tudo tinha uma conotação espiritual e, por isso, tudo devia ser julgado
pela Igreja – daí a atuação dos monarcas, através de atos legislativos, restringirem a
abrangência de aplicação dos tribunais da Igreja – a existência de legislação que vai proibir
a aposição de cláusulas de juramento em contratos que seriam puramente civis, para que
não se pudesse justificar a intervenção da Igreja, mas sim da jurisdição civil.

➔ da pessoa: entendia-se que certas pessoas só podiam ser julgadas pelos tribunais
das Igrejas (membros do clero, mulheres, órfãos, miseráveis, estudantes
universitários)
Os monarcas também vão criar legislação para limitarem esta competência da Igreja,
criando a regra do foro do réu. Esta regra diz que se uma das partes for membro do clero,
então deve-se seguir o foro do réu e deve ser o tribunal da Igreja a julgar o caso. Contudo,
se o réu for laico, se não pertencer à Igreja, o caso deve ser julgado num tribunal do Rei.

Nos tribunais civis, o dto canónico aplicou-se também, primeiramente, como dto
preferencial. Na cúria de Coimbra de 1211, o próprio monarca, D. Afonso II, decidiu que as
suas leis não deviam valer se feitas ou estabelecidas contra os dtos da Santa Igreja de
Roma.

Prof Braga da Cruz Profs de Albuquerque

Entende que esta lei só se refere às regalias e Defendem a prevalência do dto canónico; No séc
privilégios da Igreja, visto que apenas refere “dtos da XII, estamos numa situação em que não há dto
St Igreja de Roma” e não dto da St Igreja ou dto legislado mas há muito dto canónico compilado. Face
canónico. à história multissecular da Igreja, ao resistira na
Assim sendo, as leis pátrias só não valeriam clandestinidade, sobreviver a Queda do Império
contra os cânones que se estabeleciam em favor da Romano e ainda liderar a Reconquista Cristã, não
Igreja; mas nada obstaria à sua aplicação, de choca a maioria da doutrina o rei querer reconhecer a
preferência ao dto canónico, nos casos de mera supremacia da suas leis .
diversidade de regulamentações dada pelos dois dtos
a problemas jurídicos idênticos.
A doutrina comum é exagerada e aquilo que está
escrito na lei são os dtos ou privilégios da igreja; o
dto do rei não pode violar dtos adquiridos da igreja
sobre pena de não prevalecerem.

Mais tarde, a lei de Afonso II perde eficácia, pelo que o Rei vai consolidando o seu poder e
assumindo maior distanciamento face à autoridade da Igreja e do Papa – o dto canónico vai
ser relegado para a posição de dto subsidiário, isto é, apenas aplicável quando faltasse dto
nacional (régio ou romano) – o Rei assume-se como legislador.
 M. Tristão e F.
Penucho

O critério de ordenação relativa do dto canónico e romano seria o critério do pecado – se

nos tribunais do Rei a aplicação de uma lei régia ou de uma norma do Direito Romano
redundar em pecado, então não se deve aplicar essa norma, mas sim a norma do Direito
Canónico

IUS REGNI - DIREITO LEGISLADO

O direito legislado é aquele que é produto da vontade humana e está positivado, isto é,
escrito. É o direito elaborado pelo poder político, e situa-se nos séculos XI, XII e XIII.

Ordenamentos jurídicos anteriores à formação de Portugal → destacam-se pela sua

importância no nosso direito, o direito romano (dto aceito voluntariamente pela sua
racionalidade e estuda-se na qualidade de dto prudencial) e os, por vezes, impropriamente
chamados direitos germânicos.
Menção especial cabe às leis dos Visigodos, povo que dominou a Península durante
séculos e cujo Império apenas terminou com as invasões muçulmanas.
Aos Visigodos se ficaram a dever alguns famosos monumentos jurídicos. Os mais
importantes, considerados do prisma cronológico são:

Código de Eurico (476) Breviário de Alarico (506) Código Código Visigótico

Leovigildo (654)

Atribuído ao rei Eurico e de Teve por fontes constituições Codex Revisus Representa, de certa
que se conhece apenas um imperiais retiradas dos Códigos Leovigildianus forma, o termo da
fragmento, o chamado Teodosiano, Hermogeniano e ou Codex evolução legislativa do
Palimpsesto de Corbie. Nele Gregoriano e de novelas de vários Revisus reino visigodo,
transparece já a influência imperados, bem como escritos de contudo é o último
jurídica de Roma, pelo que as juristas romanos. momento jurídico dos
suas normas estão muito Também conhecido como Lex godos. Publicado pelo
longe de representarem Romana Visigothorum, Lex rei Recesvindo, após
direito germânico, muito pelo Theodosii, Breviário Aniano e Liber aprovação do VIII
contrário, representa direito Legum Concílio de Trento.
romano vulgar. Uma tese O Breviário de Alarico teria tido
antiga sustentava que este por fim, não revogar o Código de O Código Visigótico
Código, como as restantes Eurico, mas pôr ao alcance dos surge como
leis visigóticas, era de magistrados uma coletânea das “transição entre as
 M. Tristão e F.
Penucho

aplicação territorial, ou seja, principais e mais citadas leis fórmulas e o

que se aplicava a todas as romanas. Contudo, a derradeira rigorismo do direito
populações senhoriadas por compilação legal dos Visigodos foi romano e os
Eurico e sucessores. o Código Visigótico costumes próprios do
povo godo”,
consagrando “o triunfo
legal do povo romano
e a cultura latina-
eclesiástica”.

Aplicação em Portugal do CV → Existem testemunhos que o Código Visigótico

esteve vigente no início da monarquia portuguesa, mas acaba por se ir
esbatendo progressivamente. Na opinião do Prof Braga da Cruz, o Código foi
citado em alguns documentos portugueses do século XII; mas no século XIII,
essas citações desapareceram e o próprio fenómeno do renascimento do CV em
Castela já não tem repercussões visíveis em Portugal.
A opinião do Prof no que toca à vigência do Código Visigótico em Portugal durante o
século XII deve ser entendida restritivamente. Por um lado é sabido que, as populações
cristãs sob o domínio muçulmano continuaram a reger-se pelo Código Visigótico nos
séculos da reconquista antecedentes da fundanção da nacionalidade. Por outro lado,
conhece-se múltiplos documentos do séc XII respeitantes ao território português em que o
CV continua sendo invocado – e tudo demonstra uma linha de continuidade – sendo casos
em que se tratam de referências ao CV ou de transcrições de passagens relevantes destes,
por exemplo uma lei de Afonso II, proveniente da cúria de 1211, que tinha por objeto a
proibição de uma legislação de um membro da Igreja que era Prior dos dominicanos, ou as
Ordenações Afonsinas em que há em inúmeras leis a transcrição do CV quase de forma
integral.

Contudo, a partir do século XII deixam de ser tão evidentes os testemunhos do Código
Visigótico, isto porque o CV é fortemente influenciado pelo Direito Romano e, em Portugal,
começa-se a discutir a partir do século XII a aplicação do Direito Romano Justinianeu. A
partir do séc XII, ele já é diretamente aplicado e é fonte de dto, pelo que os juristas acabam
por fazer entrar em desuso a aplicação do Código Visigótico, que é Direito Romano
vulgarizado.

Leis de Leão, Coiança e Oviedo → As assembleias de Leão, Coiança e Oviedo

parecem ter logrado vigência em Portugal.

Leis de Leão Leis de Coiança Leis de Oviedo

Datam do reinado de Do tempo de Fernando I De D. Urraca (1115).

Afonso V de Leão (1017) e (1050). As leis de Oviedo foram
vieram a fazer parte do As estatuições de Coiança juradas pela condessa-
chamado Fuero de Leon ou acham-se incluídas no Livro rainha D. Teresa e pelo
 M. Tristão e F.
Penucho

Forum Legionensis. Preto da Sé de Coimbra. O nosso primeiro monarca.

Parte dos decretos da capítulo VIII das leis de
assembleia de Leão foram Coiança refere-se à sua
inseridos num cartulário aplicabilidade ao território
bracarense - o Liber Fidei. português – tem se retirado
uma presunção de vigência
de tais normas em Portugal

Suscitam-se dúvidas quanto à classificação das assembleias em que as normas em causa

foram elaboradas, isto é, quanto à natureza do órgão promanente: concílios, assembleias
eclesiásticas, reuniões alargadas da cúria régia ou órgão consultivo normal da realeza – os
historiadores falam em Cúria de Leão e Concílios de Coiança e Oviedo.
A verdade, porém, é que a distinção se afigura algum tanto artificial, pois quer os concílios,
reuniões eminentemente eclesiásticas, contavam com a colaboração de laicos, quer as
cúrias, congregações políticas não religiosas, com a intervenção de membros do
clero; a isto acresce que umas e outras assembleias legislavam em ambas as matérias da
Igreja e Civil.

Leis Gerais Portuguesas → no quadro das fontes de direito relativas ao período

medieval, as leis gerais começam por ocupar um papel modesto. Conhecem-se
poucos diplomas contendo normas gerais e abstratas de imposição coativa. A lei
aparece denominada variamente neste período, como decreto ou degredo, de
ordenação, de carta, etc.
Do tempo de D. Afonso Henriques apenas resta a memória de uma lei sobre as barregãs e
de Sancho I conhece-se somente uma provisão. Iniciou-se a marcha lenta, mas segura,
para monopolização do direito positivo pelo príncipe. A função legislativa torna-se do
rei. Decerto, ela será também exercida na cúria/conselho régio e ou pelas cortes
juntamente com o rei. As cortes e, por vezes, os municípios e outras formas de organização
política conseguirão delimitar relativamente a esfera de competência legislativa dos
soberanos em razão da matéria.
Em alguns casos, o rei não pode alterar ou revogar unilateralmente as leis. O seu poder
legislativo estava subordinado aos preceitos das outras ordens jurídicas, a começar
pelo direito divino e pelo direito natural.
De qualquer forma, porém, tornou-se cada vez mais acentuada a propensão para referir o
monarca como centro legislativo por excelência. Por outro lado, este, na luta pela
supremacia e pela superioridade jurídico-política da Coroa, vai assumindo e reclamando
para si o monopólio legislativo e o papel de árbitro entre as diversas ordens jurídicas em
presença. Torna-se, em suma, a fonte do poder e do dto.
Assim, dificilmente se nota no ordenamento jurídico português a presença de normas de
dto justianeu. Em verdade, e no que toca à escassez, para além das duas leis já citadas de
Afonso Henriques e de Sancho I, até D. Afonso III apenas se dispõe da produção legislativa
de D. Afonso II, da sua elaboração normativa, sobretudo da Cúria de Coimbra de 1211.
Relativamente à época posterior a D. Dinis, a penetração do direito justinianeu e seu
reflexo na legislação nacional acentuou-se naturalmente, dada a fundação por este
 M. Tristão e F.
Penucho

monarca do Estudo Geral, em cujo currículo o direito romano figurava. A intensificação da

função legislativa levou à compilação das respetivas normas.

Ignorância e conhecimento da lei → A questão da força vinculatória da lei anda

ligada ao que respeita à possibilidade de justificar por virtude a ignorância da norma.
Assim, só é, de facto, congruente exigir o cumprimento da lei e não atender à alegação
de ignorância se o conhecimento for viável, ao menos em princípio – questão da
publicidade do preceito.
Geralmente a publicação das leis e de quaisquer ordens do soberano estava a cargo dos
tabeliães, que, depois de as registarem nos seus livros, as deviam ler no tribunal do
concelho, ordinariamente uma vez por semana, durante um certo período de tempo. Além
disso, publicaram-se também as leis na chancelaria da corte, mas esta prática nem
sempre se observava. Se a leitura pública das leis era, em geral, feita todas as semanas,
em certos casos, a própria lei estabelecia periodicidade diversa para a realização de
tal solenidade, por exemplo D. Dinis ordenou que a leitura mensal se efetue no primeiro
conselho de cada mês.
Por vezes, a oralidade precedia mesmo o registo da lei. Em certos casos, de facto, o
registo era feito na chancelaria régia pela simples transcrição do texto que servia de base à
leitura pública. Em matéria de registo, ordenou-se, em alguns casos, não apenas os
tabeliães que procedessem a transcrição nos seus livros, mas às autoridades locais.
Assim, a lei tinha força vinculativa, ou seja, nenhum cidadão podia alegar a ignorância
da lei pois estas eram registadas no Livro de Chancelaria e lidas na missa amiúde ou muito
amiúde, conforme a sua complexidade e grau de importância.

Aplicação da lei no tempo desdobra-se em 2 aspetos:

1. entrada em vigor
2. aplicabilidade retroativa: não basta saber qual a entrada em vigor de uma lei, é
imprescindível determinar se se aplica a factos em curso à data de início da vigência
ou a situações ou consequências jurídicas com base do dto anterior.
Numa lei de 1349 a retroatividade é expressamente salvaguardada.
D. Duarte, então infante, estabelecerá que a lei devia ser interpretada de acordo com a
sua letra e recto espírito, pois condenava o que se afastassem daquela alterando
enganosamente o seu sentido. A interpretação autêntica encontra-se expressamente
afirmada no período em análise mais como obrigação do que como faculdade do legislador..
Neste período pluralista algumas leis não eram muito claras e, por isso, levantavam
dúvidas quanto à sua aplicação, assim, quando tal ocorria, o monarca elaborava uma
segunda lei –lei declaratória – que esclarecia o sentido da primeira lei.

Momentos jurídicos castelhanos em Portugal → Na idade Média foram traduzidos

para português vários textos de direito castelhano. Referem-se, de hábito, a
Suma ou Flores del Derecho, Suma ou Flores de las Leyes, e os Nueve Tiempos del Juicio
(tempo dos preitos), da autoria de Jacobo. Para além destas, também se traduziu o Fuero
Real e as Partidas (Sete Partidas), obras tradicionalmente imputadas a Afonso X.
 M. Tristão e F.
Penucho

Flores del Derecho Tempo dos Fuero Real Partidas

Preitos

Pequeno tratado de direito Obra de direito Criado entre 1252 e Admitido tradicionalmente que se
processual do séc XIII (1235), processual, 1255, tem um carácter tratava da obra de Afonso X e que a
que conhece tradução também eminentemente redação das Partidas havia
portuguesa entre 1235 e 1282, designada por 9 localista e foi aplicado começado em 1256, pouco depois
estava integrado numa Tempos do a todas as cidades de terminado o Fuero, aceitavam-
coletânea vulgarmente Juízo, que que não tinham um se, também, como datas prováveis
designada por Caderno dos divide o foral, ou para integrar do termo de elaboração da obra os
Foros da Guarda e por isso se processo judicial lacunas do direito anos de 1263 ou 1265. Crê-se que
diz que era aplicado na região em 9 fases, local, tendo, portanto, o processo de elaboração ter-se-ia
da Guarda. Neste códice estando um carácter prolongado no tempo passando por
transcreveram-se, também, em integrada nos subsidiário. sucessivas revisões.
versão portuguesa, os Nueve Foros da De toda esta problemática,
Tiempos del Juicio e o Fuero Guarda. Não se verifica interessa-nos destacar a existência
Real. nenhuma referência à de versões diferentes das Partidas,
receção do FR como o que os textos portugueses das
lei geral do país, pelo mesma evidenciam e refletem – e o
que, o mais provável, facto delas estarem permeadas de
foi o FR ter constituído dto romano e canónico.
uma mera tradição As Partidas circularam largamente
popular, sem qualquer em Portugal, crê-se que foram
valor legal entre nós oficialmente aplicadas no nosso
território, pois existem partes
copiadas esta obra nas Ordenações
Afonsinas.

2.04
DIREITO OUTORGADO E PACTUADO
Direito Outorgado → é aquele que resulta da outorga da concessão de algo, de
normas, através de um ato oficial.
Direito Pactuado → pressupõe um acordo entre duas partes, um encontro de
vontades, celebrando-se um pacto jurídico entre quem elabora as normas ou
regras e quem as recebe para as aplicar. Deste resultam direitos e deveres para
ambas as partes.

Cartas de Privilégio Cartas de Povoação Cartas de Foral Foros/Estatutos ou

Costumes
municipais

★ em sentido Documento que, Surgiram da necessidade da criação de normas Cartas de privilégio

lato – surgindo na época da de dto público, com fim de regular as relações que surgiram no
documento que atribui Reconquista, procurou entre o Estado e os particulares. Eram cartas século XIII e XIV.
 M. Tristão e F.
Penucho

prerrogativas, povoar uma determinada mais extensas e completas que as cartas de Distinguem-se dos
liberdades, franquias localidade, atraindo povoação e abarcavam um número mais forais pelo seu
e isenções de população para terras significativo de matérias. Enquanto que as CP conteúdo, porque
qualquer ordem
escassamente povoadas têm conteúdo estritamente agrário, as CF têm abarcam muito mais
★ em sentido
estrito – ou mesmo despovoadas, maior nº de matérias, com regras de Dto matérias. Enquanto
documento que com o propósito de Processual, Militar, Fiscal, Penal, que forais têm
estatui o regime garantir a sua defesa Administrativo e algumas regras de dto privado, essencialmente uma
jurídico específico de através do povoamento. nomeadamente Familiar e Sucessões. incidência no Direito
uma determinada Eram elaboradas pelos Geralmente, a norma do foral prevalecia à do Público, os foros têm
povoação, disciplina monarcas e pelos monarca, tendo esta, no foral, um carácter fortíssima incidência
própria e diferenciada.
senhores das terras, subsidiário, já que só se aplicava em caso de no Direito Privado
É este o sentido que
vamos assumir. estabelecendo os termos lacuna no ordenamento do foral. O problema de (principalmente
As cartas de e as condições de articulação entre as normas foraleiras e o regime família e sucessões,
privilégio assumem ocupação e exploração geral surge nos casos em que, dimanando o foral a maior parte dos
um regime particular das terras, além dos dtos de um senhor ou outra entidade particular, nele cadernos surgem nos
que possibilita que lhes estariam se inserem estatuições do âmbito não local. séc XII e XIII e
diferenciá-las da lei, a garantidos. muitas vezes
qual contém, ao
Esta restringe o seu As CF confundem-se muitas vezes com as CP, outorgados pelo rei).
menos em princípio, e
no sentido moderno, conteúdo às condições de pois a linha divisória entre estes 2 tipos não é Em regra, eram da
uma regulamentação assentamento na terra, muito nítida e a terminologia aparece flutuante. iniciativa dos
geral e abstrata. definindo os estatutos dos Para Alexandre Herculano, a carta de foral era habitantes de um
É enorme a futuros colonos e as uma carta constitutiva de um município porque município, que
variedade de cartas condições de exploração estava relacionada com o conceito de autonomia formavam escritos,
de privilégio, contando da terra, tanto prestações territorial. longos cadernos de
com as cartas de patrimoniais – o tipo de Contudo, parece que assim não é, os forais não regras que, por
liberdade de uma tributos que os colonos serviram sempre para elevar uma determinada vezes, se
povoação, carta de devem pagar aos povoação a concelho. Se olharmos para o prolongavam mesmo
doação (concessão de senhores – como conteúdo e para as circunstâncias históricas que por títulos e por
uma terra), carta de prestações pessoais. ditaram o aparecimento de alguns forais, vemos capítulos,
franquia. Nelas que há cartas de foral que foram atribuídas a apresentando já uma
incorporam-se Problemática: saber se localidades que já eram concelhos ou a sistemática completa.
também e, estes documentos têm ou localidades que nunca chegaram a ser Os foros são
habitualmente, cartas não uma natureza considerados concelhos. constituídos pelas
de povoação, forais e pactícia/contratual próprias autoridades
foros (não instituem Tomás y Valienti Problemática: se o senhor em causa não é o Rei, locais (concelhos),
um regime jurídico a considera que estes ele não pode disciplinar para todo o reino, então que os ilustram de
uma comunidade documentos têm conteúdo qual é o valor deste regra? forma muito rica. Os
inteira mas sim normativo, pelo que: A regra é reduzir o âmbito de aplicação deste habitantes criavam
individual) estamos perante um ato preceito, portanto se o senhor não pode ou alteravam as
unilateral do senhor, não disciplinar para todo o reino, a norma é reduzida, normas existentes no
há um contrato porque os aplicando apenas as terras daquele senhor – se o município, de acordo
povos não têm liberdade senhor for o Rei, então a norma é geral e com o conhecimento
de estipulação; estamos abstrata, aplicando a todo o reino. que tinham das leis e
perante uma figura de Dto dos costumes locais.
público em que, para além Classificação forais: Nestes documentos
das condições de 1. Entidade Outorgante:régios (do rei, com extensos e
exploração da terra, são, confirmação da complexos, cabiam
muitas vezes, criados rainha e dos filhos) e particulares (do senhor várias matérias
vínculos pessoais entre o eclesiástico e feudal) sobre a revelação
senhora da terra e os 2. Molde ou matriz: as famílias de forais, da vida jurídica
colonos; a carta cria ou seja, forais que local e dos
 M. Tristão e F.
Penucho

regras para o futuro tinham um texto base comum (padrão ou tipo), costumes dos
Prof Albuquerque: destacando a Família de Forais de forais através de
apesar da sua natureza Lisboa/Santarém, Évora/Ávila e de Salamanca normas.
contratual, em que as 3. Grau de complexidade das instituições
cartas de povoação municipais: Fontes jurídicas do
assumem, em simultâneo, (Herculano) forais rudimentares, imperfeitos e foros: costume,
o carácter dos contratos perfeitos ou (Sousa Soares) rurais, urbanos e visigodos,
de adesão e de dos distritais conforme a simplicidade ou muçulmanos,
normativos, em que não complexidade das estruturas locais canónico, romano
há muita liberdade de 4. Originalidade: forais originários (criados Famílias de foros:
estipulação (os especificamente Castelo Bom,
povoadores não podem para uma determinada comunidade), ampliativos Alfaiate, Castelo
alterar as prestações (criados com base na estrutura de outros forais, Rodrigo, Castelo
pagas aos senhores) mas aos quais se acrescentavam normas específicas) Melhor.
há liberdade de e confirmativos (confirmados pelo monarca ou
celebração (podem correspondiam a cópias integrais de outros forais
escolher ir ou não para a anteriores)
terra), pode-se, ainda,
falar numa relação
pactuada.

COSTUME E DIREITO PRUDENCIAL

Os historiadores de dto entendem o costume como fonte de dto, este traduzia-se na

repetição habitual de uma conduta havida por juridicamente vinculante. Neste sentido,
o costume é também entendido como o dto não reduzido a escrito, tanto que nas Partidas
o costume aparece entendido como dto ou foro não escrito que terá sido usado durante
longos períodos de tempo pelo homem.
Portanto, seguindo a classificação do Prof BC, o costume designa quer 1) tudo quanto
representa uma formação espontânea de dto quer 2) toda a norma jurídica formada por
qualquer modo que não o processo legislativo – sendo um dto não intencional e/ou não
escrito.
Posto isto, verifica-se uma opinião uniforme entre os historiadores de que o costume é, no
período da formação da nacionalidade e nos tempos diretamente subsequentes, a fonte
jurídica por excelência. Resultante de uma prática confirmada e criada espontaneamente
pelos membros da comunidade, obrigados a auto-ordenarem-se. Deste modo, o costume
integra 2 elementos:
1. objetivo – a observância uniforme de uma conduta (uma prática reiterada)
2. subjetivo – a ideia generalizada do carácter obrigatório da regra; a convicção de
que é juridicamente vinculante atuar daquela forma
Pelo seu carácter espontâneo o costume caracteriza um processo de formação jurídica
oral, daí a necessidade que surgiu de o provar. Para evitar incertezas no processo de
revelação deste procurou-se, muitas vezes, fixá-lo por escrito. À medida que o costume vai
sendo acolhido por outras fontes, este perde o seu carácter específico para assumir, total
ou parcialmente, a feição destas quanto à obrigatoriedade, este vai adquirindo, também,
generalização crescente. Isto resulta não só da comunidade de costumes, decorrentes
 M. Tristão e F.
Penucho

das famílias de forais e estatutos, mas também do âmbito de aplicação mais ampla das
fontes de absorção, como a lei.
Assim sendo, para ser considerado fonte de dto, o costume necessitava de ver
preenchidos determinados pressupostos cumulativos, entre os quais:

1. Antiguidade→ em que o costume tinha de ser plural e antigo, o que lhe dava
carácter de prática reiterada, repetida e com convicção de obrigatoriedade – Joaquin
Costa observou que, como o costume se subtraia à ação das leis biológicas, tinha
de nascer perfeito, maduro, velho. Resulta do DIgesto de que o costume dever ser
diuturno, sendo observado durante muitos anos, de modo a ser suscetível de
resolver casos da vida. Na Partidas é fixado 10 anos se for invocado contra pessoa
presentes e 20 anos se for invocado contra ausentes
2. Racionalidade → o costume tem que ser racional, isto é, estar conforme à razão.
Deduziu-se isso de um rescrito de Constantino e de uma decretal de Gregório IX.
Também as Partidas dispunham que ele devia obedecer à direita razão.
3. Consensualidade → o povo é quem induz o introduz o costume pelo que se requer
o consentimento da maioria - o animus ou consensu populis é qualificado como
causa eficiente do costume. O consensus populis obriga o conhecimento do
costume que, por vezes, é publicado, tal como a lei. Verifica-se ainda o consensus
legislatoris que pressupõe o conhecimento consciente do costume e aprovação
voluntária, exceto se o costume for legitimamente prescrito. O consensus
communitais e o consensus legislatoris podiam coincidir, quando à comunidade
pertencesse a potestas legis condendae.
4. Conformidade com o direito divino → o costume tinha de estar em
conformidade com a lei de Deus, a qual ajustava a ideia de direito natural à
utilidade pública, que, na época medieval, correspondia à salvação da alma.

Não obedecendo aos requisitos apontados era o costume julgado não como bom costume.

Valor jurídico do costume

➔ Na falta de lei, o costume aplicava-se como lei.

➔ O costume funcionava também como intérprete da lei ou como confirmador dela,
não faltando leis que lhe atribuíam igual força.
➔ O costume podia também ser integrado nas lacunas dos foros, corrigi-los ou mesmo
revogá-los.

Dto Costumeiro e Dto Judicial

Problemática: relação entre o costume e o dto judicial, ou seja, entre o setor jurídico-
normativo emergente da atividade judicial, da atividade dos tribunais, enquanto definem os
casos concretos que lhes são submetidos ou em que se têm de pronunciar (ação criativa
dos dto dos tribunais)
Reportando-se às sentenças judiciais do primeiro período da monarquia, o Prof. BC
afirmou que elas apenas dificilmente podiam ser olhadas como fonte jurídica de caráter
autónomo, pelo que as sentenças eram tidas, tão somente, como uma definição
autorizada de costumes anteriormente vigentes.
 M. Tristão e F.
Penucho

O entendimento referido depende do alcance outorgado ao costume no plano conceptual,

pelo que, reportando-se ao costume em sentido estrito, tem sido debatido se as decisões
judiciais são ou não, elemento indispensável para um estabelecimento de um dto
consuetudinário. Esta opinião parte da ideia de que a norma jurídica só existe na medida
em que se efetiva pelo aparelho de coerção. Os Prof Albuquerque consideram que a regra é
o acatamento espontâneo e voluntário do preceito jurídico, sem necessidade de intervenção
concreta das estruturas que detêm o poder. Não é, assim, necessário que os tribunais criem
os princípios em que se traduz o costume, em geral limitam-se a declará-los, aceitá-los e
registá-los como fundamento das suas decisões. De tal forma, os órgãos judiciais não só os
fortalecem, como os revelam.

Estilo Façanha Alvedrio

O costume judicial não tardará a É um julgamento sobre uma ação fora São decisões dos tribunais
autonomizar-se conceptualmente, do comum, que fica como padrão arbitrais. Em Portugal, os
passando a assumir o nome de normativo para o futuro, por virtude da alvidros eram juízos livremente
estilo, conceito adotado a partir da autoridade de quem o praticou ou escolhidos pelas partes, os
segunda metade o século XIV. aprovou. Eram decisões de tal forma quais deveriam julgar nos
Cino de Pistóia: é uma espécie de complexas que se entendia que deveriam termos dos poderes por elas
dto não escrito, introduzido pelo passar a funcionar como um padrão de conferidos. Eles são escolhidos,
uso de determinado pretório (juiz), referência para o futuro. em regra, para resolver
diferindo do costume consagrado José Anastásio de Figueiredo questões céleres, normalmente,
pela generalidade. Corresponde à sustentou que as façanhas eram relativas à atividade mercantil
prática de um tribunal que cria um sentenças que valiam não só para o ou marítima. Dos alvidros era
estilo de decisão, uma norma suscetível de recurso para os
respetivo processo onde eram
consuetudinária de dto processual. tribunais do rei e ainda
Há um fator comum a todas as enunciadas, mas para todos os outros suscetível de composição que
posições doutrinárias de semelhantes por serem decisões régias e era o acordo entre as partes do
consideração do estilo como se tratar de casos duvidosos ou omissos litígio.
costume judiciário. No entanto, a da legislação pátria.
doutrina disputou os requisitos e Prof Albuquerque: apesar das
atributos do estilo, concluindo que, façanhas representarem um julgamento
de um modo geral, seriam a
por exemplos, o que é facto é que se
racionalidade, conformidade com o
dto natural e a pluralidade. olharmos para muitas façanhas que estão
Entende-se ainda que um estilo de hoje disponíveis, vemos que muitas delas
um tribunal superior era vinculativo, não são decisões do Rei.
enquanto que o de um tribunal
inferior era meramente indicativo.
Mat de substantivo ou processo,
Bartolo diz que o estilo só que podia
constituir em mat de processo

DIREITO PRUDENCIAL - INTRODUÇÃO E ENQUADRAMENTO

GERAL
 M. Tristão e F.
Penucho

O dto prudencial representa, com o costume, um setor do oj que se situa originariamente

fora da esfera de ação criativa do poder (única característica de semelhança). Enquanto
que o costume tende a ser dominado pelo príncipe, que limita o seu valor à conformidade
ou receção pelas normas emanadas do poder, de si mesmo, o dto prudencial resiste-lhe,
por vezes, de modo eficaz. Chega mesmo a sobrepor-se ao espírito e letra da lei mediante
uma clara função criadora de normas jurídicas, quer um papel interpretativo e integrador da
lei, que pode ultrapassar consequentemente o dado legal, pela capacidade de invenção do
prudente.
Ordem normativa criada pelos prudentes, ou seja, por aquele que conhece o direito, que
tem a capacidade de distinguir, em cada momento, o justo do injusto, o devido do indevido.
O prudente é aquele que tem Auctoritas, um saber socialmente reconhecido, e Inventio, a
capacidade de criar, de descobrir novas soluções para os casos em análise. Assim, os
juristas declararam a verdade jurídica através da sua opinião justa e equitativa e resolviam
casos da vida.
O dto prudencial conheceu na IM alto grau de desenvolvimento e florescimento, este
período foi, por excelência, o do reinado dos juristas. Contribuindo para o facto diversas
circunstâncias, tais como:
1. A deficiência do dto existente: em que a lei é uma fonte extraordinariamente
lacunosa, vai-se caminhando lentamente para o campo legislativo
2. O carácter fragmentário e localista do costume: não há uma escala geral, nacional
ou global
Era preciso colmatar as lacunas de um oj escasso, mas, era indispensável, construir um sj
que respondesse às exigências de uma sociedade em desenvolvimento político, social e
económico – uma sociedade em mutação e de crescente complexidade.
O trabalho de ultrapassagem e superação do exíguo e rudimentar oj das diversas nações
coube, na IM, aos prudentes.
3. A divisão do IR em duas partes: Ocidente e Oriente, em que vai dar origem a 2 oj
distintas
Oriental – graças à cultura helénica, o desenvolvimento do direito romano, processar-se-à
em conformidade om altos padrões de técnica jurídica, vindo a culminar no século VI com a
obra legislativa do imperador Justiniano, o Corpus Iuris Civilis
Ocidental – o direito romano vai ultrapassar a vulgarização, o que de alguma forma
significa um período de declínio e decadência, que contrasta com aquilo que se passa no
lado oposto, até à queda de Roma no século V

Processo de renascença do DR → é nesta conjuntura que, precisamente, em

Itália se redescobre o dto justinianeu e que sobre ele os juristas o adaptarão e criarão,
com vista a ministrarem à sociedade do tempo os instrumentos jurídicos adequados.
Motivaram ou favoreceram o facto razões de diversa ordem: política, religiosas,
económicas, culturais, etc
1. A recriação/restauração/renovação do Império na pessoa de Carlos Magno, no ano
de 800, fazendo com que o trabalho formidável de criação jurídica do Oriente, seja
aproveitado no Ocidente, a partir do século XII, através do labor das escolas. O
imperador precisava de um Direito forte para construir e edificar o seu Império.
2. O desenvolvimento da economia medieval, que estava sujeita a trocas comerciais e
cuja evolução levou à criação de mais cidades Estado e ao surgimento de títulos de
crédito, transportes marítimos e seguros (anteriormente feudal)
 M. Tristão e F.
Penucho

3. O aumento da curiosidade científica do estudo do direito e a criação das

universidades para o efeito.
4. O desenvolvimento da estrutura eclesial e do respetivo direito canónico, que
encontrará na ordem jurídica romano-justinianeia rico manancial técnico e
conceptual de que podia abastecer-se. A emergência das cidades-estado em Itália a
que importava dotar de uma armadilha normativa e constitucional a qual só os dtos
locais por si só não podiam fornecer.
De facto, os próprios clérigos, ao estudarem o direito romano nas universidades,
constataram que o mesmo dava resposta a uma série de problemas para os quais o direito
canónico não tinha solução.

Todos estes fatores levaram à necessidade de criação de um direito moderno, que

favorecesse não só os objetivos políticos, isto é, um direito imperial, como também que
produzisse soluções capazes de corresponder às realidades económicas e culturais da
época, a que o direito canónico não dava resposta. Assim sendo, interessava também aos
clérigos receber o que de bom o Direito Romano tivesse.

A partir do século XII, o Corpus Iuris Civilis e, com particular realce, a sua obra maior, o
Digesto, passa a ser objeto de estudo preferencial em Bolonha, graças ao génio criativo
Irnério, que é professor em Bolonha e que olha para aquele acervo normativo como base
essencial de análise. Ao fazer isto, ele cria, de facto, um ensino técnico universitário de
Direito. O DR vai, assim, funcionar como base de trabalho jurisprudencial, com maior
expoente no CIC.

Escolas Jurisprudenciais
A escola dos Glosadores começou com Irnério nos princípios do século XII e terminou com
Acúrsio, cuja obra máxima: Magna Glosa, se pode tomar como respetivo termo; os Prof de
Albuquerque não concordam com uma divisão de barreiras estanque entre as escolas,
muito pelo contrário, considerando que a Glosa veio introduzir uma linha de continuidade.
Daí apresentarem o esquema: glosadores, pós-acursianos e comentadores.
❖ Glosadores – teve como fundador Irnério, um magister in artibus a quem se atribui o
mérito de haver emancipado o estudo do dto do ensino da dialética e retórica, além
disso, também fez do dto romano objeto de estudo autónomo. Entre os seus vários
discípulos, destaca-se Acúrcio, com a sua obra máxima: Magna Glosa, em que
recolheu as glosas que os seus juristas antecessores efetuaram ao longo do estudo
do CIC, incluindo também glosas da sua autoria.
Os glosadores liam os textos de DR e, como estes tinham uma linguagem muito técnica, na
tentativa de os perceber, apunham-lhes glosas, que eram pequenas anotações, geralmente
colocadas nas margens.
❖ Pós-Acursianos – limitou-se a fazer um trabalho de compilação e sistematização
das glosas. A doutrina mais moderna, considera-se que a MG não criou um fosso
entre as 2 escolas, mas antes um elo de ligação, pelo que verificar-se-ão os seus
efeitos e/ou influência, chegando mesmo a interligarem-se em muitos pontos
❖ Comentadores – dentro dos nomes desta escola destaca-se Bártolo e o seu
discípulo, Baldo, sendo o primeiro conhecido por ser a luz do dto. Esta escola
beneficiou do trabalho dos glosadores e criou o Direito Nacional, isto é, o trabalho
dos comentadores foi o de porém em prática os textos justinianeus, partindo já do
 M. Tristão e F.
Penucho

trabalho de esclarecimento dos glosadores, adaptando as normas justinianeias à

realidade dos séculos XIII e XIV. Os comentadores partiam, assim, de um texto de
direito romano, muitas vezes já trabalhado pelos glosadores, e desenvolviam um
tema de forma discursiva, destacando-se, por vezes, do texto de origem,
ultrapassando assim a mera interpretação do texto.

Ligação da jurisprudência às Universidades → o fenómeno do renascimento do DR

constitui, de um ponto de vista dos agentes da sua elaboração, um processo
essencialmente universitário, isto porque a grande maioria dos juristas eram
professores universitários. Verifica-se, ainda, uma grande fusão de conhecimento
nos circuitos universitários da época, até porque a língua que falam e escrevem
em comum é o latim.
O intercâmbio entre professores e estudantes universitários era muito grande, o que
justifica que o Direito Romano Justinianeu se transforme na fonte de Direito comum nestes
centros de produção jurídica. O facto de as escolas terem eleito o Corpus Iuris Civilis e o
Direito Romano Justinianeu, pela sua perfeição técnica, como objeto primário de análise, no
contexto académico, e depois terem emitido opiniões que eram utilizadas para resolver
casos da vida, fez com que o Direito Romano se propagasse como Direito Comum.

Géneros jurídico-literários

Glosa Commentariu Quaestio

Correspondem a Caracterizam-se pela sua forma É um género complexo, um método dialogado ou disputado, que
pequenos discursiva, ultrapassando a corresponde à aplicação do princípio da contradictio como
comentários mera interpretação do texto, já forma de apurar a verdade e de resolver situações da vida reais
clarificadores de que consistiam em longas ou ficcionadas. É um elemento de atualização do direito, visto
uma pequena dissertações sobre um tema, conduzir a um adequamento da norma às situações da vida da
passagem do assumindo uma especial época.
conteúdo do importância por terem sido ★ Quaestio facti: reporta-se a uma
texto, isto é, utilizados pelos juristas na questão de facto; estava em causa a existência de um evento e,
correspondem a adaptação dos textos romanos aos portanto, provava-se.
uma explicação direitos da época, os chamados ★ Quaestio iuris: reporta-se a uma
sumária de uma direitos locais. questão de interpretação do direito, implicava uma disputa
palavra ou Contrariamente às glosas, os intelectual que se resolvia com o recurso a leges, ractiones e
expressão de um comentários continham posturas auctoritates.
texto jurídico de críticas aos textos romanos,
Direito Romano. sendo por isso que se diz que são A quaestio era muito utilizada nas aulas, onde o docente levava os
Podem ser: géneros literários superiores, nos alunos a aceitarem os seus argumentos. No fundo, tratava-se da
interlineares (entre quais os prudentes se afirmavam resolução de uma questão contrapondo argumentos a favor e
as linhas do texto) na sua plenitude. contra para cada solução possível.
ou marginais (nas Bártolo, defendia que o jurista, O reconhecimento do valor científico e pedagógico da quaestio
margens). ao analisar um texto, deveria levou ao seu registo.
Podem ter primeiramente saber qual era a ★ Quaestio reportata: a quaestio decorria na aula e era
natureza histórica, solução correta e só depois é que registada por um aluno, que
filológica, técnico- deveria procurar um texto legal transcrevia os argumentos resultantes da discussão e a decisão
jurídica ou retórico- para fundamentar e basear essa final. Muitas vezes, o raportador completava esse trabalho com
dialéticas. Há quem solução. novos argumentos seus, com críticas às posições assumidas e
ainda as classifique Instrumento utilizado pelas escolas juntando um exórdio e um título.
 M. Tristão e F.
Penucho

como declarativas para adaptar o DR ao direito local ★ Quaestio redacta: era o mestre a redigir uma espécie de
(explicativas) ou ata, na qual também
discursivas acrescentava os argumentos não discutidos no debate.
(apresentam catesticsco para ensinar, em fig que nao tem o mesmo estatuto;
autonomia face ao controversistico, em que sao em pessoas com o mesmo estatuto
texto).

Caracterização e relacionação das escolas medievais de jurisprudência

Visão tradicional: as escolas distinguiam-se pelo método

❖ Glosadores – caracterizam-se por uma atividade meramente literal, de índole
gramatical, e por um progressivo afastamento dos textos legislativos, recobrindo-os
de glosas, por sua vez tornadas objeto de estudo. A obra dos glosadores terá sido,
também, essencialmente teórico-sistemática (excessivo apego à letra da lei)
❖ Comentadores – atribui-se a ultrapassagem da letra da lei e a consideração do
respetivo espírito da lei; reconhece-lhes igualmente uma liberdade perante o texto
legislativo, ditada pelo sentido prático, suscetível de o adaptar às circunstâncias da
época e com opiniões mais criativas e originais

A doutrina moderna tem posto em causa a atribuição aos glosadores de uma feição
meramente teórico-científica, além de não ser igualmente acolhida a ideia de que
glosadores se terão limitado a determinar a letra da lei. As suas opiniões não podem, assim,
ser vistas como rigorosas descrições históricas de um estado de coisas generalizado,
traduzindo antes posições polémicas e, portanto, insuscetíveis de serem tomadas na
expressão da sua literalidade. Também nos glosadores se vai verificar que, muitas vezes,
falece a nota de originalidade do seu trabalho, traduzindo os seus comentários, no fundo,
a síntese de opiniões de juristas anteriores.

Doutrina Atual: as escolas distinguiam-se pela diferente perspetiva de estudo dos juristas
e pelos seus objetivos
Prof Albuquerque consideram inviável a caracterização das escolas medievais com
base na preocupação da distinção entre a letra da lei e o seu espírito, alegando que da letra
da lei já resultava o sentido literal e, por isso, não era de supor que os prudentes pudessem
estudar e explicar um texto sem aprenderem, pelo menos, o seu sentido mais imediato.
Deste modo, o verdadeiro fator distintivo entre as escolas do glosadores e comentadores
residiria na valoração dos iura propria: enquanto que os glosadores visaram uma
construção do ius commune, os comentadores, sem teoricamente renunciarem a essa
conceção, privilegiaram a mútua integração entre ele e os iura propria. Influenciados pela
hegemonia dos dtos municipais e do dto canónico relativamente ao DR, que permite uma
aplicação de tais complexos jurídicos como dtos principais, a doutrina sustentou o
reconhecimento pelos comentadores do carácter subsidiário do DR, enquanto absoluto
postulado pela necessidade de compatibilização com ordenamentos de formação posterior
Os autores atuais defendem que o que realmente separa as 2 escolas são razões
políticas, pelo que, na prática, não se deve fazer uma separação rígida entre as escolas.
 M. Tristão e F.
Penucho

Metodologia do operar das escolas medievais → a metodologias da escola dos

glosadores e dos pós-glosadores (linguagem de conotação meramente
cronológica) apresenta-se predominantemente analítico-problemática.
❖ Método analítico– o jurista medieval aproximou-se da lei com o intuito essencial de
determinar os preceitos não pela consideração da globalidade do ordenamento
jurídico, mas através de processos de dedução lógica e pressupostos de coerência,
correlativos da ideia de sistema, em que se chegaria à delimitação dos diferentes
comandos, vendo nestes algo, dotado de individualidade, a apreender em si mesmo.
O jurista procurava, para cada caso, um preceito legal que lhe permitisse encontrar a
solução ideal, não se preocupando tanto com a consideração sistemática, isto é, com o
enquadramento no sistema jurídico, procurando, primeiramente, na norma, a solução que
mais lhe convinha e só depois é que a considerava no ordenamento jurídico.
❖ Método problemático – explica-se de acordo com o exemplo de Bártolo, em que
este primeiro decidia e depois de apurada a solução socorria-se de um amigo
(memoriosus) para encontrar as fontes legais justificativas. O jurista medieval parte
sempre de um problema da vida, seja uma situação real ou ficcionada. Ele não
pensa o Direito abstrato, ele não pensa o sistema jurídico, ele pensa o Direito a
partir de problemas concretos. O jurista obtinha uma solução para o caso concreto,
depois de discutir a questão, recolher os argumentos pró e contra e ponderar as
várias soluções possíveis, optando, normalmente, pela solução que, para ele, lhe
parecesse mais razoável.
Com base nesta metodologia, a primeira preocupação do prudente medieval era
analisar o caso concreto e a segunda a de encontrar uma solução para o mesmo,
ponderando todas as soluções possíveis, sendo certo que a aplicação da lei tinha de ser
controlada em função das respectivas consequências, face a critérios de justiça de direito
natural e de conveniência ou utilidade.

Portanto, na criação do dto, os prudentes utilizaram um método analítico-problemático,

designado por Ars inveniendi, isto é a arte de inventar ou encontrar argumentos.
Elementos Ars inveniendi:
1. Leges → a ciência jurídica medieval é uma ciência de textos, pelo que os
preceitos jurídicos quando eram analisados, enquanto elementos de um texto,
obedeciam a uma gramática especulativa. A gramática é a arte pela qual o espírito
se exprime. Assim, a leges eram vista como uma técnica de interpretação.
Portanto, as leges, significam que o jurista medieval se aproxima dos textos do Direito
Romano Justinianeu com uma preocupação essencial: interpretá-lo corretamente.
Neste período histórico, a gramática foi, assim, elevada a ter a dignidade de disciplina
filosófica, porque a esta não era estrita à sintaxe e à morfologia da frase, a gramática era
entendida como a arte de falar e de escrever corretamente, mas também de bem interpretar
os poetas e os historiadores, apontando para uma ideia de gramática descritiva. Dentro dos
vários sentidos possíveis do texto, iríamos privilegiar aquele que melhor se harmonizasse
com a justiça da solução para o problema que estávamos a procurar resolver.

2. Rationes → são definidas por Lombardi como sendo os argumentos de equidade

e também, numa segunda perspetiva complementar, como argumentos de direito
natural, de oportunidade e de lógica. Prof de Albuquerque não concordam com
Lombardi ao apresentá-las como carentes de apoio em texto legal e quando as
 M. Tristão e F.
Penucho

reconduz as rationes integralmente à tópica, isto porque, as rationes funcionam

como instrumentos interpretativos da própria lei, fundamentadas mediante
operações discursivas morais e lógicas, é também viável a utilização de preceitos
legais como elementos do raciocínio. Deste modo, as rationes apoiavam-se em
citações legais. Os elementos do discurso jurídico não se reduzem à tópica, eles
implicam igualmente a consideração dos argumentos topicamente
estabelecidos, mediante processos de lógica analítica e persuasiva.
Eram, portanto, argumentos fáticos que, no fundo, fortaleciam a opinião do jurista.
Quanto mais fosse o recurso a estes argumentos, naturalmente, mais rica seria a opinião,
maior força intrínseca ela teria e mais o ordenamento jurídico se assumia como prudencial e
menos como legal.

Na IM, para além do necessariamente verdadeiro e do necessariamente falso, aceitou-se

uma categoria intermédia da verdade provável, daí a necessidade de argumentos. Como
tal, para a construção argumentativa, na interpretação de textos e mesmo na criação de
dto, os prudentes recorreram a 3 instrumentos:
❖ Retórica: corresponde à arte de persuasão; pode ter-se como uma teoria de
comunicação, quando reportada ao seu objeto formal, traduzindo, igualmente, uma
lógica de valores, isto pelo facto da eficácia do discurso depender materialmente
dos tópicos utilizados, mas ainda pelo facto destes serem ou não relevantes em
função dos valores aceites em cada época;
❖ Dialética: foi comparada a um punho fechado, a retórica a uma mão aberta; é
considerado o método mais tecnicamente aperfeiçoado; foi concebida enquanto
arte de exercício reservada para os sábios; é arte da discussão, tem uma função
de contraposição de argumentos, dependente da retórica, pelo que os argumentos
eram formados de forma mais adequada e suscetível de convencer o público a
aderir a algo. É o cerne da Ars inveniendi.
❖ Tópica Jurídica: a dialética ou retórica, enquanto lógicas do provável, pressupõem
e arrancam de uma arte prévia e comum: a tópica, ou arte de encontrar
argumentos, seja qual for a matéria a deliberar; a tópica liga-se ao domínio
deliberativo e, portanto, a problemas. A tópica resulta numa recolha de materiais
colhíveis no andar à volta de questões, pelo que a maneira como se vê depende da
posição de onde se vê. Deste modo, a seleção de entre argumentos possíveis
daquele que será argumentativamente desenvolvido (dialética ou retoricamente
trabalhado) depende de considerações pertinentes à própria finalidade da
argumentação, nomeadamente de razõe de utilidade, juízos ditados, virtudes, etc.
Do uso da tópica jurídica resultam os chamados depósitos de argumentos, que são
conjuntos conseguidos pela observação de um caso nas suas diversas perspetivas,
podendo esses argumentos depositados ser a resposta a um determinado problema. São
argumentos possíveis os de semelhança, de diferença, de causalidade, de efeito, de
antecedência, etc.

3. Auctoritates → a aceitação de uma solução concreta passava muitas vezes

pela autoridade de quem a defendia. Sabendo-se que a verdade jurídica
era sempre meramente provável, tornava-se particularmente importante o
modo como ela se fundamentava e a sabedoria de quem a defendia. A
auctoritas designava a intervenção daquele que afiançava ou garantia
 M. Tristão e F.
Penucho

algo, ou seja, de quem era digno de crédito; era um saber socialmente

reconhecido.
O pensamento por opiniões traduz-se, em última análise, por um pensamento de peritos
(doutores). Como entre o círculo pode haver divergências, nesses casos torna-se
necessário distinguir qual das opiniões merecia maior credibilidade. A este propósito surgiu
o conceito de opinião comum dos doutores, entendida como aquela que era defendida
por um conjunto de juristas com auctoritas. A solução que tivesse a seu favor a opinião
comum dos doutores saía, naturalmente, reforçada e impunha-se relativamente às outras.
Por vezes, tem-se visto no apuramento da opinião comum uma simples operação
quantitativa, reconduzindo-a à opinião que fosse partilhada por mais doutores, alheia a
qualquer aspeto qualitativo, ou seja, prescindindo de toda a hierarquização de argumentos.
Tendo em conta a opinião dos Prof de Albuquerque, parece adotar-se um critério misto
em que as opiniões analisadas não só em função dos respectivos autores, como em si
mesmas.
É importante ter em conta que a opinião comum dos doutores, enquanto simples tópico,
não tinha em si virtude de tornar certa ou evidente a solução advogada. O seu papel era
mais modesto e circunscrito ao domínio do provável. Isto porque não possuindo qualquer
douto mais do que uma auctoritas probabilis não o tinha o conjunto destes . Aliás, a
auctoritas dos juristas, enquanto tópico, funcionou como determinante no processo de
busca de argumentos, com efeito, perante a multiplicidade de normas aplicáveis a cada
caso, a escolha aplicada foi efetivamente o fruto das justificações dos doutores.

★ Se o DR se apresenta como dto comum ao longos dos séculos que decorrem de

Irnério até ao fim da IM, resulta não isso do poder imperial, mas do trabalho
científico dos prudentes, são estes que impõe a “lei geral de todos”. É precisamente
por influência dos doutores que o DR justinianeu será reelaborado em termos de
adequação às necessidades medievais, de tal modo que adquire um novo sentido.
Os juristas vão manipulá-lo em concomitância com o dto canónico e com os dtos
locais (iura propria) para obterem um ordenamento eficaz em termos de realidade.
Estabelecem, com base no DR, uma interpenetração de ordenamentos jurídicos de
que sairá esse quase 3º género que é o ius commune. Face ao ius commune,
verifica-se, em Portugal, um fenómeno de aculturação extremamente significativo e
transcendente relativamente ao país, este será formalmente teorizado pelos
monarcas como inerente à respetiva potestas, e assim deles dependente.

ESPECIFICAÇÃO DO CASO PORTUGUÊS

A receção do Dto Prudencial em Portugal teve 3 grandes momentos:

1) Conhecimento – no século XII
2) Influência sobre a legislação portuguesa e situa-se no reinado de D. Afonso II
3) Aplicação – receção na ordem interna do dto português e mesmo preferencial,
podendo situar-se no reinado de D Dinis

Primeiros vestígios do conhecimento do ius romanum na forma bolonhesa → da

primeira cultura jurídica portuguesa não abundam elementos que permitam
formular juízos incontroversos, têm os historiadores do direito apontados alguns
 M. Tristão e F.
Penucho

atos eventualmente comprovativos da concomitância do conhecimento do DR na

forma bolonhesa com independência nacional, entre os quais um documento de
1129 em que se trata de uma doação de Afonso Henriques, ainda infante, onde a
lei romana é invocada ao lado da lei dos francos ou godos, ou facto da
permanente comunicação de Portugal com a Península Ibérica permitiu-lhe
também ser influenciado pela cultura do DR renovado pelos glosadores que
reinava em todo o Ocidente europeu. Os factos aludidos são, todavia,
inconclusivos, para documentar a efetiva penetração do DR justinianeu.
A primeira prova incontestável do conhecimento do DR justinianeu em Portugal constitui o
testamento do bispo do Porto em 1185 que, aquando da sua morte, doou em testamento à
Igreja do Porto, entre várias obras, o Digesto, as Instituições e as Novelas. Apesar do
testamento do bispo do Porto não provar a penetração do dto romano-bolonhês na vida
quotidiana, representa um grande marco por nele figurar o Digesto e aludir a todas as
coletâneas justinianeias. Apresenta-se, assim, como padrão inicial da projeção da cultura
jurídica romana-bolonhesa na cultura portuguesa; como princípio do conhecimento.

Receção do ius romanum → antes de mais, é importante referir o problema da

receção do ius romanum ou o problema da influência real concreta, efetiva do
dto justinianeu em Portugal, que na realidade andam muitas vezes confundido o início do
conhecimento e da difusão cultural do dto justinianeu, com o da sua recepção. Receção
usa-se tanto no sentido de difusão, como no de influência e também no sentido mais
preciso e técnico de recebimento de uma ordem jurídica noutra ordem jurídica distinta. Aqui,
ainda podemos distinguir receção como impressão de uma ordem normativa de um dto
positivo e a receção como adoção como este daquela, mediante reconhecimento de
vigência como dto preferencial ou como dto subsidiário.
Ao analisar o caso da receção como influência ou impacte do dto justinianeu na legislação
portuguesa. A propósito desta matéria deste dividem-se as opiniões:
❖ Gama Barros: não é claro que as influências romanistas na legislação portuguesa
que se notam já em leis do tempo de D Afonso II (1211) provenham de compilações
de Justiniano, sendo possível que se originassem em textos anteriores
❖ BC: as dúvidas que GB apresenta não têm razão de ser, apontando para uma lei
das Ordenações Afonsinas (Afonso II) relativa à suspensão das penas de morte e de
mutilação incontroversamente inspirada no Código de Justiniano
❖ Paulo Merêa defendeu que não é possível apresentar provas diretas e seguras de
estar em uso em Portugal antes do reinado de D Afonso III , mesmo as leis que se
costumam atribuir a este monarca e das quais se pode dizer com maior
probabilidade que têm como fonte aquele dto, não permitem fazer a tal respeito um
afirmação categórica
Prof de Alquerque – podemos aceitar uma nítida influência do dto justinianeu na
legislação portuguesa ao tempo de Afonso II, mas não parece razoável minimizar o seu
reflexo na legislação portuguesa a partir de o Bolonhês. Aliás, no reinado deste monarca, o
dto justinianeu ganha aplicabilidade direta. Com esta asserção entramos no problema da
receção do dto justinianeu da sua vigência como ordenamento normativo diretamente
aplicável, pelo que, no reinado de D Afonso III o dto romano afasta-se em favor do dto
nacional, mas no reinado de D Dinis, vê-se uma sobreposição do dto romano ao dto
nacional.
 M. Tristão e F.
Penucho

É importante salientar que o fenómeno da recepção do direito romano foi um processo

essencialmente académico. Antes do poder político ter assumido esse direito e o ter
utilizado, foram os juristas, que em muitos casos eram mestres na universidade, que
estudaram e divulgaram o direito justinianeu. Muitos deles tinham estudado em
universidades estrangeiras, sobretudo em Bolonha, e já se tinham apercebido da sua
importância. A criação do estudo geral em Portugal (universidades) é datada de
1288/1290, e constituiu uma aceleração decisiva no processo de receção do direito romano.
Aliás, mesmo antes da criação do estudo geral, verifica-se uma forte penetração do DR,
detectável através dos cabidos catedralícios.
O ensino estava circunscrito às escolas das catedrais e dos mosteiros que ministravam,
essencialmente, as disciplinas componentes do trivium (retórica, dialética, gramática) e do
quadrivium (aritmética, álgebra, astronomia e música)

A universidade começou sob o signo do próprio direito romano. Ele passou a ser ensinado
na Faculdade de Leis e durante cinco séculos foi o direito que os juristas portugueses
aprenderam. Só no séc. XVIII se introduziu uma cadeira de direito pátrio. Até aí, a formação
dos juristas portugueses era romanista, e isso influenciou todo o trabalho autónomo ou
integrado na esfera do poder. A par deste direito, ensinava-se direito canónico na
Faculdade dos Cânones.

A difusão do DR em Portugal não se deu apenas por um processo de receção direta,

verificam-se, também, veículos intermediários, salientando o dto canónico, que em certa
altura se encontra penetrado no dto imperial, e o dto castelhano, igualmente penetrado. Já
foram referidos anteriormente os principais monumentos jurídicos que tiveram reflexo em
Portugal, mas importa agora sublinhar que o DR recebido através destes não eram puro,
mas vinha filtrado através de vários textos literários e jurídico, com especial menção a glosa
de Acúrcio

Foi pelos juristas e através do veículo difusor constituído por outras ordens normativas
que se deu o fenómeno de receção do DR em Portugal, trata-se de um processo que nasce
à margem do poder e que, este acaba inevitavelmente por acolher. O DR, sendo dto
cesáreo não terá recebimento em Portugal como manifestação de uma superioridade do
Império, da iurisdictio imperii, pelo que, a aplicabilidade do DR decorrerá como
consequência da receção da cultura jurídica bolonhesa na cultura jurídica portuguesa e das
necessidades da vida jurídica. Deste modo, o DR adquire vigência não pela razão do
Império, mas pelo Império da razão, justificado pela sua ideia de racionalidade e de que era
a “razão escrita”.
Na IM e em Portugal, a legitimidade da vigência do DR decorre da ideia de continuidade
dos poderes políticos, entre os poderes do imperadores e dos monarcas portugueses, como
se lê numa lei de D Dinis, os imperadores foram apenas predecessores dos reis de
Portugal. Por serem titulares do ius, os monarcas portugueses sempre se sentiram livres
para afastarem quando entendessem o inconveniente, fazendo-o de facto a qualquer dto
positivo – verifica-se uma apropriação do DR que passa a dto próprio do reino.
O modo de encarar o problema está na fórmula: o rei no seu reino é imperador, que
traduzir 2 ideias: 1) o rei que não reconhece superior é independente do Império 2) o
princípe detinha no seu reino um poder idêntico ao do imperador nos respectivos domínios.
Naturalmente, aos monarcas convinha mais esta última posição, já que lhes possibilitava a
 M. Tristão e F.
Penucho

assunção do poder supremo com a invocação das normas do dto justinianeu relativas ao
princeps romano, altamente favorecedoras e propícias ao fortalecimento do poder régio.

Resistência à penetração do DR justinianeu → A receção do direito comum não se

fez sem resistência:
❖ Nuns caso por simples motivos fácticos, por exemplo, o escasso número de juízes
letrados e conhecedores do latim;
❖ Noutros casos por choque ou oposição com os ordenamentos jurídicos
preexistentes. Em especial o costume ofereceu pertinaz resistência à receção do
direito romano, sobretudo quando o costume respeitava aos grupos sociais, como
aconteceu com os privilégios da nobreza em tempo de Afonso IV. Com fundamento
no direito comum pretendeu o monarca extinguir o direito de vindicta privada, sem
recurso aos tribunais no caso de morte ou desonra de parentes, mas não sem
protesto da nobreza. O dto prudencial representa, com o costume, um setor do oj
que se situa originariamente fora da esfera de ação criativa do poder (única
característica de semelhança). Enquanto que o costume tende a ser dominado pelo
príncipe, que limita o seu valor à conformidade ou receção pelas normas emanadas
do poder, de si mesmo, o dto prudencial resiste-lhe, por vezes, de modo eficaz.
Chega mesmo a sobrepor-se ao espírito e letra da lei mediante uma clara função
criadora de normas jurídicas, quer um papel interpretativo e integrador da lei, que
pode ultrapassar consequentemente o dado legal, pela capacidade de invenção do
prudente.
Ordem normativa criada pelos prudentes, ou seja, por aquele que conhece o direito, que
tem a capacidade de distinguir, em cada momento, o justo do injusto, o devido do indevido.
O prudente é aquele que tem Auctoritas, um saber socialmente reconhecido, e Inventio, a
capacidade de criar, de descobrir novas soluções para os casos em análise. Assim, os
juristas declararam a verdade jurídica através da sua opinião justa e equitativa e resolviam
casos da vida.
2º PERIODO

ÉPOCA MODERNA

1. Ordenações
2. Leis extravagantes
3. Lei da boa razão
4. Humanitarismo jurídico
5. Movimento geral de codificação
 M. Tristão e F.
Penucho

AS FONTES DO DTO

A lei, fundamentação e teorização

Entre o período de 1415 e 1820, em relação às fontes de direito, a lei ganha uma
preponderância imensa e crescente.
A partir do reinado de D.Afonso II a lei começa a ter um papel central e a actividade
legislativa começa a ser uma actividade normal para o monarca. De tal maneira se torna
uma actividade normal que com o decorrer dos tempos, a lei impõe-se perante as demais
fontes de direito. O facto assinalado está de acordo com o alargamento da esfera do
poder régio e com o fortalecimento do poder do principe, mas também do
desenvolvimento do Estado como noção e realidade em si própria, enquanto entidade
polític, juridicamente construída e diversa da pessoa do monarca, em substituição das
expressões coroa, reino e república. Assim, verifica-se a emergência da noção de Estado
que tem como pressuposto necessário o Estado instituição, o Estado aparelho –
representa um centro aglutinador e centrípeto de interesses.
Não será, portanto, ao acaso, que o conceito de Estado, desenvolvido e introduzido por
Maquiavel, aparece agora muito associado ao conceito de soberania (Jean Bodin). Deste
modo, a fragmentação politica medieval principia a ser substituída por uma tendência
convergente do poder, também o pluralismo jurídico da Meia-Idade cede passo a uma linha
unitária, de que a predominância da lei é expressão. As fronteiras dos Estados começam
a consolidar-se e, com o rescaldo da expansão ultramarina, começam a estabelecer-se
novos contactos, começando, também, como referido a falar-se nas teses sobre os
conceitos de Estado e Soberania. Neste período, começam a surgir, também, movimentos
eclesiásticos de combate à estrutura da própria Igreja, designadamente os livros da
reforma e da contra-reforma.
O Estado assume a soberania em termos de fontes, chamando a si o poder legislativo. A
lei passará a ser definida essencialmente como preceito autoritário, ou seja, como norma ou
regra obrigatória imposta pela vontade superior, esta vontade superior será o poder
soberano, seja um imperador, um rei ou um príncipe. Esta identificação entre lei e
vontade do principe, que vai ser concebido como membro principal do Estado, não deve
levar à conclusão de que a lei, como emanação da vontade do governante, é um ato
arbitrário. Por um lado, obsta isso à sua necessidade de conformação a conjuntos
normativos superiores de direito positivo (direito divino e direito natural).
Por outro lado, a ideia de que o poder do príncipe se deve orientar para o bem comum. A
lei para ser válida e eficaz deveria obedecer a certos requisitos. Estava patente a ideia de
que certas leis constituem o cerne da sociedade e do aparelho político pelo que não podem
ser derrogadas ou alteradas.
Assim se chega à noção de lei fundamental, verdadeiro precedente da lei constitucional.
A lei começa a ser, cada vez mais, o produto da vontade do Rei. Todavia, não era vista
como arbitrária, pois continuou a ter algumas limitações, nomeadamente a competência
das Cortes nalgumas matérias e o conceito de lei fundamental, que surgiu no sec. XIX,
como um antecedente da norma constitucional.
É também no período monista que se dá a divisão entre Direito Público e Direito
Privado, regulando o primeiro as relações entre o Estado e o particular e o segundo as
relações entre os particulares, isto é, entre os sujeitos colocados ao mesmo nível.
 M. Tristão e F.
Penucho

Espécies de leis → sob a designação de lei caem, ou podem cair, preceitos

jurídicos de diversas espécies. A vontade imperativa do superior pode assumir-se
pela origem (leis fundamentais), pela matéria (nem todas as matérias eram
reguladas de forma geral e abstrata) e pela forma de redação.
Quanto às formas a distinguir:
❖ Lei ou Carta de Lei – era uma norma de duração ilimitada (normalmente, mais de
um ano), formalmente iniciada pelo nome próprio do Rei. Antes de subirem à
assinatura do Rei, deviam ser referendadas pelo ministro de Estado respetivo, ou
pelos presidentes dos tribunais, se fossem expedidas por estes em consequência de
resoluções régias
❖ Alvará – era norma, em regra, com uma duração limitada ao período de 1 ano,
formalmente iniciada pela expressão “Eu, el rei”
❖ Provisões – são diplomas expedidos pelos tribunais que serviam para alargar, a
todo o território, e constituíam o meio adotado para tornar notórias em todo o reino
o decreto ou a resolução a que se referiam
❖ Decretos – serviam em regra para dispor singularmente acerca de um bem ou de
uma pessoa. Era a forma geralmente usada para emitir comandos personalizados.
Distinguem-se das leis e dos alvarás por não levarem o nome do rei no seu início,
dirigiam-se ordinariamente a algum ministro ou tribunal
❖ Cartas Régias – principiavam pelo nome do seu destinatário e seguiam um
formulário distintivo, de acordo com a importância ou estatuto da pessoa a quem se
dirigiam
❖ Resoluções Régias – eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta
formulada pelo tribunal. Em face de um caso não previsto nas várias fontes de
direito hierarquizadas nas Ordenações, perguntava-se ao rei como decidir
❖ Avisos e Portarias – ambas são ordens dos secretários de Estado, expedidos
em nome do rei. As portarias dirigiam-se a uma instituição enquanto que os avisos a
tribunais, magistrados ou corporações.

Elaboração da lei → devia revestir a maior cautela e em particular entendia-se

que devia obedecer a vários requisitos. O primeiro respeitava a observância do
bem comum, indispensável para a justiça da norma, pelo que a lei injusta não tinha valor.
Ao observarmos a doutrina, verifica-se que a lei tinha de ser honesta, justa, possível,
conforme à natureza e aos costumes da Pátria, conveniente ao tempo e ao lugar, útil e
manifesta para ser considerada válida. De um modo geral, embora com variantes de autor
para autor, os requisitos da lei concentram-se no problema da justiça.
A lei para ser considerada justiça, teria de respeitar 4 condições:
1. Matéria – não podendo, em algum caso, levar ao pecado, não deverá assim proibir
a virtude ou preceituar o vício
2. Forma – devia impor um sacrifício na proporção do que é suportável pelo súbdito
3. Autoridade ou agente – tinha de provir de legislador comum
4. Fim – tinha de estar em harmonia com o bem comum
Se a lei preceituar em pecado, isto é, se fosse injusta quanto à matéria (contrária ao
direito divino e ao direito natural), não só não obrigava como de modo algum devia ser
guardada.
 M. Tristão e F.
Penucho

Se for injusta quanto ao fim, ao agente ou à forma, considerava-se que devia ser
cumprida caso a sua não observância resultasse num prejuízo maior para a comunidade
do que a sua obediência.
Porém, no caso da lei injusta quanto à autoridade ou agente havia ainda a considerar e
distinguir duas situações:
★ A lei feita por um monarca tirano quoad titulum (quanto ao título), aquele que
usurpou o poder ilegitimamente e, por isso, não tem sequer legitimidade para
governar.
As leis feitas pelo tirano quanto ao título não deviam, em princípio, ser obedecidas. Isto
porque, definindo o dto natural que se dê a cada um o seu e se cumpram muitos outros
deveres, se tudo isso se não poder conservar na república senão obedecendo às leis de um
senhor ilegítimo, então o mesmo dto natural as mandar guardar sob um estado de culpa,
embora o tirano, entretanto, promulgando-as, peque mortalmente, pois usurpa a jurisdição
alheia.
★ A lei feita por um monarca tirano quoad regimen/dominium (quanto ao exercício, à
administração, ao regime), aquele que chegou ao poder por forma lícita mas
ultrapassou os limites da sua autoridade, deixou de governar para o bem comum
e passou a governar para proveito próprio.
As leis feitas por um tirano quanto ao exercício, deviam ser obedecidas se fossem justas
quanto aos outros aspectos (fim, matéria, forma).

Para outros autores, não basta que a lei seja justa para obrigar, sendo necessário que haja
sido publicada, recebida e não derrogada. Reveste um carácter excecional importante a
receção da lei, pelo que, se a lei for aceite ou não, estamos perante um afloramento da
supremacia do povo sobre o rei, ou deste sobre aquele.

Publicação da lei. Registo de lei → uma nova lei não deve ser promulgada exceto
quando estritamente necessário, de modo a não se afetar a estabilidade do sistema jurídico,
e a sua publicação faz-se através do registo nos livros de Chancelaria Régia e notificação
a certas autoridades. Nas Ordenações Manuelinas dispõe-se a obrigação do chanceler-mor
publicar as leis no próprio dia da emissão e que sejam enviadas aos corregedores.
Da mesma forma, os principais tribunais dispunham de registos próprios, nomeadamente a
Casa da Suplicação que tinha o Livro das Posse ou a Casa do Cível que tinha os
denominados Livros das Esferas.

No período monista começou-se a estabelecer regras quanto ao início da vigência das

leis. Num alvará de 1518, estabeleceu-se como prazo de “vacatio legis” o decurso de 3
meses após a publicação na Chancelaria. As ordenações manuelinas estabeleceram dois
prazos distintos: 8 dias para o Tribunal da Corte e 3 meses para o resto do país.
Permanecia, contudo, objeto de controvérsia se a lei obrigava, independentemente do
prazo, aqueles que dela tivessem conhecimento e, inversamente, se era possível a defesa
na base da ignorância, depois desta decorrido.

Dispensa da lei → instituto específico mais importante na problemática da lei. Se a lei

é uma manifestação da vontade do príncipe com força vinculante, este, naturalmente,
pode isentar ou dispensar do seu cumprimento certas pessoas. De facto, que pode
revogar totalmente a lei, pode evidentemente derrogá-la.
 M. Tristão e F.
Penucho

Tanto a dispensa, como a revogação, têm, como requisitos necessários, a justa causa,
que se traduz na racionalidade e na realização do bem comum. A dispensa da lei podia ser
atacada por duas formas:
1. a subrepção – a atribuição de uma dispensa podia ser contestada se ela tivesse
sido atribuída por falsos motivos
2. a obrepção – dispensa contestada se tivesse sido atribuída na omissão de factos
importantes

Compilação de Leis → A mais antiga compilação de leis gerais portuguesas é o

Livro de Leis e Posturas que reúne leis dos primeiros reinados e não tem um critério de
sistematização. As leis foram reunidas para mais fácil consulta e para impedir que se
perdessem.
A segunda compilação de leis é composta pelas Ordenações de D. Duarte, que data do
séc. XV e foi organizada por reinados. Tem esta designação por ter sido encontrada na
biblioteca privada do rei D. Duarte, o qual lhe juntou um índice e um discurso inicial que
define um bom juiz. Há mesmo quem sustente que tanto o livro de leis e posturas como as
ordenações de D. Duarte constituem trabalhos preparatórios relativamente às
ordenações Afonsinas.
Foi D João I que, atendendo às queixas dos povos contra o estádio caótico da legislação,
já bastante considerável, em vigor no seu tempo, decidiu que se procedesse a uma
sistematização legislativa. Esta prolongou-se, contudo, por vários reinados.

Regimento quatrocentista da Casa da Suplicação → o Regimento Quatrocentista

da Casa da Suplicação é um documento importante, posterior a 1433 e anterior
às Ordenações Afonsinas, que pode ter sido elaborado por D. Duarte e, entre várias
hipóteses, os historiadores tendem a considerá-lo um documento oficial. O seu valor para
o conhecimento histórico-jurídico da época é fundamental, embora se discuta a sua
natureza se é um simples escrito, se uma mera regulamentação interna do mais alto tribunal
do país ou lei no sentido próprio do termo.
O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicação encontra-se dividido em duas partes:
1. Competência orgânica e funcionamento interno da Casa da Suplicação
2. Alegações gerais para julgar, em que o rei dá orientações aos juízes, sobre o
modo como deviam fundamentar as suas sentenças, mandando atender ao Corpus
Iuris Civilis, às glosas de Acúrsio e aos escritos de Bártolo (escola dos
comentadores)

II. ORDENAÇÕES DO REINO

As ordenações são compilações ou colectâneas das leis do reino e surgiram no sec.

XV. Com o objectivo de acentuar a prevalência da lei sobre outras fontes de direito.
Com o decorrer dos tempos, com a consolidação das fronteiras e com o fim da reconquista
os monarcas passaram a fazer da legislação uma actividade normal, chegando, nesta
altura, a existir inúmeras leis.
 M. Tristão e F.
Penucho

As primeiras foram as Ordenações Afonsinas, seguiram-se as Ordenações Manuelinas

(sec. XVI) e, por último as Ordenações Filipinas (fins do sec. XVI e sec.XVII). As
ordenações não obedeciam a qualquer lógica sistemática de arrumação, e chegavam
mesmo a ter leis contraditórias, pelo que não podem ser consideradas códigos.

As Ordenações estavam divididas em (5) cinco Livros e estes, em Títulos que, por sua
vez, se dividem em Parágrafos, apresentando os livros a seguinte estrutura:
❖ 1 – tratava dos regimes dos cargos públicos, tanto régios como municipais,
compreendendo o Governo, a Justiça, a fazenda e o exército
❖ 2 – regulava os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrança, a
jurisdição dos donatários e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos
Mouros
❖ 3 – Processo Civil
❖ 4 – Dto Civil
❖ 5 – Dto Penal, sendo por isso designado de Livro Vermelho ou de Sangue

O Livro I das Ordenações Afonsinas foi escrito num estilo decretório, enquanto que os
restantes livros destas Ordenações foram escritos num estilo compilatórios. Todos os
livros das Ordenações Manuelinas e Filipinas, foram escritos num estilo decretório.

ORDENAÇÕES AFONSINAS

Foi D. João I quem tomou a iniciativa de elaborar uma compilação oficial de leis,
entregando esta tarefa ao corregedor da corte João Mendes, o qual, por ter entretanto
falecido, não chegou a concluir o trabalho. O corregedor falecido foi substituído pelo Dr. Rui
Fernandes, que acabou por concluir a compilação em 28 de Julho de 1446. Todavia, como
as ordenações só entraram em vigor em Agosto de 1447, portanto já no reinado de D.
Afonso V, foram designadas por Ordenações Afonsinas. Após a morte de D. Duarte, o
 M. Tristão e F.
Penucho

Infante D. Pedro, regente de menoridade de D. Afonso V, assegurou-se da continuidade do

projecto compilatório.

Os elementos essenciais relativos à historia das Ordenações Afonsinas encontram-se no

proémio do Livro I. Aí se referem aos pedidos insistentes, formulados em Cortes, no
sentido de ser elaborada uma colectânea do direito vigente que evitasse as incertezas
derivadas da grande dispersão e confusão das normas, com graves prejuízos para a
vida jurídica e a administração publica. Estas Ordenações sistematizavam-se em 5 livros
(provavelmente por inspiração das Decretais de Gregório IX), divididos por títulos e estes
divididos em parágrafos.
O Livro I das Ordenações Afonsinas, ainda redigido por João Mendes, foi escrito num
estilo directo e decretório, também designado por legislativo, que consiste numa forma
de redigir a lei como se estivesse a ser criada naquele momento, sendo um estilo mais
perfeito do ponto de vista técnico.
O estilo utilizado nos restantes livros das Ordenações Afonsinas foi o compilatório, que
consiste na transcrição da norma jurídica, incluindo todas as versões anteriores da mesma,
bem como todos os comentários e anotações que se fizeram sobre ela., sendo um estilo
mais perfeito do ponto de vista histórico.

As Ordenações Afonsinas ocupam na galeria das fonte de Direito português um lugar

importantíssimo não tanto pela sua vigência efectiva mas pelo significado que revestiu a
tentativa de reduzir o direito pátrio a um corpo devidamente sistematizado do
ordenado. Aí reside, em verdade, parte do seu grande valor, apesar dos defeitos de
estrutura e de simplicidade do método compilatório que consistiu em reunir e transcrever
normas anteriores. Como já referido não era o método mais perfeito do ponto de vista da
técnica legislativa mas foi o estilo mais perfeito do ponto de vista histórico, com uma
importância capital. Permitiu que se conhecesse o direito anterior.

As principais críticas feitas às Ordenações Afonsinas, referem-se ao critério de

sistematização e à dúvida de saber se estas tiveram ou não uma vigência efectiva.
★ a doutrina dominante defende que o estilo compilatório utilizado na escrita dos 4
últimos livros dificulta e confunde a tarefa de aplicação do direito
★ a sua vigência é um aspeto que ainda levanta dúvidas, há que considerar, por um
lado, a resistência suscitada em torno de tudo o que se ligasse ao Infante D.Pedro e,
por outro lado, a dificuldade de reprodução múltipla e disseminação de tao extensa
obra, numa época em que não existia ainda imprensa. Nesse sentido pode-se
questionar quando começou a vigência das ordenações afonsinas e até se
chegaram a ter aplicabilidade.

Apesar de tudo isto, a maioria da doutrina tende hoje a aceitar, em função do número de
exemplares encontrados em todo o território, que as ordenações foram suficientemente
divulgadas e entraram de facto em vigor, tendo sido aplicadas ao nível dos tribunais
superiores do reino, designadamente na Casa da Suplicação.
Os exemplares encontrados mostram que houve uma efectiva generalização. Facilitava tal
difusão o facto de as ordenações não apresentarem inovações profundas enquanto
utilizaram, numa larga escala, fontes anteriores. Realizaram, por assim dizer, uma
 M. Tristão e F.
Penucho

consolidação do direito precedente, posto que, em muitos aspectos, se observem

alterações expressivas.

Fontes utilizadas e técnica legislativa → com as Ordenações Afonsinas procurou-

se, essencialmente, sistematizar e actualizar o Direito Vigente. Assim utilizaram-
se na sua elaboração: leis gerais, resoluções régias, concórdias e concordatas,
bulas, inquirições, costumes gerais e locais, estilos da corte e dos tribunais
vinculantes, leis imperiais/dto romano, santos cânones/dto canónico.
Quanto à técnica legislativa empregou-se, via da regra, o estilo compilatório. Quer dizer,
transcrevem-se, na integra, as fontes anteriores, declarando-se, depois, os termos em que
esses preceitos eram confirmados, alterados ou afastados.
Contudo, nem sempre se adotou este sistema. Designadamente, em quase todo o livro I,
utilizou-se o estilo decretório ou legislativo, que consiste na formulação direta das normas
sem referência às suas eventuais fontes precedentes. Essa diferença de estilo tem sido
explicada com a atribuição da autoria do livro I a João Mendes e a dos restantes a Rui
Fernandes, ou pelo facto de aquele texto conter matéria original, não contemplada em
fontes nacionais anteriores.

Importância da obra → As ordenações afonsinas assumem uma posição

destacada na historia do direito português. Constituem a síntese do trajeto que,
desde a fundação da nacionalidade, ou, mais aceleradamente, a partir de D. Afonso III,
afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto peninsular.
Além disso, representam o suporte da evolução subsequente do direito português. As
ordenações posteriores, pouco mais fizeram do que actualizar as ordenações afonsinas.
Embora não apresente uma estrutura orgânica comparável à de um código moderno e se
encontre longe de oferecer uma disciplina jurídica unitária tendencialmente completa, trata-
se de uma obra meritória quando vista na sua época.
A publicação das Ordenações Afonsinas liga-se ao fenómeno geral da luta pela
centralização. Acentua a independência do direito próprio do reino em face do direito
comum, subalternizado no posto de fonte subsidiária por mera legitimação da vontade do
monarca.

Fontes Subsidiárias → Apesar de ser já considerável o número de leis contidas

nas Ordenações Afonsinas, elas ainda não cobriam a totalidade das questões
que eram necessário solucionar. Por isso, além das fontes principais do direito,
estabeleceu-se um sistema de fontes subsidiárias, isto é, uma hierarquia de fontes
do direito para recorrer na falta de direito pátrio, para deste modo se preencherem
lacunas do ordenamento nacional.
A partir de D.João I o sistema de fontes subsidiárias vai sofrer, porém, todo um processo
de redefinição, que começa pela valorização da opinião de Bártolo, seguindo a opinião
do BG verificamos com o Livro dos Pregos de 1425 que já há um acatamento da obra de
Bártolo, não especificando qual. Mais conclusiva é uma carta régia de 1426 em que o rei
passa a explicar as medidas tomadas para obter a unificação jurisprudencial, neste este já
tinha determinado que as causas fossem julgadas por uma tradução ou translação das leis
do Código de Justiniano, entendidas conforme a interpretação conferida pelas glosas de
Acúrsio e pelas conclusões de Bártolo.
 M. Tristão e F.
Penucho

Há quem discuta que nestes diplomas o Código de Justiniano, a Glosa de Acúrsio e os

Comentários de Bártolo seriam mera fonte subsidiária, como há quem sustente que a carta
de 1426 conferia força vinculativa à Glosa - esta interpretação choca com o valor atribuído à
opinião de Bártolo no Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicação. Nela discute-se a
opinião de Bártolo e antepõe-se o DR ao dto pátrio. Será discutível pensar se o Regimento
da Casa da Suplicação não desvirtuou o pensamento de D.João I, visto que no mais alto
tribunal se entendia prevalentemente de aplicar era o DR, com Bártolo à cabeça.
A partir daqui, compreende-se o sentido das Ordenações Afonsinas a afirmar a prioridade
do dto nacional sobre o DR. O facto de D. Joáo I ter conferido valor autêntico e carácter
normativo a parte da obra de Bártolo e da autoridade deste se ter alargado
progressivamente, não significa isso fosse usado pela maioria dos juristas, isto porque:
1. verifica-se uma escassa preparação jurídica de grande nº de magistrados, além da
raridade e do valor dos livros
2. a maioria dos juízes não era letrada e muoto menos dotada de qualquer preparação
específica em Dto

Fontes principais Fontes Subsidiárias

Lei do Reino (Ordenações) DR, nas matérias puramente temporais, exceto se,
“onde a lei do reino dispõe cessam todas as outras leis” o dto contrariando o DC, fizessem incorrer em pecado (critério
pátrio tem primazia sobre o dto subsidiário; recorre-se ao do pecado)
subsidiário quando não há solução no pátrio ex: o possuidor de má fé pode se transformar em
proprietário desde que a situação se prolongasse por
mais de 30 anos, neste caso.

Costume “antigamente usado no nosso reino”, desta maneira, o DC, para questões espirituais e temporais de pecado
próprio costume ficava no poder do monarca, tendo em conta que ex: não permite a usucapião de má fé, uma vez que se
ele próprio é que definia que era ou não antigo ia incorrer em pecado

Estilo da Corte (tribunal supremo do Rei) Glosa de Acúrsio

Se estas não oferecerem solução para um determinado caso, Opinião de Bártolo

recorre-se às subsidiárias.
O legislador pressupunha que se conhecia os 2 dtos, visto que as
fontes subsidiárias, foram, outrora, principais.

Resolução Régia

DN: baseada na ideia de rivalidade entre os dois dtos, o professor entende que em
questões puramente temporais, que não são de pecado, se o DR não oferecer solução,
deve aplicar-se a GA, se esta também não solucionar, a OB e, por último, a Resolução
Régia.
Para a maioria da doutrina aplica-se o DC, mas DN avança para o patamar seguinte.

Ordenações: na omissão de dto nacional, decisão conjunta pelo DR e DC, com base na
unidade e complementaridade das 2 ordens jurídicas e não na sua relação de rivalidade –
Utrumque ius.
Dentro da previsão cabem:
1. todos os caso que as 2 ordens jurídicas resolviam identicamente
2. todos os casos que uma ordem jurídica resolvia e a outra não
 M. Tristão e F.
Penucho

O legislador nacional não ignorou a diversidade e a alteridade possível de soluções entre

os dois ordenamentos, por isso, prevendo a contradição das soluções entre os dois
ordenamentos, define as áreas relativas a cada um deles conforme a lição de Bártolo.
De acordo com essas áreas conceder-se-ia preferência a um ou outro ordenamento e, só
depois, manda que, na falta de lei do reino, estilo, costume, lei imperial ou santo cânone,
então, se “guardem as glosas d’Ácursio” e “quando pelas ditas glosas o caso não for
determinado (…) se guarde a opinião de Bartholo – concluímos, então, que o DC era fonte
subsidiária, antes de Acúrsio e Bártolo.

Aplica-se o DR pelo império da razão e não pela razão do império

O cenário aqui apresentado é completamente diferente do ocorrido nas cúrias de 1211, pelo que já existe dto pátrio. No séc
XII, a atividade legislativa era uma atividade pontual, agora é uma atividade normal, o monarca passa a ter uma enorme
variedade de leis, podendo revelar, por isso, independência face às antigas fontes primárias, agora subsidiárias.
Esta independência não foi, contudo, total, por um lado, porque apesar de já existir uma amplitude de leis, ainda não eram
em número suficiente para regular todas as situações a serem julgadas, por outro lado, porque ainda se verifica uma
influência muito grande do papado.
A doutrina diverge em relação à preponderância ou não da opinião de Bártolo e da glosa de Acúrsio sobre o Direito
Canónico (considerando a opinião e a glosa, também, direito romano). Porém, as glosas e os comentários não são
verdadeiramente direito romano, partindo deste, evoluíram e adaptaram-no.

ORDENAÇÕES MANUELINAS

A vigência das Ordenações Afonsinas durou pouco tempo, sobretudo considerando as

dificuldades que sempre rodeiam a preparação de uma obra deste género. Concluídas e
aprovadas em meados do séc XV, logo em 1505 se tratava da sua reforma.
Com efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou três destacados juristas da época, Rui Boto,
Rui Grã e João Cotrim, de procederam à atualização das Ordenações do Reino, alterando,
suprimindo e acrescentando o que entendessem necessário. É um esforço compilatório
de atualização e de aperfeiçoamento das primeiras Ordenações. Uma das funções
essenciais do Rei é a tarefa de realizar a justiça, ele assume-se como alguém que tem uma
particular responsabilidade de realizar a justiça, oferecendo-a aos súbditos. Isto aponta para
 M. Tristão e F.
Penucho

o Rei não apenas como o supremo juiz, mas também como o supremo legislador, num
tempo histórico em que não há separação de poderes.
Como a lei do Rei se destina a produzir efeitos num tempo alargado, então, o processo
de elaboração das leis deveria estar rodeado de particulares cautelas, o que aponta
para a exigência de requisitos. Além disso, não é possível impor o cumprimento da lei aos
súbditos, se não for possível levá-la ao seu conhecimento.
A lei deve ser clara, a sua disciplina deve ser retilínea, há a obrigação do Rei proceder à
interpretação autenticamente se o texto da lei for obscuro e o conhecimento pelos
destinatários é indispensável para impor o cumprimento normativo legal. O conhecimento
da lei passa também por um esforço de compilar o Direito vigente.

Tem-se conjeturado sobre os motivos que levaram o monarca a determinar tal reforma.
Condicionantes:

Revolução da imprensa Descobrimentos

Nos finais do século XV. Uma vez que impunha levar à D. Manuel assistiu a pontos altos dos Descobrimentos, daí
tipografia a coletânea jurídica básica do país, para facilidade ser particularmente relevante ligar o seu nome a uma reforma
da sua difusão, convinha que a mesma constituísse objeto de legislativa de vulto. Esta suposição alicerça-se em vários
um trabalho prévio de revisão e atualização. testemunhos, inclusive na importância atribuída pelo rei ao Dto
e à realização da justiça

Importa salientar que há autores que defendem que estas ordenações já avançaram mais
no sentido da sistematização, na medida em que todos os livros foram escritos num
mesmo estilo, o decretório ou legislativo, porém, em termos de estrutura, manteve-se a
lógica das Afonsinas (livros, títulos e parágrafos). Em matéria e conteúdo, existiram
alterações no tríplice sentido de eliminações, acrescentos e mudanças – das cortes um
dos mais importantes é uma norma que determina a expulsão dos judeus, verificado ainda
no séc XV.
As Ordenações Manuelinas, até pelo estilo em que estão redigidas, constituem uma
compilação mais apurada, não se tratando de uma mera recolha de leis transcritas.
Alguns autores falam já de um código, entendido obviamente de acordo com o conceito da
época. Por isso, as ordenações manuelinas representam progresso no ângulo de técnica
jurídica.

Sistematização de AC: Mantém-se a estrutura básica de cinco livros, integrados por títulos
e parágrafos. Conserva-se a distribuição das matérias. As principais alterações foram:
1) Supressão dos preceitos aplicáveis a Judeus e a Mouros, que, entretanto, tinham
sido expulsos do País;
2) A inclusão da disciplina da interpretação vinculativa da lei, através dos assentos da
Casa da Suplicação;
3) Alterações em Matéria de Direito Subsidiário;
Do ponto de vista material não houve uma transformação radical ou profunda do direito
português. Foi, acima de tudo, uma actualização e um ajustamento.
Do ponto de vista formal, a obra marca um progresso de técnica legislativa, que se traduz,
sobretudo, no facto, de os preceitos se apresentarem sistematicamente redigidos em estilo
decretório, ou seja, como se de normas novas sempre se tratasse. A esta vantagem
 M. Tristão e F.
Penucho

corresponde a contrapartida de um interesse menor para a reconstituição do direito

precedente.

Fontes Principais Fontes Subsidiárias

A lei do Rei DR (questões temporais)

O estilo da corte DC (questões espirituais e temporais de pecado)

O costume antigo GA – exceto se for contrariada pela opinião comum dos doutores anteriores e posteriores

Se estas não OB – exceto se for contrariada pela opinião comum dos doutores posteriores
oferecerem solução
para um determinado
caso, recorre-se às
subsidiárias.

Resolução Régia

Opinião Comum dos Doutores – nova introdução usada como critério de filtro de utilização e de
tutela da GA e OB.
Foi entendida como alguns autores como uma cedência às ideias do humanismo, que criticava as
escolas medievais e particularmente as suas maiores figuras.
Outros autores fazem notar que a prevalência da opinião comum dos doutores só funciona em
relação a juristas futuros, nunca se contestando a autoridade de Bártolo. Deste modo, era preciso
deixar em aberto a possibilidade dos juristas posteriores terem mais opiniões válidas a atualizadas
do que ele.
Em bom rigor, a limitação representava-se menor do que se poderia julgar prima facie. O que foi
feito a partir daqui foi fechar o passado em beneficio de Bártolo mas sem se fechar a porta ao
futuro. Ou seja, com exclusão da glosa, fez-se tábua rasa de tudo o que ficava para trás de Bártolo,
admitindo-se contra ele apenas a opinião comum dos juristas posteriores, ou seja, dos pósteros.

Edição → enquanto estiveram em vigor, as Ordenações Manuelinas foram

objecto de várias edições, que levantam algumas dificuldades bibliográficas. As
ordenações Manuelinas conheceram ainda uma nova edição universitária de
1797, destinada a facilitar a investigação histórica

Legislação Extravagante

O aparecimento das compilações ou sistematizações oficiais de fontes de direito não impedia, nem impediu que se continuasse
a legislar. Às grandes leis que não ficaram incluídas nos grandes corpos legais se deu o nome de extravagantes (permaneciam
mas fora da compilação).

Coleção de Duarte Nunes Leão

Face à dinâmica legislativa acelerada, característica da época, teve como efeito que as Ordenações Manuelinas, se vissem
rodeadas de inúmeros diplomas avulsos. Estes não só revogavam, alteravam e esclareciam muitos dos seus preceitos, mas
também dispunham sobre matérias inovadoras. Acrescia a multiplicidade de assentos da Casa da Suplicação.
Tornava-se imperiosa a elaboração, pelo menos, de uma coletânea que constituísse um complemento sistematizado das
Ordenações, permitindo a certeza e a segurança do Direito.
Coube a iniciativa ao cardeal D.Henrique, regente na menoridade de D. Sebastião, que encarregou Duarte Nunes de Lião de
organizar um repositório de Direito extravagante, ou seja, que vigorava fora das Ordenações Manuelinas.
Na compilação que obteve força vinculativa, em vez de uma transcrição de leis e de assentos anteriores, procedeu-se, com o
objetivo de a tornar menos volumosa ao resumo ou excerto da essência de diversos preceitos. Este resumo ou excerto, reduzia
a lei e os assentos ao seu essencial mas foi-lhe conferida força de lei.
 M. Tristão e F.
Penucho

Na permanência de dúvidas pela consulta deste texto, a solução passaria pela consulta dos documentos originais.

Sistematização – a coletânea compunha-se em 6 partes que disciplinavam:

1. Ofícios e oficiais régios
2. Jurisdição e os privilégios
3. Causas, incluindo trechos de uma lei importante de D. João III sobre os trâmites dos processos nos tribunais
4. Delitos, a fazenda real, matérias diversas
Cada uma das partes compreendia vários títulos, cujos preceitos se designavam leis, ainda que extraídos de natureza
diversa. As leis mais extensas encontravam-se subdivididas em parágrafos.

REFORMA DOS FORAIS

Os forais, para as comunidades que os possuíam, correspondiam a símbolos de
autonomia.O progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformização jurídica,
alcançada através da legislação geral, iam determinando o declínio das instituições
concelhias. Daí que os forais perdessem o seu alcance anterior e se transformassem em
meros registos dos tributos dos municípios. No período pluralista, os forais foram uma
fonte de direito essencial, porém, no período monista, foram perdendo a sua importância e
foram-se, a pouco e pouco, desactualizando, com normas revogadas por legislação geral,
ao ponto de justificarem protestos e pedidos de reforma. Os pedidos de recolha, revisão e
correcção chegavam à Corte, sob pena de serem mais gravosos do que úteis na função a
que se destinavam.

D. Manuel mandou recolher à Corte todos os forais e demais documentação onde

estivessem consignados direitos reais, cometendo o acervo documental a um conjunto de
juristas, encarregando-os de proceder à sua reforma. Fez-se ainda acompanhar o trabalho
de reforma, da elaboração de dois diplomas de grande importância destinados a facilitar o
trabalho de unificação: a Ordenação e Regimento dos Pesos e o Regimento dos Oficiais
das Cidades, Vilas e Lugares destes Reinos.
★ Forais Velhos: anteriores à reforma
★ Forais Novos: atualizados ou reformados
★ Forais Velhíssimos: atribuídos depois da reforma
O conteúdo dos forais passou a restringir-se às prestações e serviços das populações
e à matéria relativa à lei de vizinhança (definição dos requisitos da condição de vizinho -
habitante da mesma vila). As matérias de índole geral foram retiradas dos forais porque
estavam já reguladas nas ordenações.
Apesar de limitados a matérias de interesse local, os forais vigoraram ainda até ao séc.
XIX e só foram extintos no âmbito de uma reforma administrativa, pelo chamado Decreto 23
de Mouzinho da Silveira.

ORDENAÇÕES FILIPINAS
São as últimas compilações que conhecemos, foram aquelas que permaneceram mais
tempo em vigor, sendo completamente revogadas no século XIX com a codificação,
designadamente, com o CC de 1867.
 M. Tristão e F.
Penucho

No reinado de D. Filipe I desenvolveu-se consideravelmente a atividade legislativa, o

que fez com que houvesse a necessidade de revisão das Ordenações Manuelinas. Os
trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados entre 1583 e 1585, sendo
nomeados para o efeito Jorge Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Leão.
As novas Ordenações ficaram concluídas em 1595 e receberam aprovação por Lei de 5
de junho desse mesmo ano, mas que não chegou a produzir efeito. Só no reinado de Filipe
II, através da lei de 11 de janeiro de 1603, iniciaram a sua vigência – a mais duradoura em
Portugal.
Estas Ordenações têm uma norma que manda revogar/cessar a vigência de todas as leis
extravagantes, com poucas exceções:
1. Ordenações da Fazenda
2. Artigos das Cinzas
3. Leis que se encontrassem transcritas num determinado livro da Casa da Suplicação

AC: A coleção de leis extravagantes não passou de uma simples obra intercalar.
Impunha-se uma reforma profunda nas Ordenações Manuelinas, cada vez mais urgente.
Até porque estas não realizaram a transformação jurídica que o seu tempo reclamava. A
elaboração das Ordenações constituiu um facto natural que Filipe I, em cujo reinado, se
tomaram outras decisões relevantes na esfera do Direito. Esta reforma permitiu a Filipe I
demonstrar pleno respeito pelas instituições portuguesas e empenho em atualizá-las
dentro da tradição jurídica do país.

No que respeita à estrutura e sistematização desta ordenações, apenas há a salientar

que a matéria relativa ao direito processual, onde se incluem das fontes subsidiárias,
passou para o livro III. A explicação para esta inclusão sistemática está no facto da
aplicação do direito ter deixado de ser uma questão de conflito de poderes entre o Estado
e a Igreja, para ser vista como uma mera questão de processo. Existe, assim, uma
tendência de fortalecimento e centralização do poder do rei.
AC: Procurou-se realizar uma revisão atualizadora das Ordenações Manuelinas,
procedendo-se à reunião, num único corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e de
muitos preceitos subsequentes que se mantinham em vigor. Introduziram-se, contudo,
certas alterações, com mudanças diversas no preenchimento de lacunas, modificações de
conteúdo (inclui um conjunto de preceitos sobre o Dto da Nacionalidade)

As ordenações filipinas apresentam-se, por isso, como uma cópia atualizada e retocada,
os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupação de rever e coordenar o dto
vigente, reduzindo-o ao mínimo de inovações. Pretendia-se uma simples atualização das
OM, visto que o trabalho dos compiladores não foi o mais perfeito, sendo, por vezes, pouco
claro e com contradições. Daí subsistirem normas revogadas ou caídas em desuso.
A ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam o nome de
filipismos.

Fontes Principais Fontes Subsidiárias (mudam para o livro II)

A lei do Rei DR (questões temporais)

O estilo da Corte: novo regime DC (questões espirituais e temporais de pecado)

Passou a ter correspondência com o costume judiciário, ou
 M. Tristão e F.
Penucho

seja, uma prática repetida nos tribunais superiores que se

transformava numa norma a ser seguida pelos tribunais
inferiores. Passou mesmo a consignar-se que o estilo da corte
tinha de ser plural (usado por mais de um tribunal), antigo
(com pelo menos 10 anos) e conforme à razão.

O costume antigo: introduzido algo mais específico GA - exceto se for contrariada pela opinião comum dos
Para ser aceite como fonte principal, passou a ter de ser doutores, tanto anteriores como posteriores
plural, antigo (pelo menos 100 anos), conforme à razão e à lei.

Se estas não oferecerem solução para um determinado OB - exceto se for contrariada pela opinião comum dos
problema passamos às seguintes doutores posteriores. Esta ficou mais reforçada, em
consequência da valorização das opiniões deste jurista na
prática judiciária, ocorrida durante o séc. XVII. É nesta época
que alguns autores falam de uma fase bartolista do direito
português

Resolução Régia

Só no início do séc XVII, se rompeu a última amarra que prendia o problema do direito
subsidiário à ideia inicial de um conflito de jurisdição entre o poder temporal (DR), e o poder
espiritual/eclesiástico (DC). Só com a reforma filipina, o legislador tomou consciência da
necessidade de cortar esse cordão umbilical, dando ao título em causa um enquadramento
formal inteiramente diverso.
Apesar da delimitação da autoridade de Bártolo pela opinião comum dos doutores, que
persiste nas Ordenações Filipinas, pode dizer-se que o bartolismo atinge no período da
História do Direito Português que se inicia com aquela codificação jurídica um dos
momentos senão o momento de maior intensidade, imperará em tribunais, no foro e na
jurisprudência e até com prejuízo da opinião comum, como também no ensino.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE
Aos diplomas que as Ordenações Filipinas não eliminaram ou que, abusivamente,
continuaram a ser aplicados, outros se foram acrescentando. A coletânea filipina ver-se-ia,
sem demora, alterada ou complementada por um núcleo importante e extenso de
diplomas legais avulsos.
Utiliza-se, aqui, o conceito de lei num sentido muito mais amplo que aquele que lhe
corresponde no direito moderno, qualificando-se como lei, de um modo geral, toda e
qualquer manifestação da vontade soberana destinada a introduzir alterações na ordem
jurídica estabelecida.
 M. Tristão e F.
Penucho

Espécies de Diplomas: Continuava a centralizar-se no monarca a criação do direito.

Todavia, a sua vontade legislativa manifestava-se de formas diversas.

Cartas de Lei Alvarás

Decretos Cartas Régias

Resoluções Provisões

Portarias e avisos - ordens expedidas pelos secretários

de Estado em nome do
monarca, as portarias eram diplomas de aplicação geral e
os avisos destinavam-se a um tribunal, a um magistrado,
a uma corporação ou até a um simples particular

Pelos finais de 1518 providenciou-se acerca do início da vigência das leis: estas teriam
eficácia, em todo o País, decorridos 3 meses sobre a sua publicação na chancelaria e
independentemente de serem publicadas nas comarcas. O preceito transitou para as
Ordenações Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo para 8 dias quanto à Corte. A vigência
dos outros diplomas, dos não submetidos à chancelaria, começava na data de publicação.
As ordenações filipinas conservaram os prazos indicados

Interpretação da Lei através de Assentos → As dúvidas de interpretação da lei

eram remetidas para o monarca, conforme as Ordenações Afonsinas. Contudo,
foi D. Manuel quem delegou na Casa da Suplicação o poder de resolver por assento.
Surgindo dúvidas aos desembargadores da Casa da Suplicação sobre o entendimento de
algum preceito, estas deveriam ser levadas ao regedor do mesmo tribunal. Este convocaria
os desembargadores que entendesse e com estes fixava a interpretação que considerasse
mais adequada.
As soluções definidas ficavam registadas no Livro dos Assentos e tinham força
imperativa para futuros casos idênticos. Surgem, deste modo, os assentos da Casa da
Suplicação como jurisprudência obrigatória.
A Casa da Suplicação era o Tribunal superior do reino que acabaria por se fixar em
Lisboa. Na mesma cidade funcionava a Casa do Cível, que constituía uma segunda
instância, competente para conhecer de todos os recursos das causas cíveis de todo o país.
Com o objetivo de descentralizar os Tribunais do recurso e indo ao encontro de solicitações
anteriores, Filipe I, (1582) deslocou a Casa Cível para o Porto, transformando-a na Relação
do Porto. Com a extinção da Casa do Cível e a criação substitutiva de uma Relação no
Porto (1582), as dúvidas passaram também a ser de competência desta.
Entretanto as Relações criadas no Ultramar (Goa , Baía e Rio de Janeiro) passaram
também a tirar assentos interpretativos. Apenas com a lei da Boa Razão, de 18 de Agosto
de 1769, se determinou que só os assentos da Casa da Suplicação teriam eficácia
interpretativa, não constituindo uma via adequada para resolução de casos omissos, que
deviam ser levados ao conhecimento do soberano, para este os integrar.

OUTRAS FONTES DO PERÍODO MONISTA (ALBUQUERQUE)

 M. Tristão e F.
Penucho

Costume Estilo das Cortes

O costume constitui a fonte predominante do sistema jurídico pluralista, Mencionado nas Ordenações enquanto fonte
passa a ceder essa posição à lei, desde meados do séc. XIII. de dto. Tratava-se de um costume de origem
As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a vigência do costume do judiciária/tribunal. Estava, ainda, sujeito a
Reino antigamente usado. Já as Ordenações Manuelinas estabelecem requisitos de validade:
alguma especificação: por um lado, salienta-se a validade dos costumes 1. não devia, como qualquer ato judicial,
locais no mesmo plano dos costumes gerais, por outro lado, restringe-se a contrariar a lei
observância do costume, geral ou local como fonte de direito imediata, aos 2. devia ser prescrito, ou seja, existir há
casos em que a doutrina romanística e canonistica admitisse a sua vigência. mais de 10 anos
No estudo doutrinário prestava-se atenção a alguns requisitos que deviam 3. Depois do assento de 20 de
ser cumpridos para a invocação do costume pudesse ser vinculativa: dezembro de 1757, julgou-se que o
1. Antiguidade – exigia-se, em regra, um período de duração igual ou estilo devia ser também conforme à
superior a 10 anos, exceto se fosse contrário à lei, apontando, aqui, boa razão.
os canonistas, para um prazo de 40 anos (séc XVIII passa a 100
anos se fosse conforme à boa razão e não se opusesse à lei De acordo com as Ordenações, os estilos da
2. Pluralidade - certo número de casos necessários à demonstração Corte legitimamente estabelecidos
da sua existência constituíam lei e se deviam observar como
tal.
A doutrina tem alguma dificuldade em explicar o facto de no período De acordo com a disciplina das ordenações,
monista, em que a vontade suprema era a do rei, se tivesse dado algum valor os estilos valiam como lei e deviam ser
à chamada “voluntas populi”, na qual se traduzia o costume. aprovados por assento. Em 1605
A lei, como visto, tornou-se um elemento que permitiu a própria determinou-se que só seriam válidos os
centralização de poderes no monarca. Havia agora que conciliar duas estilos aprovados por assento da Mesa
realidades que, aparentemente se excluíam, de um lado a situação de facto Grande da Casa da Suplicação.
decorrente da tradição consuetudinária, do outro a vontade do rei, houve
necessidade de conciliar inteligivelmente a simultânea vigência dos dois.
A explicação foi então tentada através da presunção da vontade régia em
querer ver tal fonte aplicada. Por isso, dir-se-ia também que o costume tinha
força de lei, considerando-o a manifestação da vontade tácita do monarca.

DTO SUBSIDIÁRIO

Apesar da grande importância das Ordenações Afonsinas, estas, apontaram-se

incompletas em muitos planos. O mesmo aconteceu com as que se seguiram. Daí que se
levantasse, com frequência, o problema da interpretação das lacunas da lei, ou seja, do
direito a aplicar subsidiariamente.
A imperfeição ou insuficiência dos ordenamentos jurídicos nacionais ou insuficiências dos
sistema jurídicos nacionais ou dos ordenamentos jurídicos positivos em geral era
reconhecida simultaneamente com a ideia de que o juiz, mediante recurso a um direito
subsidiário, a um qualquer direito pressuposto ou a uma outra fonte formal de direito,
sempre disporia de um direito dado a que pudesse ater-se, não se lhe exigindo, portanto,
em principio, o seu contributo para a constituição do direito por via integrativa.
A questão e a problemática do direito subsidiário crescem à medida que se recua no
tempo, conhecendo as épocas em que a escassez e a imperfeição das fontes nacionais
impunham um amplo recurso a ordenamentos jurídicos estrangeiros. Este facto
desempenhou um enorme papel como elemento de aproximação jurídica e cultural dos
povos.
 M. Tristão e F.
Penucho

FONTES DE DTO SUBSIDIÁRIO

ORDENAÇÕES AFONSINAS

DR e DC GA e OB Resolução Régia

Na falta de direito nacional caberia utilizar, Se o caso omisso não fosse Sempre que, através dos sucessivos
antes de mais, o direito romano e o direito decidido directamente pelos elementos indicados, não se
canónico. textos de direito romano ou de conseguisse disciplina para o caso
Em questões jurídicas de natureza temporal, a direito canónico devia atender- omisso, impunha-se a consulta do rei,
prioridade pertencia ao direito romano, exceto se se à Glosa de Acúrsio e, em cuja estatuição valeria, de futuro, para
da sua aplicação resultasse pecado. seguida, à opinião de Bártolo, todos os efeitos semelhantes.
O direito canónico prevalecia sobre o direito ainda que outros doutores se Determinava-se o mesmo
romano nas ordens de matéria espiritual e nas pronunciassem de modo procedimento quando a hipótese
temporais em que na observância deste ultimo diverso. considerada, não envolvendo matéria
conduzisse o pecado (“ratio peccati”), quer dizer, O legislador justifica a de pecado, nem sendo disciplinada
se mostrasse contrário à moral cristã. prevalência de Bártolo dada a pelos textos de direito romano, tivesse
A supremacia do direito canónico sobre o maior racionalidade soluções diversas no direito canónico e
direito romano em matéria pecado representava reconhecida a este jurista, nas glosas e doutores das leis. Nestes
a doutrina corrente. (ex da usucapião) assim como o desejo de evitar casos, “seja remetida à nossa Corte, e
incertezas e contradições guarde sobre ele a nossa decisão”.
jurisprudenciais.

ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA MANUELINAS E FILIPINAS

Os preceitos sobre o direito subsidiário passaram para as ordenações que se seguiram.

Contudo, sofreram ampla remodelação. Das Ordenações Manuelinas para as Filipinas
verificam-se meros retoques formais.
Tornou-se um puro problema técnico-jurídico, terminando a ligação do dto subsidiário à
ideia anterior de um conflito de jurisdições entre o poder temporal e eclesiástico.
A vigência do DR, como fonte de dto subsidiária, aparece justificada pela sua autoridade
intrínseca e não mercê de qualquer subordinação do Reino.

Algumas alterações são introduzidas:

❖ quanto à aplicação dos textos de direito romano e de direito canónico – deixa-se
de referir a distinção entre problemas jurídicos temporais e espirituais, apenas se
consagra o critério do pecado, que fornecia o único limite à prevalência subsidiária
do direito romano sobre o direito canónico, qualquer que fosse a natureza do caso
omisso
❖ a respeito da glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo – cuja ordem de
precedência se conserva, estabelece-se o requisito da “comum opinião dos
doutores” não contrariar essas fontes relativamente a Bártolo, a restrição seria
definida tão-só pelos autores que tivessem escrito depois dele
O facto de a letra da lei colocar a “communis opinio” como filtro da Glosa de Acúrsio e da
opinião de Bártolo levou à interpretação, posto que não pacífica, de que aquela constituía,
em si mesma, uma fonte subsidiária. Por outras palavras, na falta de direito nacional, de
direito romano e de direito canónico, caberia recorrer à opinião comum, antes da Glosa e da
Opinião.
 M. Tristão e F.
Penucho

Não raro, o direito pátrio era preterido pelo direito romano. Abusava-se da opinião
comum. Chegou-se, inclusive, à aplicação do direito castelhano, que se encontrava fora
do quadro das fontes de direito subsidiária

DIREITO CANÓNICO

A relevância do DC no contexto das fontes jurídicas está intimamente ligado com o

posicionamento da Coroa frente à Igreja e ao Papado. A monarquia portuguesa retirou
originariamente da auctoritas pontifícia a sua legitimidade nos quadros internacionais da
 M. Tristão e F.
Penucho

época, o que, desde logo, levou ao reconhecimento implícito da superlatividade do Papa em

relação aos governantes seculares - no período pluralista, as teses hierocráticas
dominaram em Portugal.
No período monista, apesar do DC ter sofrido uma grande evolução e de, em termos
teóricos, a supremacia da Igreja não foi posta em causa, pelo que os monarcas portugueses
sempre demonstraram interesse na manutenção do papado como autoridade
internacional, devido à expansão portuguesa. Até porque os dtos dos mares e as terras
descobertas eram sustentados com base em bulas pontifícias. Em termos práticos, essa
supremacia foi contrariada, visto que a lei pátria tinha supremacia sobre as outras.

Beneplácito Régio

Medida instituída durante o pluralismo e que persistiu nos séculos do período monista, limitador da aplicação do DC.
Este instituto jurídico de autorização de publicação das letras apostólicas no reino, em vigor desde o reinado de D.
Pedro I, suscitou da parte da Igreja múltiplas diligências tendentes a uma revogação pelos monarcas portugueses. Estes
resistiram a todas as tentativas.
Apenas com D.João II foi consentida e desejada a revogação. A carta revogatória não expõe directamente os motivos,
mas atendendo ao contexto da política interna e internacional portuguesa no período em causa enxerta-se num conjunto de
circunstâncias que interessavam ao Papado e Portugal para uma optimização de relações. Nomeadamente, e pelo que toca
ao nosso país, estava em causa a consolidação interna da realeza e toda a política de expansão. Esta revogação foi
apenas temporária entre 1487 e 1495 com D. João II e foi depois reposto em vigor, permanecendo até aos tempos do
constitucionalismo.

Decretos do Concílio de Trento

Se a política interna e externa ditadas pelas necessidades da realeza e da expansão levou à revogação do beneplácito,
também o alinhamento político de Portugal com as nações que desencadearam a Contrarreforma e a tradicional
obediência a Roma dos nossos monarcas, aliado ao tradicional cariz religioso da população em geral, originou uma
atitude de acatamento de parte do ordenamento católico, nomeadamente a constituída pelos Decretos do Concílio de
Trento.
Aberto em 1545 e encerrado em 1563, as resoluções tridentinas eram aprovadas em consistório secreto e delas era
dado conhecimento aos católico pela Bula Benedictus Deus, por exemplo, a 3 de Julho de 1564, a Santa Sé apelava
aos monarcas a colaboração no cumprimento das normas aprovadas pelo Concílio de Trento, o que foi aceite pelo Rei
português, através de um alvará régio de 12 de setembro de 1564. Este foi posteriormente regulado, condicionando a
aplicação das sentenças do CT à certeza de que o Processo Canónico tinha decorrido de forma justa.

Durante este período, o DC manteve o seu carácter de dto subsidiário em termos idênticos
aos que lhe eram reconhecidos pelas Ordenações anteriores até à Lei da Boa Razão (18
agosto de 1769), quando se dispôs que o DC só poderia, a partir daí, ser utilizado nos
tribunais civis em 4 situações:
1. nos casos em que a própria lei civil o mandasse aplicar
2. nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados pelas nações civilizadas da
Europa, como forma de correção das normas de DR
3. nos casos em que fosse impossível o recurso a qualquer outra legislação
4. nos casos em que se devesse tomar conhecimento da norma canónica para
impedir os excessos e a opressão praticada pelos Juízes Eclesiásticos, isto é,
para evitar os seus abusos
Fora destas situações, o DC não devia ser aplicado nos tribunais civis.
AL: a LBR veio vibrar o golpe mortal no sistema vigente (aos meus ministros seculares não
toca o conhecimento de pecados mas sim de delitos
 M. Tristão e F.
Penucho

DIREITO PRUDENCIAL

DR

No período medieval, há um facto determinante de recuperação do DR, verificando-se:

● Iniciativa de Justiniano, no CIC
 M. Tristão e F.
Penucho

● Século XII, no trabalho das escolas, que também recuperaram o DR Justinianeu

● Século XV, em que se olharmos para as Ordenações, o DR também está consagrado no texto legal
● Na opinião comum dos doutores, que condiciona a aplicação da GA e OB
A cultura jurídica avolumou a procura da opinião comum dos doutores, mas onde isto se melhor justifica é no Dto Prudencial.

Direito Prudencial

O direito prudencial, trabalhando sobre o direito romano, continua a ter uma grande importância no período do monismo
jurídico, inclusivamente, foi uma fonte subsidiária do direito português, nomeadamente, nas Ordenações.
Relevância nas Ordenações, devido: trabalho dos juristas, que eram chamados a analisar e a estudar o DR; obras de
Acúrsio e Bártolo; muitas vezes concluídos pela formulação de uma opinião comum dos doutores – tudo isto permitiu o
desenvolvimento da ciência jurídica
Neste período o critério preferido de fixação da opinião comum foi o qualitativo (que constava que o peso da opinião de
alguns juristas que devia prevalecer). Antes do séc. XV e nos sécs. XVII e XVIII, usava-se o critério misto ou de maioria
qualificada. Contrapondo estes dois critérios existe também o critério quantitativo, onde pesa o maior número de opiniões
iguais.
Porém, tudo isto se passa no nosso país durante o século XVI, enquanto lá fora é o Humanismo Jurídico a corrente de
pensamento que está a deixar marca. Desta forma, percebemos que Portugal está em contra círculo. Enquanto lá fora se
pensa o Humanismo Jurídico, em Portugal é a opinião dos doutores que surge consagrada.

A cultura jurídica fatores de desenvolvimento:.

Internos Externos

O papel desempenhado pela Os movimentos ou correntes do pensamento jurídico que foram divulgados
Universidade. A Universidade, criada em na Europa e que tiveram, com maior ou menor intensidade, influência em
data incerta entre 1288 e 1290 por D. Dinis, Portugal: Humanismo e Racionalismo.
com a designação de Estudo Geral, foi a
instituição fundamental para o
Humanismo
desenvolvimento da ciência do direito ao
longo dos séculos.
A primeira corrente do pensamento jurídico divulgada na Europa a partir
Depois de mudanças sucessivas entre
do século XV, também conhecido por Mos Gallicus, em contraposição ao
Lisboa e Coimbra, fixou-se em Coimbra em
Mos Italicus.
1537 com D. João III.
Mos Italicus→ conhecimento do dto prudencial pelas escolas;
Graças ao clima de renovação cultural
teve palco essencial em Bolonha (anterior)
do Humanismo e à reforma Joanina da
Mos Gallicus → surgiu no final do século XV e desenvolveu.se no
Universidade, o ensino jurídico conheceu
século XVI, por oposição ao dto prudencial, numa lógica de que o
algum esplendor momentâneo.
conhecimento só seria verdadeiro se pudesse ser demonstrado.
Continuava a seguir-se o método
Traduziu-se pela contestação e crítica da metodologia dos prudentes
escolástico, em Direito continuava a usar-se
medievais, o ensinamento do Dto efetuado pelas escolas medievais,
o método casuístico e não havia ainda
designadamente pela Escola dos Comentadores, sendo que Bártolo é o
qualquer cadeira dedicada ao ensino do
principal alvo de crítica.
direito pátrio.
Para fazer vingar as suas teorias, os humanistas jurídicos elencaram uma
Em 1591 foram elaborados os Estatutos
série de crítica ao trabalho dos mesmos:
Filipinos da Universidade, revistos e
❖ ao nível da linguagem – no regressar às origens que o
repostos em vigor em 1598, são regras que
Renascimento significa aquilo que os prudentes apresentavam não
vão ditar o funcionamento da Universidade
era DR autêntico, era um dto formado glosas a glosas; aquilo que
reformada, mais tarde conhecidos por
fizeram foi uma deturpação dos textos romanos
Estatutos Velhos, para os distinguir dos
❖ ao nível de objeto de análise – acusaram-nos de se terem limitado
Estatutos Novos de Marquês de Pombal,
ao estudo do código justinianeu quando este não continha o melhor
no século XVIII.
do direito romano. Por outro lado esse estudo era incompleto
Estes vão trazer para a Universidade de
porque não sabiam grego e o código justinianeu tinha uma estrutura
Coimbra, de forma definitiva, a influência
histórica grega.
marcante de Bártolo. O ensino jurídico
❖ ao nível da variedade das fontes – acusaram-nos de não se ter
continua a ser dado em latim, com base na
preocupado com a veracidade das fontes jurídicas e não jurídicas
leitura e no comentário dos textos romanos
dos trabalhos que produziram, e, portanto de terem efectuado um
justinianeus.
 M. Tristão e F.
Penucho

trabalho com base em fontes erradas, já que eles (humanistas

Tendências Bartolistas jurídicos) tinham constatado que as fontes do código justianianeu
estavam erradas
Em Portugal, tanto o ensino como o ❖ ao nível das técnicas utilizadas – acusaram-nos de não terem
pretório foram desenvolvidos sob o signo técnicas de raciocínio, tais como a filologia; afirmam, também, que
de Bártolo e da opinião comum, se basearam na autoridade dos doutores, quando o que se deve
tornando-se estes em critérios rectores promover é a liberdade de pensamento
de toda a vida do direito. Só alguns
juristas atraídos pelas novidades do Aquilo que importa para os juristas do século XVI, reconhecendo a
humanismo conseguiram superar a importância técnica do DR é retornarem à Antiguidade Clássica e lerem e
hegemonia do bartolismo. Contudo, a interpretarem livremente esses textos, de acordo com a sua razão.
nossa cultura jurídica não consegui
suplantar em definitivo o bartolismo. Efémero momento do Humanismo em Portugal: em Portugal, bártolo é
a referência que tem maior expressão na própria lei nacional, nas
Ordenações.
Alguns juristas integram o humanismo em Portugal porque estudaram em
França, no entanto dificilmente conseguem aplicar as suas ideias, devido ao
facto de muitos não terem regressado a Portugal, ou tendo regressado,
desistiram da aplicação das ideias do humanismo.
O Humanismo acabará por atingir expressão no século da razão, século
XVIII.

Usus Modernus Pandectorum

Surgiu no século XVII e, seguindo a linha do pensamento humanista,

também criticou o trabalho dos prudentes, adiantando, porém, uma nova
ideia, precisamente a da necessidade de actualização do DR.
Esta corrente de pensamento pressupõe a ideia de que o DR deve ser
objeto de uma análise crítica à luz daquilo que deve ser entendido como
moderno, atual e vivo, expurgando do DR aquilo que é obsoleto, antigo e
historicamente datado.

Racionalismo

Surgiu no século XVIII e corresponde à manifestação jurídica do

iluminismo, realçando a importância da razão, da recta ratio, iluminada
pelo conhecimento humano e não pelo divino.
Os racionalistas do Direito Natural defendiam a existência de um direito
natural eterno e imutável assente na razão humana.
Algumas manifestações racionalistas foram encontradas no séc. XVIII,
nomeadamente na elaboração da Lei da Boa Razão, na Reforma dos
Estatutos da Universidade de Coimbra e nos movimentos da codificação.
O racionalismo jurídico é uma corrente de pensamento profundamente
nacionalista, que pretende afastar o Direito Romano e substitui-lo pelo
Direito Nacional

LEI DA BOA RAZÃO

Lei de 18 de agosto de 1769, é uma lei devida ao Rei D. José I, sob o consulado de
Marquês de Pombal. Esta lei teve como objeto disciplinar as fontes de direito, visava
impedir irregularidades em matéria de utilização dos assentos e de utilização do
 M. Tristão e F.
Penucho

direito subsidiário, pretendia fixar normas precisas sobre a validade do costume e fixar os
elementos a que o intérprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas.
Assim, veio consagrar as bases principais da legislação portuguesa.

Hierarquia fontes de dto

Lei do Rei – fonte primária essencial

Estilo da Corte – permanece como fonte de dto, mas para ter essa natureza precisa de ser confirmado pelo assentos da
Casa da Suplicação. Os assentos são fontes de interpretação das leis. Os assentos produzidos pelas relações subalternas
podiam ser objeto de recurso para a Casa da Suplicação. Os assentos produzidos pela Casa da Suplicação podiam ser
objeto de recurso para o monarca.

Costume – permanece como fonte de dto de forma muito residual e limitada; para ser considerado fonte de dto, tinha de ser
conforme à boa razão, não podia contrariar a lei e tinha de ter mais de 100 anos

Na falta de Dto Pátrio, o DR funcionava como subsidiário. Contudo, passa a estar absolutamente submetido ao Usus
Modernus Pandectorum, ou seja, o direito romano tinha de estar trabalhado, moderno, conforme à boa razão e reconhecido
pelas nações europeias cristãs.

Surge uma nova fonte de direito. No caso de lacunas sobre matérias políticas, económicas, mercantis ou marítimas era
permitido o acesso direto às leis das “Nações Cristãs, Iluminadas e Polidas” da Europa, sendo o direito romano
liminarmente posto de lado

O DC é relegado para as questões do foro espiritual, sendo aplicado apenas nos tribunais eclesiásticos. Deixou de ser fonte
subsidiária de direito. Ele passa a poder ser aplicado na sua vigência apenas em 4 situações:
1. se a lei do rei remetesse para ele
2. nos casos em que o seus preceitos fossem aplicáveis pelo uso das nações civilizadas e polidas da Europa, em
correção do próprio DR
3. se não fosse possível recorrer a outros ordenamentos
4. nos casos em que os ministros tenham necessidade de conhecer o DC para obviar aos próprios abusos dos juízes
eclesiásticos que consideram aquela questão do foro espiritual
A glosa de Acúrsio, a opinião de Bártolo e a opinião comum dos doutores são definitivamente revogadas à luz da boa razão.

REFORMA DOS ESTATUTOS DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

Ao compreenderem que o Dto vigente não bastava para orientar os juristas nas leis e nas
demais fontes que deveriam aplicar e por que ordem deveriam ser aplicadas, bem como
que, face à impossibilidade de alteração da aplicação do Dto, sobretudo por não ser
possível fazer relevar a lei relativamente ao DR, visto nas Universidades continuava-se a
estudar apenas DR, o Rei D. José I e Marquês de Pombal entendem que o ensino do Dto
precisa de ser profundamente reformado, pelo que se vai iniciar a Reforma da
Universidade em 1770, com a criação de uma Junta de Providência Literária.
Esta comissão apresentou no ano seguinte o Compêndio Histórico da Universidade de
Coimbra, onde criticou de forma implacável a organização do ensino existente e propôs a
aprovação de uns novos estatutos, denominados de Estatutos Pombalinos, os quais havia
elaborado e que vieram efetivamente a ser aprovados por uma Carta de Lei de 28 de
agosto de 1772.
Mudanças:
D. José I entende que a preparação anterior de todos aqueles que iriam entrar no curso
de Direito era determinante para o sucesso desse mesmo curso. Além disso, diz também
que os pais precipitam a entrada dos seus filhos nos estudos jurídicos pela cega ambição
dos melhores lugares.
 M. Tristão e F.
Penucho

❖ estabelecimento da idade mínima para que se pudesse ingressar nos estudos

jurídicos: 16 anos completos.
❖ definição das disciplinas deveriam ser lecionadas no curso de Direito, com a
introdução das disciplinas de História do Direito e do Direito Pátrio no Curso de Leis
e na introdução da disciplina de Direito Natural, nos dois cursos, de Leis e de
Cânones.
O Direito Pátrio corresponde ao direito legislado. Ora, entre o direito romano e o direito
pátrio, aquele que tem mais autoridade é precisamente o pátrio, e o direito romano é
apenas subsidiário. O Direito Romano continua a ser estudado de uma forma expressiva,
mas ele tem que estar sujeito ao crivo do Usus Modernus Pandectarum.
❖ mudança do método de ensino, que passou do método da escolástica para um
método analítico, sintético, demonstrativo e compendiário; que se baseia no
manual, na leitura, na apreensão do que era consagrado nos manuais, que deviam
espalhar o conteúdo das disciplinas a lecionar.

MOVIMENTO GERAL DA CODIFICAÇÃO

Durante todo o século XIX, mas já com precedentes desde os meados do século XVII, a
Europa assiste a um movimento codificador generalizado, traduzido na elaboração de
 M. Tristão e F.
Penucho

amplos corpos legislativos unitários, obedecendo a uma orgânica mais ou menos científica
e que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos básicos de direito, já
então individualizados.
Os Códigos modernos, são fundamentalmente inovadores, propõem-se realizar uma
verdadeira transformação jurídica, em vez de pura síntese do direito do passado,
manifesta-se uma profunda intenção prospectiva. Na raiz do movimento codificador,
encontram- se vectores jusracionalistas e iluministas. Havia que estabelecer a nova
ordem decorrente do direito natural racionalista, isto é, daquele conjunto de normas que
traduziam valores imutáveis que se tornava possível atingir pela razão.

É importante referir que ao lado do surgimento de codificações como consequência da

difusão das ideias oriundas da RF, onde o princípio da separação de poderes detinha um
enorme relevo, em determinados países a codificação surge com o patrocínio do
Despotismo Esclarecido.
RF: o dto deve ser apresentado como uma exclusiva criação do poder legislativo
(positivismo legalista)
❖ Direito é uma criação do Estado, enquanto poder legislativo, e esse direito positivo
transforma-se num dado indiscutível
❖ Direito identifica-se com a lei e qualquer problema seria resolvido através do
formalismo de uma dedução lógica do sistema para o caso concreto
❖ Negava-se assim, ao julgador, qualquer possibilidade mínima associada a uma
função criadora, transformando-se num autómato do silogismo judicial
❖ Valores da certeza e segurança jurídicas, tidos na altura como valores
fundamentais
Raízes deste movimento científico e legislativo em Portugal:
● Receção das conceções acerca da ordem jurídica
● Produção doutrinal dos autores da Escola do Direito Natural Moderno e dos Usus
Modernus Pandectarum – a Lei da Boa Razão e a sua interpretação autêntica feita
pelos Estatutos da Universidade em 1772, vem abrir o caminho para a citação
frequente dos autores do Usus Modernus Pandectarum, e em geral das escolas do
direito natural quer em obras doutrinais, quer em foro, pois estes serão considerados
como a melhor fonte de esclarecimento para se determinar qual o direito romano
conforme à Boa Razão, ou seja, aos princípios de direito natural ou das gentes
aceite como vigente pelas nações modernas e iluminadas da Europa
● Vontade política de se proceder a reformas profundas no corpo de direito pátrio,
no âmbito do movimento reformista e revolucionário que em Portugal vai abalar as
estruturas do antigo regime a partir do período revolucionário de 1820

Ideias essenciais do Liberalismo

O século XIX é marcado pelo projeto político do liberalismo que se funda no pensamento de John Locke. É com ele que
simbolicamente consideramos que se inicia doutrinariamente o liberalismo político. No que respeita a Portugal o Liberalismo
instaura-se com a revolução liberal de 1820.
1) Dtos Naturais do Homem – o Homem, devido à influência do racionalismo século passado, é o ponto de partida e o
ponto de chegada pois é ele e os seus direitos que fundamentam o poder.
2) Constituição Escrita – entendeu-se que a forma mais adequada de proteger estes direitos seriam impondo limites
através da lei. Se a lei é o garante e o limite da salvaguardar dos direitos, será de compreender passá-los a escrito e
compilar numa constituição.
3) Soberania popular – o fundamento está no direito dos Homens e não no direito natural ou divino, assim a soberania
 M. Tristão e F.
Penucho

deixa de estar no reino e passar a estar no povo.

4) Governo Representativo – a soberania do povo é exercida pelos seus representantes. Os representantes são
designados pelo povo e exercem o seu poder em favor destes.
5) Separação de poderes – a divisão de funções entre executivo, legislativo e judicial engloba igualmente um limite ao
poder, procurando que os governadores não excedam a concreta medida dos seus poderes.

1)Questões a ter em mente na elaboração de um código

1. Princípio democrático

- Contrato social

- O poder tem origem no povo e deve ser exercido por este

- Legitimidade política na vontade popular

- Parlamento

-- Principal ideia é a de representação

- A lei vai sendo cada vez mais equiparada ao direito, existindo uma
desvalorização de outras legitimidade

2. Novas correntes de pensamento

- Liberalismo

- Humanismo

- Escola da exegese

- Código civil francês

3. A Lei

- Produto da vontade popular

- Livre do despotismo

- A lei é a forma racionalizada que exprime o consenso social e os interesses

privados divergentes

- As leis devem ser claras e concisas

- O costume passa para segundo plano

- Diferente das ordenações

4. Desvalorização da jurisprudência

- A legitimidade do juiz era de ordem direta

- Contra a tirania dos juízes

 M. Tristão e F.
Penucho

- Foram de assegurar a segurança jurídica

- Crítica à incerteza e falta de clareza

- Os juízes são interpretados como boca da lei.

HUMANITARISMO JURÍDICO
Ainda no século XIX, o Dto Penal português assentava ainda a sua base legislativa no
livro V das Ordenações Filipinas onde estavam tratadas as matérias relativas aos delitos e
 M. Tristão e F.
Penucho

às penas. O sistema penal mantém as mesmas características que já apresentava nas

Ordenações Afonsinas e Manuelinas.
As penas eram aplicadas de forma arbitrária e desigual, conforme a condição social do réu
e até mesmo transmissíveis. A pena de morte é largamente utilizada podendo em alguns
casos ser precedida de suplícios, bem como as penas corporais infamantes, punem-se,
ainda, factos absurdos e de escassa relevância ético-social, entre outros.

No reinado de D. José na linha do absolutismo político do Marquês de Pombal,

surgiram vários diplomas referentes à matéria criminal caracterizados pelo rigor punitivo:
entre eles destacam-se as disposições sobre os crimes de lesa-majestade em que os
culpados têm sempre a pena de confiscação e de reversão dos bens à coroa, não
prescrevem nem se extinguem pela morte dos delinquentes. Porém, a legislação pombalina,
reflete por vezes a influência do humanitarismo jurídico que determinava a execução de
penas.

O advento do liberalismo em Portugal é marcado no campo do Dto Penal por um

trabalho doutrinário e polémico da autoria de Francisco Freire de Mello, com o Discurso
sobre delitos e penas. Este critica o estado caótico da legislação e o obscurantismo da
lei, a lei penal é, ainda, considerada bárbara e sem critério determinando a aplicação de
penas cruéis e sem relação com a gravidade do delito
A influência do humanitarismo é aqui patente, assente numa ética racionalista, esta
corrente vai pugnar pela humanização do dto ao rejeitar formas gravosas de reações
sociais, ou a condenação por motivos destituídos de fundamentos ético-sociais.
A escola humanitarista vem-nos dizer que as lei penais estão desatualizadas e necessitam
de ser atualizadas à luz de alguns princípios:
● A medida da pena deve ser determinada pelo fim que se destina a prosseguir
● Abolição de penas cruéis
● Abolição de penas infamantes (FM diz que, bem aplicadas, podem ser
compreensíveis)
● Devem ser claras e seguras
● Transmissibilidade das penas é ilegítima
● Pena de prisão deve ter efeito preventivo e não de castigo
● Pena de morte: FM diz que apenas se restringe a 2 casos: homicídio qualificado e
traição à pátria

O Humanitarismo Jurídico defendia um Direito Penal que consagrasse o princípio da

legalidade, o princípio da humanidade e o princípio da proporcionalidade na aplicação
das penas, condenando as penas cruéis e infamantes dos Ordenamentos anteriores, bem
como a pena de morte

Direito Penal anterior:

· Matérias ligadas a situações de vinganças/traições/homicídios

· Sistema de autotutela até à positivação régia. Devido à difusão de

organizações de poder
 M. Tristão e F.
Penucho

· A responsabilidade no que toca a direito penal passa a ser

competência do poder político

· Existia crueldade e desproporcionalidade nas penas

Preocupações:

§ Como equacionar a relação entre o estado e o individuo?

§ Como pensar as relações entre a autoridade e a liberdade?

§ Qual a finalidade das penas?

§ Qual o âmbito da aplicação do direito penal?

Ideias:

1. Conteúdo do Direito Penal

O co/nteudo do direito penal deveria desvincular-se de preceitos religiosos. Reintroduzindo-

se a ideia da função exterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessários `^a vida
coletiva. O critério delimitador do direito penal era a necessidade. Toda a pena que não
provenha da necessidade é tirânica.

2. Fins das penas

Vai haver uma inovação por parte dos autores. As sanções criminais passam a ter, para
alem da vertente ética e punitiva uma ideia de defesa e prevenção da sociedade. A pena
apresenta-se não como castigo ao facto passado, mas principalmente como meio de evitar
futuras violações da lei criminal (quer de modo individual, quer geral). Racionalização das
penas.

3. Dignidade humana

A ação preventiva do direito penal teria de ser feita dentro dos limites da justiça e atendendo
à dignidade humana. Surge a ideia de proporcionalidade entre pena e gravidade do delito.
Às penas corporais passam a dar lugar penas de prisão. Sendo a liberdade o principal valor
da vida humana e social, a maior sanção seria, pois, a privação da mesma. Abolição da
pena de morte.

4. Processo Penal

Novas posições

Contraposição dos modelos incriminatório e inquisitório

-Influência do movimento de codificação

- Verifica-se a passagem de um processo de estrutura inquisitória para um de

estrutura acusatória. Onde ganham figura o pensamento jurídico filosófico e político.
Preocupações com a justiça criminal.

- Necessidade de um juízo publico e do estabelecimento de um juiz

 M. Tristão e F.
Penucho

- Direito de defesa e de presunção de inocência (inocente até prova contrária)

Validade das decisões:

§ Ideia da legalidade: Só as leis podem determinar as penas

correspondentes aos delitos e só o legislador tem este poder.
Representação de toda a sociedade unida num contrato social.

§ Contrato: Se o ente individual está ligado à sociedade, também a

sociedade está ligada ao ente socia. É do interesse de todos que os
factos uteis à maioria sejam observados.

§ Obscuridade da lei: é um perigo e deve ser evitada

§ Percetibilidade da lei: não dever escrita de modo que o povo não

conseguia entender, ficando a sua interpretação na mão de determinados
interpretes

§ Força da lei escrita

§ Proporção: vai criar uma ideia de consequências racionais em que é

vantajoso para a comunidade que não se cometam delitos

Beccaria:

- Proporcionalidade

- Não retroatividade

- Adequação

- Não transmissibilidade das penas

- Pena de morte apenas em casos excecionais

- Pena como meio de reflexão do agente errante

- Crítica À tortura

- Necessidade de perceção social da receção punitiva

Direito penal

Como podemos caracterizar esta evolução em que, para usar uma expressão de um
professor desta Faculdade, a cada avanço civilizacional corresponde um avanço dogmático
da ciência do direito.
 M. Tristão e F.
Penucho

De outro lado, a igualdade dos cidadãos, com a consequente revogação do dualismo

das penas e dos privilégios e estatutos odiosos, implicou a proporcionalidade entre crimes e
penas e a redefinição dos tipos de crime, nomeadamente dos crimes contra a fé e a religião.

A defesa da individualização das penas passa por avanços dogmáticos quanto à

teoria das circunstâncias e ao princípio da culpa: a responsabilidade penal é pessoal e
exige culpa, sendo abolidas as penas transmissíveis.

Ao longo do século XIX assistimos à formação de um novo sistema prisional,

assente na chamada prisão celular, constituída por celas individuais, separando, pelo
menos teoricamente, presos preventivos e condenados. De acordo com as doutrinas
correccionalistas e ressocializadoras das penas.

é da bondade das leis criminais que depende principalmente a liberdade do cidadão[1].

BONS ESTUDOS E BOM ARS INVENIENDI !