Serviços Públicos: conceito, classificação, regulamentação e controle; delegação: concessão, permissão, autorização

Serviços Públicos – Conceito

Não há unanimidade.
Hely Lopes Meirelles: aqueles que abrangem todas as necessidades da coletividade, ainda que em caráter secundário,
bem como as meras conveniências do Estado: “É todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais, para satisfazer necessidades sociais, essenciais ou secundárias da coletividade, ou conveniências do Estado”.
José dos Santos Carvalho Filho liga à predominância da sua prestação ao Direito Público: “Toda atividade prestada pelo
Estado ou delegados, basicamente pelo Direito Público, à satisfação das necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.
Nota-se que as características são utilizadas para que possamos classificar corretamente uma atividade como Serviço
Público, evitando-se que esta seja confundida com o desempenho da Polícia Administrativa.
Os Serviços Públicos são atividades positivas, a população tem um benefício a ser usufruído, a Polícia Administrativa, ao
contrário, limita determinados direitos dos particulares em prol do benefício de toda a coletividade.

Critérios

Subjetivo ou Orgânico

Apenas as atividades prestadas pela própria Administração Pública, seja direta ou indireta. De acordo com este critério
de classificação, os serviços públicos só podem ser prestados à população de 2 formas:
• por meio dos órgãos públicos da Administração Direta dos diversos Entes Federativos (União, Estados, DF e
Municípios);
• por meio das entidades da Administração Indireta.

Critério Material

Apenas as atividades de maior importância para a coletividade, como Saúde e a Educação, mas que obrigatoriamente
prestadas pela própria Administração Pública, sem delegá-las a um particular.

Critério Formal

Considera-se importante para a classificação de uma atividade, o Regime Jurídico por meio do qual ela está sendo
regida.
Assim, são todas as atividades que estivessem sob a égide dos Princípios da Supremacia e da Indisponibilidade do
Interesse Público, uma vez que os princípios formam a base do Regime Jurídico de Direito Público.
 Titularidade dos Serviços Públicos

De acordo com a CF, artigo 175, temos que a titularidade dos Serviços Públicos pertence ao Poder Público:

Art. 175, Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Forma de Prestação

A prestação direta ocorre por intermédio da Administração Pública, seja ela a administração Direta ou Indireta. A
indireta, por particulares mediante delegação do poder público, nos casos de concessão e permissão e, nas estritas hipóteses
previstas no texto constitucional, por meio de autorização.
Os serviços públicos são prestados de forma centralizada, quando a execução é feita pelos órgãos da Administração
Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou descentralizada, quando são desempenhados pelas entidades da
Administração Indireta ou por particulares, por meio de concessão, permissão e autorização.

Classificação

De acordo com a doutrina, os serviços públicos podem ser classificados quanto aos seus destinatários, quanto à
essencialidade, adequação e exclusividade.

(1) Quanto à Destinação: podem ser gerais (uti universi) ou individuais (uti singuli).
Os serviços gerais são prestados a usuários indeterminados e se destinam ao bem-estar da coletividade. Não possuem
o objetivo de atender a pessoas específicas, sendo considerados indivisíveis e não mensuráveis por parte de cada indivíduo. Por
isso, são financiados por impostos, e não por taxas ou tarifas, formas de remuneração utilizadas para os serviços divisíveis.
Desta forma, considerando que o imposto é a espécie tributária em que não há uma vinculação da atividade estatal,
nada mais natural do que tal espécie ser a utilizada quando da prestação de serviços públicos gerais.
Os serviços individuais, por sua vez, são os que possuem usuários determinados e utilização individualizada e
mensurável para cada indivíduo. Considerando que em tais serviços é possível a identificação dos particulares beneficiados com
a prestação, possuem como forma de financiamento o pagamento de taxas ou de tarifas públicas.

(2) Quanto à Essencialidade: os serviços podem ser públicos (propriamente ditos) ou de utilidade pública.
Os serviços públicos propriamente ditos são os essenciais à própria sobrevivência dos membros da sociedade, de
extrema importância e que, por isso, devem ser garantidos pelo Estado ainda que não haja interesse da iniciativa privada em
prestá-los.
Podemos citar os serviços de saúde, água, esgoto e energia elétrica. Imagine o caos que seria caso a iniciativa privada
não quisesse prestar um destes serviços e o Estado, alegando falta de pessoal, igualmente não o prestasse.
De utilidade pública são aqueles que, embora não essenciais, são úteis e convenientes, proporcionando maior bem-
estar ao cidadão. Como exemplo, os serviços de telefonia celular e gás encanado. Destaca-se que a essencialidade de
determinado serviço não é fixo no tempo, podendo variar conforme a época as necessidades.
 (3) Quanto à Adequação: os serviços públicos podem ser próprios e impróprios.
Os serviços próprios são os que o Estado assume como de sua competência privativa, uma vez que tal determinação
está contida em alguma norma legal. Nestes casos, o conceito de lei é adotado em sentido amplo, abrangendo desde a
Constituição Federal até as Leis em sentido estrito. Como regra amplamente geral, não podem ser objeto de delegação.
Os serviços impróprios são aqueles que não são assumidos nem regulamentados pelo Estado, apenas fiscalizados.
Como o próprio nome sugere, trata-se de atividades tipicamente privadas, recebendo a denominação de serviços por atenderem
à necessidade do interesse coletivo – serviço de taxi ou de despachante.

(4) Quanto à Exclusividade: podem ser exclusivos ou não exclusivos do Estado.

Serviços exclusivos são de competência privativa do Poder Público e por particulares, se regularmente delegados pela
administração – telecomunicações, de radiodifusão, energia elétrica e de transportes.
Os não exclusivos não precisam de delegação para ser prestados pelos particulares, estando aberto à livre iniciativa
privada e bastando, para que sejam prestados pelos particulares, que estes observem as normas legais – saúde e educação, que
podem ser desempenhados livremente por parte de escolas e hospitais particulares.

Princípios – Serviço Público Adequado

De fundamental importância é conhecermos o conceito de serviço público adequado, uma vez que é a partir de tal
conceito que extraímos todos os princípios que devem ser observamos quando da prestação de serviços públicos.
A Lei n. 8.987/1995, que é a Lei Geral das Concessões e Permissões de serviços públicos, estabelece, em seu artigo 6º e
respectivo § 1º, tal conceito:

Art. 6º, Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários,
conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Desta forma, para que um serviço público possa ser considerado adequado, deve atender a diversos requisitos, também
chamados pela doutrina de Princípios do Serviço Público.

(1) Regularidade: prestação de maneira uniforme no tempo, mantendo sempre o padrão de qualidade e de acordo com
todos os diplomas normativos. Não podemos ter um serviço que em um momento é de ótima qualidade e, em outro, ruim.

(2) Continuidade: em regra, não podem ser interrompidos pelo prestador de Serviço Público. Em outros termos, os
serviços públicos não podem sofrer solução de descontinuidade. Não são consideradas interrupção os casos de emergência por
razões técnicas e de segurança, nem por inadimplemento do usuário, desde que seja observado o prévio aviso ao usuário.

(3) Eficiência: deve o serviço público respeitar, sempre que possível, a melhor relação entre os custos dos serviços
prestados e os benefícios gerados à população. Além disso, o princípio da eficiência determina que a atuação da administração
deve ser ágil, sendo vedado os constantes atrasos nas dúvidas levantadas pelos usuários.

(4) Seguridade: não podem eles oferecer riscos aos usuários – instalação de mecanismos de segurança em ônibus,
possibilitando que o serviço seja prestado de acordo com as normas de segurança existentes.

(5) Atualidade: nos termos do § 2º do artigo 6º da Lei n. 8.987, temos que

 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a conservação, bem como
a melhoria e expansão do serviço.

A atualidade deve ser vista como a modernidade envolvida na prestação (avanços tecnológicos proporcionam
constantes melhorias) e, além disso, a conservação desta modernidade, novos equipamentos e de mecanismos de segurança
mais eficientes.

(6) Generalidade: os serviços públicos devem ser prestados para todos os usuários, e não restritos a uma única classe
de indivíduos, ainda que algumas pessoas necessitem de exigências especiais, como os deficientes físicos.

(7) Cortesia: traduz-se no bom tratamento do público atendido pelo serviço.

(8) Modicidade de Tarifas: intimamente ligado à Razoabilidade que permeia toda a Administração Pública. Não poderá
a Administração cobrar tarifas em patamares que fujam da realidade do usuário, tornando assim o serviço acessível a apenas
uma parcela da população. As tarifas devem ser módicas, deve haver uma relação entre o que é cobrado e os serviços
proporcionados.

(QUADRIX/CRT-SP/2021) No que se refere aos princípios dos serviços públicos, julgue o item.

A modicidade tarifária impede a obtenção de lucro por exploradores do Serviço Público.

Comentário: a modicidade tarifária é um princípio dos serviços públicos. Contudo, não impede que as empresas
exploradoras de Serviço Público obtenham lucro em razão das suas atividades.
Errado!

Concessão e Permissão de Serviço Público

A delegação para a prestação de serviços públicos, por parte de particulares, pode ocorrer sob a forma de concessão ou
de permissão de serviço público. Ambas as formas são feitas por Contrato Administrativo e dependem de prévia licitação para a
sua celebração. Como se trata de um contrato, temos interesses distintos de ambas as partes.

Diferenças

Poucas são as regras previstas em tal lei que se referem exclusivamente às permissões. Assim, como forma de evitar a
alegação de omissão legislativa, estabelece o artigo 40:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Não obstante o dispositivo em questão, o artigo 2º, II e IV, da Lei n. 8.987 apresenta os conceitos, respectivamente, de
concessão e permissão de serviços públicos.

Art. 2º, Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

II – concessão de serviço público: delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
IV – permissão de serviço público: delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos,
feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco.
 Nas concessões, a licitação ocorrerá, obrigatoriamente, por meio da modalidade concorrência ou diálogo competitivo.
Nas permissões, como não há previsão para uma modalidade específica, temos que todas as modalidades licitatórias podem ser
utilizadas pelo Poder Público.
Obs.: o diálogo competitivo é uma das novidades introduzidas em nosso Ordenamento Jurídico por meio da Nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos.

Formas de Extinção

Durante a vigência da concessão ou da permissão, podem ocorrer situações que causam extinção da delegação.
Em todas as 6 hipóteses de extinção previstas na Lei n. 8.987, haverá a indenização ao prestador de serviços
(concessionária ou permissionária) relativa aos bens adquiridos ainda não depreciados. Os valores serão devidos ainda que o
particular seja quem tenha dado causa à extinção da delegação.

(1) Advento do Termo Contratual: extinção natural do contrato, ou seja, sua finalização pelo decurso do prazo previsto
no edital regulador. Também é conhecido pela doutrina como “reversão da concessão”, havendo direito, conforme
anteriormente mencionado, do particular receber as indenizações que lhe sejam cabíveis por conta de bens adquiridos e ainda
não depreciados.

(2) Encampação: o contrato está sendo regularmente cumprido pelo administrado, mas surge um motivo superveniente
que faz com que o interesse da administração seja retoma-lo pelo particular.

Art. 37. ... a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de Interesse Público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Para que seja possível a encampação, temos que 3 são os requisitos a serem observados: interesse público, a edição de
uma lei autorizativa específica e o pagamento prévio da indenização ao particular.

(3) Caducidade: precisamos diferenciar o instituto da caducidade aplicada no âmbito dos serviços públicos daquela
utilizada quando do estudo dos atos administrativos
Nos atos, estudamos que a caducidade é a forma de desfazimento que ocorrerá quando houver a publicação de uma
legislação incompatível com o ato até então praticado. Exemplo: ato de autorização para utilização do espaço de uma praça
pública à venda de lanches aos pedestres, e, posteriormente, perde o seu sentido com a publicação de uma lei a proibindo.
Nos serviços públicos, com um sentido diferente, a caducidade significa a extinção do contrato por inexecução total ou
parcial do particular, ou seja, alguma ação ou omissão do concessionário ou permissionário. A administração deve comunicar a
irregularidade, e conceder prazo para regularização. Caso não ocorra, deverá, também, instaurar processo administrativo.

(4) Rescisão: o inverso da caducidade. Se o responsável pela extinção é o particular, naquela é o próprio Poder Público
quem dá causa à quebra do vínculo até então firmado com as delegatárias de serviço público.
No âmbito da rescisão, a extinção sempre ocorrerá por meio de decisão do Poder Judiciário. Os serviços deverão ser
mantidos até a decisão judicial, em homenagem ao Princípio da Continuidade.

(5) Anulação: extinção que se assemelha com a utilização do instituto no âmbito dos atos administrativos. Ocorre nas
situações relacionadas com a ilegalidade dos serviços públicos, com efeitos retroativos e a eficácia da medida é ex tunc.

(6) Falência ou Extinção da Empresa: caráter intuitu personae, que assegura a pessoalidade, como regra, como uma
condição a ser respeitada. Ainda que a Lei n. 8.987 nada mencione esta forma de extinção, a doutrina tem entendido que,
configurada uma das hipóteses – falência ou o falecimento do titular –, o contrato imediatamente será extinto.

Autorização de Serviço Público

 O entendimento majoritário é o de que a prestação de serviços púbicos cuida de um ato administrativo dotado das
características da precariedade e da discricionariedade. A própria Constituição Federal estabelece, em seu artigo 21, XI e XII, a
possibilidade da utilização, ao lado da concessão e da permissão, da autorização de serviços públicos.

Art. 21. Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com o
Estado;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham
os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Por ser classificada como ato administrativo, a autorização não necessita de licitação para a sua celebração. No
entanto, e como forma de garantir a preservação do Princípio da Impessoalidade, se houver uma quantidade limitada e definida
de autorizações a serem realizadas, bem como que vários sejam os interessados, recomenda-se a utilização de processo seletivo.
Serviços contemplados com autorização são, na maioria, de baixa complexidade e nem sempre remunerados por
tarifas.
Podemos listar como principais características das autorizações de serviço público:

não é um contrato, mas sim um ato administrativo;

revogável a qualquer tempo;
altamente discricionário;
não depende de licitação para sua edição.

Parceria Público-Privada (PPP)

Instituídas pela Lei n. 11.079/2004, são consideradas modalidades específicas de contratos de concessão. O objetivo,
com a Lei e a as PPPs no ordenamento, foi levar a Iniciativa Privada se interessar na realização de projetos de grande vulto.
Temos, nas PPP, o parceiro público, a própria Administração Pública, e o parceiro privado, que é o particular
contratado para a execução contratual. A administração assegura ao particular um retorno mínimo sobre os investimentos por
ele realizados.

Modalidades

Duas são as espécies:

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou

administrativa. § 1º, Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei
no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º, Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

A concessão patrocinada é quando o parceiro privado é remunerado de 2 formas pela prestação do serviço público ou
obra pública: remuneração do Poder Público (parceiro público) e do pagamento de tarifas pela população que irá utilizar o
serviço.
A concessão administrativa é uma forma de parceria público-privada em que a Administração Pública figura como
usuária, seja o vínculo de forma direta ou indireta, em uma espécie de contrato de prestação de serviços, ainda que ocorra,
adicionalmente à concessão, a execução de uma obra ou o fornecimento e instalação de bens.
 Vedações

A Lei apresenta algumas vedações no que se refere à possibilidade de celebração de PPPs – quanto ao objeto, ao
tempo, ao valor da contratação e à atividade.
Ao objeto, não podem ser contratados por meio de PPP atividades exclusivamente destinadas ao fornecimento de
mão-de-obra e fornecimento e instalação de equipamentos ou à execução de obra pública. Ao tempo, os contratos de
parcerias público-privadas não podem ser estipulados por prazo inferior a 5 anos ou superior a 35 anos, já incluído o tempo de
prorrogação. Ao valor da contratação, as PPP não poderão ser celebradas quando o valor total da contratação for inferior a R$
10 milhões. Por fim, à atividade desempenhada, as atividades tidas como essenciais à coletividade não podem ser objeto das
PPP – regulação, jurisdicional e relativas ao exercício do Poder de Polícia.

A Lei n. 11.079 apresenta, ainda, características de observância obrigatória para a celebração de uma PPP:

• nas concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela administração,
deve-se observar, antes de sua celebração, a autorização legislativa específica;
• em regra, o parceiro privado deve depositar uma garantia de até 10% do valor total da obra;
• na fase da licitação, poderá ser exigida garantia de proposta de até 1% do valor objeto da contratação;
• toda PPP deve ser submetida à licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo.

Regulamentação e Controle

A finalidade essencial da Administração Pública é o atendimento às necessidades coletivas. Como se viu, busca atingir
esse objetivo através de seus próprios meios ou transferindo a ouros entes com personalidade jurídica própria.
Neste último caso, sempre caberá à Administração Pública o controle e a regulamentação dos serviços repassados,
como vistas, sempre, ao atingimento da satisfação das necessidades públicas.
Ressalte-se que não existe hierarquia entre tais Entes e a Administração Pública, mas sim vinculação, para fins de
fiscalização e controle. Também não se confunde Tutela com Autotutela, posto que esta última refere-se ao poder/dever que
tem a Administração Pública de rever seus próprios atos, anulando-os ou revogando-os.
O que existe é a chamada Tutela do Poder Público sobre a Administração Pública Indireta. Pode-se conceituar tutela
com a fiscalização da Administração Direta sobre a Indireta, nos limites legais.
A lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no
art. 175 da Constituição Federal, assim estabelece:

“Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação,
como a cooperação dos usuários.”

O repasse das atividades dá-se, em geral, através de contrato administrativo, onde estão presentes as chamadas
cláusulas exorbitantes, que garantem à Administração Pública a manutenção de sua prevalência sobre o particular, podendo
influir, unilateralmente, na execução do serviço, se o mesmo não estiver atendendo ao interesse público. Assim, pode,
exemplificando, fiscalizar a execução, ou rescindir o contrato (art. 58, II e III, Lei nº 8.666/93).
Fica claro, então, que cabe à Administração Pública a regulamentação e o controle dos serviços públicos, sejam eles
prestados por ele diretamente, sejam prestados por terceiros, com vista a cumprir os princípios que regem tal tema, em especial
os da eficiência, continuidade, regularidade e segurança.
Mas não é só ela que cabe essa tarefa. Além desse controle administrativo, sujeitam-se também aos controles judicial
(art. 5º, XXXV, CF/88) e legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 e 75, CF/88).
O controle legislativo pode dar-se, entre outras formas, através de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), pedido de
informação, convocação de autoridades e fiscalização contábil, financeira e orçamentária.
Por sua vez, perante o Judiciário, o controle é comumente feito através de Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação
Civil Pública, “Habeas Data” e Mandado de Injunção.