CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE
Bisonho,Poder constituinte é, no Direito, o poder de criar, modificar, revisar, revogar ou
adicionar algo à Constituição do Estado.
ESPÉCIES
Os doutrinadores dividem o poder constituinte em duas espécies: poder constituinte
originário e poder constituinte derivado,Porém devemos estudar também o poder
constituinte difuso e supranacional, pois já foi cobrado em prova!
Atenção especial deve ser dada aos Poderes Constituintes Originário e Derivado. Vamos
estudá-los então.
Poder Constituinte Originário
É o poder que se tem de constituir uma nova Constituição quando um novo Estado é criado
ou quando uma Constituição é trocada por outra, em um Estado já existente, seja essa
substituição feita de forma democrática, revolucionária ou por um golpe de estado.
Perceba que o conceito aqui é simples,o poder constituinte originário é usado para criação de
uma nova constituição de um determinado país!
São características do poder constituinte originário:
a) Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele
é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o ordenamento jurídico de um Estado.
Cabe destacar que os jusnaturalistas defendem que o Poder Constituinte seria, na verdade, um
poder de direito. A visão de que ele seria um poder de fato é a forma como os positivistas
enxergam o Poder Constituinte Originário. Cabe destacar que a doutrina dominante segue a
corrente positivista.
b) Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com
a anterior. A manifestação do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado.
c) Incondicionado: O Poder Constituinte Originário não se sujeita a qualquer forma ou
procedimento predeterminado em sua manifestação.
d) Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não
se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em “estado de
latência”, aguardando um novo chamado para manifestar-se, aguardando um novo “momento
constituinte”.
e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites
determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou os
direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no
ordenamento jurídico anterior.
Por esse motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar direito adquirido
contra normas constitucionais originárias. A doutrina se divide quanto a essa
característica do Poder Constituinte.
Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente;
já os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores
suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que
o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente. Embora os positivistas defendam que
o Poder Constituinte Originário é ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como o Prof.
Canotilho, que ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais,
éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”. 22 f) Autônomo: tem
liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. Destaque-se que muitos autores tratam
essa característica como sinônimo de ilimitado.
O Poder Constituinte Originário pode ser classificado, quanto ao momento de sua
manifestação, em histórico (fundacional) ou pós fundacional (revolucionário). O Poder
Constituinte Originário histórico é o responsável pela criação da primeira Constituição de um
Estado. Por sua vez, o poder pós-fundacional é aquele que cria uma nova Constituição para o
Estado, em substituição à anterior.
Ressalte-se que essa nova Constituição poderá ser fruto de uma revolução ou de uma
transição constitucional. O Poder Constituinte Originário é, ainda, classificado, quanto às
dimensões, em material e formal. Na verdade, esses podem ser considerados dois momentos
distintos na manifestação do Poder Constituinte Originário.
Primeiro, há o momento material, que antecede o momento formal; é o poder material que
determina quais serão os valores a serem protegidos pela Constituição. É nesse momento que
toma-se a decisão de constituir um novo Estado. O poder formal, por sua vez, sucede o poder
material e fica caracterizado no momento em que se atribui juridicidade àquele que será o texto
da Constituição. Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado.
O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o poder de modificar a
Constituição Federal bem como de elaborar as Constituições Estaduais. É fruto do poder
constituinte originário, estando previsto na própria Constituição. Tem como características ser
jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.
a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico
vigente.
b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário
c) Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la, sob
pena de inconstitucionalidade.
d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a
aprovação de emendas constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento
estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88). O Poder Constituinte Derivado
subdivide-se em dois:
i) Poder Constituinte Reformador e; ii) Poder Constituinte Decorrente.
O primeiro consiste no poder de modificar a Constituição. Já o segundo é aquele que a CF/88
confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias
Constituições. Ambos devem respeitar as limitações e condições impostas pela Constituição
Federal. Uma informação adicional faz-se necessária para sua prova. Em nosso mundo
globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional.
Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na União Europeia, onde vários
Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um poder central. É a manifestação
máxima daquilo que se chama direito comunitário, reconhecido como hierarquicamente
superior aos direitos internos de cada Estado.
