DIREITO PROCESSUAL PENAL II – Professor Júlio Hott
NULIDADES
CONCEITO: Não é pacificado na doutrina o conceito de nulidade. Para a corrente majoritária,
defendida, por exemplo, por Ada Pelegrine Grinover, nulidade é uma sanção processual para a parte que
descumpre uma forma legal, cuja consequência é o impedimento do ato gerar efeitos que a parte
esperava. Já a corrente minoritária sustenta que a nulidade seria uma imperfeição jurídica (e não uma
sanção) que gera ineficácia.
Nestor Távora e Rosmar Alencar (2020) defende uma posição híbrida e explica que a nulidade se
refere a 2 aspectos: nulidade-fato, que consiste no defeito de um ato processual e nulidade-consequência,
a qual seria a sanção aplicada pelo ato viciado submetido a controle realizado pelo juiz.
Classificação quanto à gravidade do defeito: A diferença entre nulidade (absoluta ou relativa) e
irregularidade consiste na gradação do vício resultante de cada um desses atos. A classificação dos
defeitos ajuda a controlar as decisões judiciais sobre as nulidades, pois apesar do juiz ter certa liberdade
em decidir, ele não pode, discricionariamente, anular ou não um ato. Existem atos processuais que, por
violarem tão grotescamente a lei, são considerados inexistentes, pois estão distantes do mínimo aceitável
para o preenchimento das formalidades legais. A doutrina fala em espécie de “não ato”. Os atos
inexistentes não ingressam no ordenamento jurídico, não podem ser convalidados. Para a doutrina
majoritária, nem necessitaria de decisão judicial para invalidá-los. Exemplo: audiência presidida por
promotor de justiça ou advogado (ato realizado por pessoas que não possuem poder jurisdicional);
sentença proferida por juiz impedido etc.
Os atos nulos, segundo Ada Pellegrini Pellegrini Grinover, são aqueles “em que a falta de
adequação ao título legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo
jurídico”. A declaração de nulidade é a consequência jurídica da prática irregular de atos processuais seja
pela não observância da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prática.
Importa ressaltar que o ato viciado não é nulo em si mesmo. A nulidade, como consequência do vício,
constitui verdadeira sanção jurídica, a fim de retirar os efeitos do ato nulo ou de limitar-lhe a eficácia. Essa
sanção processual dependerá da maior ou menor intensidade do desvio do tipo legal. Sendo assim há duas
espécies de nulidades: nulidade absoluta e nulidade relativa. Por fim, existem atos chamados irregulares,
os quais, segundo Guilherme de Souza Nucci, “são infrações superficiais, não chegando a contaminar a
forma legal a ponto de merecer renovação”. Logo, os atos irregulares serão convalidados pelo simples
prosseguimento do processo. Exemplos: oferecimento da denúncia pelo Ministério Público fora do prazo
legal; ausência de entrega de cópia da pronúncia aos jurados no tribunal do júri.
Espécies de nulidades:
Nulidade absoluta: segundo Grinover, “são atos com vícios graves, pois violam normas
constitucionais, ocasionando o fenômeno da atipicidade constitucional”. As nulidades absolutas consistem
em vícios de interesse público; devem ser proclamadas pelo magistrado de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes e em qualquer grau de jurisdição; não precluem e nem podem ser convalidadas.
Exemplo: cerceamento da atividade do advogado o que implica na violação da ampla defesa.
Para a maioria da doutrina, a nulidade absoluta independe de prova do prejuízo, uma vez que
existe a presunção absoluta de prejuízo com a violação de uma norma constitucional.
Nulidade relativa: são vícios que violam regras meramente processuais, portanto, menos graves
que os vícios considerados absolutos. Serão reconhecidas pela parte interessada e devem ser arguidas no
primeiro momento que se manifestar no processo, sob pena de preclusão e, consequente, convalidação.
Depende da demonstração do prejuízo. Exemplo: falta de intimação do advogado de expedição de carta
precatória para inquirição de testemunha de beatificação arrolada pela defesa, com a nomeação de
defensor ad hoc para acompanhar o ato. Em regra, as nulidades relativas não podem ser reconhecidas de
ofício pelo juiz. No entanto, existem algumas hipóteses em que será possível o reconhecimento ex officio
da nulidade relativa, como a incompetência relativa (artigo 109, CPP).
No artigo 564 do CPP estão previstas as hipóteses de nulidades processuais. Trata-se de um rol
exemplificativo, segundo a doutrina majoritária, pois existem nulidades processuais típicas, que são essas
previstas expressamente no ordenamento jurídico, e as nulidades processuais atípicas, que são aquelas
que não estão previstas expressamente no direito positivo. O citado artigo prevê hipóteses de nulidades
absolutas (incisos I, II, III, alíneas “a”, “b”, “c”, “e”, “f”, “i”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p” e parágrafo único) e
de nulidades relativas (inciso III, alíneas “d” e “e”, 2ª parte, “g”, “h” e inciso IV). Nestor Távora, Rosmar
Alencar e Lúcio Constantino defendem que o Brasil adota o sistema eclético de nulidades, pois o nosso
sistema possui características do sistema legal, o qual consiste na obrigatoriedade da observância dos
elementos essenciais dos atos processuais estabelecidos em lei, e do sistema instrumental, o qual confere
ao julgador a liberdade de decidir se o ato imperfeito deve ser considerado inválido.
NULIDADES ABSOLUTA NULIDADES RELATIVAS
Violam normas constitucionais Violam normas infraconstitucionais
Vícios de interesse público Vício de interesse privado
Reconhecimento de ofício ou a requerimento das Reconhecimento de ofício ou a requerimento das
partes partes
Podem ser reconhecidas em qualquer tempo e grau Precisam ser arguidas no primeiro momento em
de jurisdição que a parte se manifesta no processo
Em regra, não precluem nem convalidam Precluem e convalidam
Para a doutrina, o prejuízo é presumido. O STF exige Exige a demonstração de prejuízo.
a demonstração de prejuízo para todas as espécies
de nulidade.
Atos inexistentes Atos Absolutamente Nulos Atos Relativamente Nulos Atos Irregulares
Embora
Sua ineficácia não Produzem efeitos até que Produzem efeitos até que
imperfeitos, não
depende de haja reconhecimento haja reconhecimento
são passíveis de
reconhecimento judicial judicial de sua ineficácia judicial de sua ineficácia
invalidação
O vício pode ser Sua invalidade pode ser Sua invalidade não pode
reconhecido de ofício reconhecida de ofício ser reconhecida de ofício
A falta de arguição
Não se convalidam pela
Jamais se convalidam oportuna acarreta a
falta de arguição
convalidação
PRINCÍPIOS DAS NULIDADES:
a) Princípio do prejuízo ou da transcendência: Considerando que o processo existe em razão de
um fim e que, em última análise, é aplicação do direito cabível ao caso concreto. Sendo assim, se de um ato
teoricamente nulo, não tiver causado qualquer prejuízo para as partes ou para a jurisdição, não haverá
razão para o reconhecimento e declaração de nulidade (não há nulidade sem prejuízo). O conteúdo
transcende a forma. É o que dispõe o artigo 563, do CPP. Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Nessa mesma linha de pensamento, frisa-
se que não será reconhecida a nulidade (ou será considerada sanada) de ato praticado de outra forma da
prevista em lei, se ele tiver alcançado o seu fim, sem ter causado prejuízo aos litigantes (artigo 572, inciso
II, CPP).
Para a maioria da doutrina, as nulidades absolutas, por tratarem de atipicidade constitucional,
importam sempre em violação a preceitos maiores, o que tornaria presumível o prejuízo. o STF tem
entendimento de que o prejuízo deve ser demonstrado para permitir o reconhecimento das nulidades,
inclusive das nulidades absolutas, “pois não se decreta nulidade processual por mera presunção”.
b) Princípio do interesse no reconhecimento da nulidade ou da proteção: (art. 565, 1ª
parte/CPP): Nos termos do art. 565 1ª parte/CPP ,”Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja
dado causa, ou para qual tenha concorrido”. Daí decorre o princípio da lealdade processual, derivado da
boa-fé, devendo prevalecer a ética na produção da prova. Conforme a doutrina, o legislador cuidou de
afastar eventuais manobras engendradas pela parte unicamente com a finalidade de obter a declaração de
nulidade de seu ato, alcançando, com isso, o retrocesso na marcha processual, em prejuízo da parte
contrária e da própria atuação jurisdicional. Exemplo: praticar atos que são proibidos (rol no art. 478) sob
pena de nulidade e tentar alegar depois pra se beneficiar.
A consequência desse princípio é a exigência de que a parte que alega nulidade tenha interesse
para tanto (princípio do interesse no reconhecimento de nulidades) e se deu causa a nulidade é porque
não tinha interesse no reconhecimento.
c) Princípio do interesse na alegação - não há nulidade por omissão de formalidade que só
interesse à parte contrária (art. 565, 2ª parte/CPP): “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente
a formalidade cuja observância só à parte contrária interessa” – decorre do princípio do interesse. Ou seja,
ainda que não seja a causadora do vício processual, a parte não poderá invocar nulidade que somente
beneficiaria outra parte. Trata-se de mais um desdobramento do princípio do interesse no reconhecimento
de nulidades. Exemplo: arguição de nulidade pela defesa por ausência do membro do MP no interrogatório
do acusado.
Ressalta-se que, logicamente, esse é o contexto das nulidades relativas, uma vez que as nulidades
absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício. Vale ressaltar o entendimento do
doutrinador Renato Brasileiro no que tange à aplicabilidade do princípio do interesse ao Ministério Público.
Considerando que o artigo 127 da Constituição Federal atribui ao Ministério Público a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, podendo destacar nesse
último caso a liberdade de locomoção, é legítimo também o interesse do MP (presumidamente) de pleitear
o reconhecimento de nulidade relativa em favor do acusado, seja quando atua como parte (ação penal
pública), seja quando atua como fiscal da lei (ação penal privada).
d) Princípio da instrumentalidade das formas ou da finalidade (art. 566 do CPP): Não se declara
nulidade de ato processual que não tenha influído na apuração da verdade real ou na decisão da causa.
Considerando a premissa maior de que, sem prejuízo, não há nulidade, um ato praticado sem as
formalidades legais, que, no entanto, foi irrelevante para chegar-se a verdade real no caso julgado,
nenhuma nulidade deve ser reconhecida. Os maiores exemplos são o da citação irregular (art. 570/CPP) e
da intimação da testemunha (art. 570, II/CPP) Exemplo: testemunha que presta depoimento em idioma
estrangeiro sem um intérprete. O artigo 223 do CPP determina que esse depoimento deve ser
acompanhado por um intérprete. No entanto, se o seu depoimento dessa testemunha for irrelevante pelo
juiz pelas partes para a formação do convencimento do juiz não se proclama a nulidade.
e) Princípio da causalidade; da consequencialidade ou da contaminação (art. 573, §1º/CPP). Art.
573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou
retificados. Esse princípio diz respeito ao efeito expansivo das nulidades.
A nulidade de um ato pode ocasionar a nulidade de outros atos que dele percorreram
(dependência lógica e não necessariamente cronológica), constituindo mostra da natural conexão dos atos
realizados no processo, ou seja, para que haja nulidade exige-se a demonstração do nexo causal entre os
atos processuais. Ada Pellegrini Grinover explica que a ausência ou a invalidade de um determinado ato
processual gera a indagação sobre a extensão desta nulidade, cabendo a análise quanto à violação da
forma prescrita para o ato declarado nulo também atingir outros atos ligados àquele.
Considerando isso, tem-se a nulidade originária e a nulidade derivada. Cabe ao magistrado ou
tribunal que reconhecer a nulidade explicitar todos os atos que serão renovados ou retificados em
decorrência da nulidade reconhecida, sabendo proclamar a extensão dessa nulidade. Exemplo: o
interrogatório é feito com base na denúncia. Se a denúncia é anulada, naturalmente, o interrogatório
também precisa ser refeito. Em contraponto, se uma testemunha é ouvida na ausência do acusado por não
ter sido esse intimado, anula-se o ato sem que tenha a necessidade de prejudicar outra audiência que
tenha seguido as normas processuais.
Pode-se concluir, portanto, que a nulidade de atos postulatórios (como a denúncia) interfere na
validade dos atos subsequentes, enquanto a nulidade de atos instrutórios nem sempre prejudica os
demais.
Nulidade em inquérito policial: A rigor, as nulidades previstas no CPP dizem respeito a atos
processuais. Na fase de investigação, por tratar-se de uma atividade administrativa, as invalidades dos atos
não seguem a mesma lógica do processo.
A fase pré-processual visa, em regra, buscar elementos informativos para subsidiar ação penal,
logo, normalmente, os vícios estão ligados ao risco de violação de direito subjetivo individual do
investigado ou de terceiros.
Por isso, o desrespeito aos direitos subjetivos individuais opera no campo da ilicitude e não das
nulidades. A ilicitude traduz verdadeira violação de direitos e não a mera inobservância de formas e a
consequência disso é aplicação de regras de exclusão da prova ilícita, com o reconhecimento da sua
inadmissibilidade e a derivação de seus efeitos.
Nas hipóteses de cláusulas de reserva de jurisdição, cabe ao juiz o controle da legalidade de
determinada diligência investigatória que está condicionada a ordem judicial, como por exemplo, a
expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, quebra de sigilo telefônico, decretação de prisão
cautelar.
O que se opera como fundamentação em tais decisões não é uma decisão de mérito, mas apenas
o exame da pertinência da medida, de sua adequação e de sua necessidade. Sendo assim, apreciação do
caso não pode ser equiparada a ilicitude da medida.
A decisão judicial, desde que fundamentada, ainda que não seja a melhor, atenderá aos requisitos
constitucionais para o controle judicial dos atos de investigação. Apenas nas hipóteses de abuso de poder,
de dolo ou má-fé do magistrado é que se poderá pensar na invalidade absoluta das provas por ele
determinada e até mesmo na contaminação daquelas delas dependentes, pois somente nesse caso estará
presente a violação efetiva de direitos subjetivos.
Nulidade previstas no artigo 564/CPP: - Incompetência (inciso I): A Constituição Federal garante
ao cidadão o direito de não ser processado nem sentenciado senão por autoridade competente (art. 5º,
LIII). Trata-se de um dispositivo constitucional assecuratório de garantia individual, logo, a sua
inobservância trata-se de uma nulidade absoluta, se a competência for absoluta, se for o caso de
competência relativa, a nulidade será relativa. Frisa-se que parte minoritária da doutrina entende que o
desrespeito da regra de competência constitucional enseja a inexistência do ato. O reconhecimento da
incompetência no processo penal não acarreta a extinção do processo. O artigo 567/CPP dispõe que a
declaração de incompetência acarretará a remessa dos autos ao órgão competente, salvo no caso de um
juiz reconhecer a incompetência da justiça brasileira. Trata-se, portanto, de uma decisão interlocutória,
consistindo em questão dilatória.
O artigo 567 dispõe também que nos casos de nulidade em razão da incompetência do juízo, os
atos decisórios são nulos, sendo mantidos os atos instrutórios - princípio da conservação dos atos
processuais.
Segundo a doutrina majoritária, no caso de nulidade absoluta, a princípio, todos os atos
processuais serão inválidos, sendo necessário o reinício do processo. Logo, a primeira parte do artigo 567
estaria fazendo referência apenas à nulidade relativa.
No entanto, a jurisprudência entende pela possibilidade de ratificação de atos decisórios,
principalmente aquele referente ao recebimento da denúncia. Ou seja, para o STJ e o STF, cabe ao juiz
competente, ao receber o processo, absorver a causa e julgar, ou, se entender necessário, renovar os atos
processuais. Ressalta-se que o recebimento da denúncia operado por juízo absolutamente incompetente
não tem o condão de interromper a prescrição, ainda que tenha sido proferida sentença condenatória. Ou
seja, a interrupção da prescrição só acontecerá com o recebimento da peça acusatória pelo juiz
competente.
Obs.: Coisa julgada e incompetência: Normalmente, a coisa julgada convalida as eventuais
nulidades do processo e somente o réu pode rever o julgamento, por meio da revisão criminal ou de HC,
sob a alegação de ter havido uma nulidade absoluta. Quando se tratar de uma nulidade decorrente da
incompetência absoluta e o seu reconhecimento é prejudicial ao réu essa nulidade deve ser convalidada.
Logo, se um juiz incompetente proferir uma sentença absolutória, essa sentença dever ser convalidada,
sem a necessidade de renovação dos atos processuais, em razão dos princípios do favor rei e do favor
libertatis.
Impedimento, suspeição e suborno do juiz (inciso I): Inicialmente, vale destacar a distinção entre
suspeição e impedimento, pois, enquanto a suspeição advém de um vínculo ou relação do juiz com as
partes, o impedimento revela o interesse do juiz em relação ao objeto da demanda.
As causas de impedimento referem-se a vínculos objetivos do juiz com o processo e as causas de
suspeição estão ligadas ao vínculo subjetivo do juiz quanto às partes, evidenciando que ambas são
hipóteses que afastam a competência do juiz.
Com relação ao impedimento, segundo o doutrinador Renato brasileiro, a atuação de um juiz
impedido é tida como um vício de gravidade que acarreta a inexistência do ato jurídico, uma vez que o
artigo 252 do CPP estabelece que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que está figurada
uma das situações ali elencadas, excluindo, portanto, a sua jurisdição.
Agora, com relação à suspeição existe uma divergência acerca da natureza da nulidade. A doutrina
é majoritária no sentido de que a suspeição do juiz é causa de nulidade absoluta, inclusive pelo fato de não
ter sido indicado no artigo 572, o qual trata da nulidade relativa.
Vale destacar que Eugênio Pacelli de Oliveira preleciona que a imparcialidade do juiz é requisito de
validade do processo, restando certo de que as hipóteses de suspeição configuram situações da realidade
externa ao processo levado ao conhecimento do juiz. Para o referido autor, em sendo a imparcialidade um
requisito de validade do processo e da própria jurisdição penal, trata-se a suspeição de nulidade absoluta,
devendo ser anulados todos os atos processuais praticados.
Mas o assunto não é pacífico, pois de outro lado, Guilherme de Souza Nucci, ao discorrer
especificamente acerca da suspeição, Nucci argumenta que apenas será razão para decretação de nulidade
quando as partes a arguirem através de exceção. Consequentemente, em não havendo oposição de
exceção, entender-se-á que o juiz suspeito foi aceito, não existindo motivo para anulação dos atos por ele
praticados. Pelo simples estudo das características apontadas pelo referido autor, resta indubitável que ele
está a descrever uma hipótese de nulidade relativa, pois necessária a arguição das partes para sua
declaração, as quais, assim não o fazendo, serão sancionadas com a preclusão. Haverá presunção de que as
partes aceitaram o juiz suspeito, convalidando o ato.
Também STF entende como nulidade relativa, pois no HC 107.780/BA, julgado aos 13.09.2011,
concluiu que, ao contrário do que ocorre no impedimento, a presunção de parcialidade nas hipóteses de
suspeição é relativa, pelo que cumpre ao interessado arguí-la na primeira oportunidade, na forma do art.
96 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.
E, por fim, por não ter sentido técnico, a palavra “suborno” tem sido compreendida pela doutrina
como uma possível prática do crime de concussão (art. 316/CP), Corrupção passiva (art. 317/CP) ou
prevaricação (319/CP).
Ilegitimidade das partes (inciso II):Majoritariamente, a nulidade absoluta diz respeito apenas à
ilegitimidade ad causam (pertinência subjetiva da ação), que consiste na capacidade de propor a ação
penal e de ser parte passiva na ação penal.
Agora, quanto a ilegitimidade ad processum (legitimidade para estar em juízo), que consiste na
incapacidade de exercer direitos e deveres no processo. (Ex.: querelantes menores de 18 anos sem
representante) esta gera apenas uma nulidade relativa, podendo ser sanada.
A ilegitimidade do representante da parte é causa de nulidade relativa, nos termos do artigo 568
do CPP. É o caso de uma procuração com defeitos ou falhas outorgadas para advogado, que poderá ser
regularizada e os atos praticados por esse advogado serão ratificados.
Ausência de denúncia ou queixa e representação/requisição (inciso III): Atualmente é difícil
imaginar um processo criminal sem a presença de denúncia ou queixa. É mais fácil imaginar a ausência de
representação.
Pode acontecer a hipótese em que são descumpridos os requisitos da peça inicial elencados no
artigo 41/CPP, sendo oferecida uma inicial acusatória que possa impedir o exercício da defesa do réu,,
estaremos diante de uma nulidade absoluta. No entanto, se a inicial apenas dificultar a defesa do réu,
trata-se de nulidade relativa, podendo ser sanada por meio de aditamento, nos termos do artigo 569 do
CPP.
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das
contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo,
antes da sentença final.
Quanto à falta de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, por tratarem de
uma condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada, sua falta incorrerá na nulidade
absoluta.
Ausência de exame de corpo de delito (inciso IV): O artigo 158 do CPP determina que nos casos
de crimes não transeuntes, a realização do exame de corpo de delito é obrigatória, sob pena de nulidade
absoluta do feito.
No entanto, é possível a realização do exame de forma indireta no caso de desaparecimento dos
vestígios do crime, conforme o disposto no artigo 167 do CPP.
Caso o laudo do exame de corpo de delito tenha sido elaborado por apenas um perito louvado,
haverá nulidade de caráter relativo.
Em decorrência de decisão carente de fundamentação - artigo 564, V, do CPP.
Este dispositivo legal foi incluído pela Lei nº 13.964/19, (Pacote Anticrime), e vem reafirmando a
necessidade de fundamentação concreta e individualizada das decisões judiciais, conforme o disposto no
artigo 93, inciso IX da CF, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)”.
