Introdução ao Estudo do Direito

Prof. Dr. Luis Cabral Oliveira – Cacifo nº 38 D

Gabinete: DS02.30

Quintas Feiras – Atendimento das 14 as 17 horas

Parte I: Nós e o Direito

1) O nosso quotidiano e o Direito – Direito e Sociedade

Direito Objectivo

Bibliografia pagina 9 à 11

Direito Subjectivo

Ou à primeira ideia de um conjunto

de regras de comportamento social

O Direito anda/está associado Ou a cada uma dessas regras

A estas regras que acompanham até ao pormenor do nosso

quotidiano, chame-se Direito Objectivo, no entanto também
encontramos a palavra Direito diariamente associada a outras
realidades que são regras de conduta

Ex. Direito à livre expressão do pensamento, direito à greve, o Direito

ao voto, etc.

Estes poderes que estão associados a estes direitos tem campos de

acção específicos, que são:

a) Espaço de Liberdade
b) Poder de Actuar
c) Poderes de Exigir uma actuação alheia
(Estes são poderes de todos nós pessoas singulares)
“1
 Pessoas Colectivas – são organizações de pessoas e bens,
destinadas à persecução de determinados fins, às quais a lei atribui
personalidade jurídica.

Capacidade de Goso das pessoas colectivas está limitada, pois dela

são excluídos aqueles direitos que realizam fins da pessoa humana e
ainda todos os direitos que não integram nem são convenientes à
persecução dos fins da organização. Esta limitação da personalidade
Jurídica das pessoas colectivas, resulta do princípio da especialidade
(art. 160º do C.C.)

Direito subjectivo

É um direito entendido como o poder de cada um de nós agir ou

exigir de outrem um determinado comportamento

-Direito Objectivo escreve-se em maiúsculas direito subj. Minúsculas

Direito Objectivo é o conjunto de regras gerais e hipotéticas, dotadas de

coercibilidade que regem as relações numa dada comunidade

Pelo contrário direito subjectivo é o poder ou faculdade provindo do

Direito Objectivo de que dispõe uma pessoa e que se destina
normalmente à realização de um interesse juridicamente revelante.

É o Direito Objectivo que cria, constitui, modifica e que extingue o direito

subjectivo

Concretizando o direito ao voto, o direito à greve o direito à educação, são

definidos e regulados por regras de Direito Objectivo

Estas regras de Direito Objectivo têm uma enorme importância porquê?

São as regras de Direito Objectivo que especificam quem os pode

encabeçar direitos subjectivos, como podem ser exercidos, que limites
devem respeitar

“2
Que limites devem respeitar os direitos subjectivos

4 - Elas especificam que alterações podem sofrer os direitos subjectivos

5 – Elas especificam eventualmente como e em que casos podem ser

suprimidos ou drasticamente condicionados os direitos subjectivos

Direitos Objectivos

Quanto ao Direito Objectivo à desde logo um principio base muito

importante! Se o Direito Objectivo tem por propósito a regulação da nossa
vida em sociedade, a verdade é que não à direitos sem sociedade

Ex.

Direito Objectivo – acção de despejo em tribunal

Direito subjectivo – cordão humano travou autocarro

Direito Sociedade Natureza Humana

O que é a sociedade humana?

Sociedade é uma associação organizada de indivíduos com o objectivo do

interesse geral, uma sociedade caracteriza-se por englobar um grande
complexo de relações de interesse (relações de interesse económico)

Sociedade é diferente de comunidade

A comunidade implica um enraizamento natural ex. comunidade religiosa,

comunidade da família, comunidade dos imigrantes, etc.

Sociedade é também diferente de Estado porque o estado dispõe de uma

serie de poderes, alguns de natureza politica que são importantíssimos
dos quais a sociedade não

“3
O homem só se pode realizar suficientemente em sociedade durante
vários séculos, inúmeros autores célebres defendem uma concessão
curiosa, antes de ter começado a viver em sociedade (e segundo estes
autores teria resultado de uma opção) o homem existira isolado.

Estes autores definem a existência de uma fase pré-social a qual

chamavam estado de natureza, isto porque segundo acreditavam, que as
sociedades humanas teriam nascido de um pacto social, também
chamado contrato social, mediante o qual todos teriam passado a integrar
um todo colectivo. Hoje em dia pode dizer-se que isto não passa de uma
ironia, não à indicação de alguma vez existir o homem sem viver em
sociedade.

Direito e Poder Politico

Definição Politica

Direito e Poder

Todas as sociedades assentam num jogo de interesses

- Primeiro porque as sociedades são compostas por pessoas e as

pessoas são portadoras de interesses,

- Segundo bens

Pessoas portadores de necessidades

Sociedade

Jogo de interesses após satisfazer as necessidades das

pessoas

Bens

Raros

“4
Interesse é a relação entre um bem e uma necessidade

Conflitos de Interesses
Três grandes tipos:

1º Conflitos Potenciais

2º Conflitos Latentes

3º Conflitos Actuais

Potenciais - existem, tem lugar se os titulares dos interesses em causa

ainda não se aperceberam deles, isto é dos conflitos que dai podem
decorrer (ex. direito de preferência, a falta de agua em Portugal etc.)

Latentes – se os titulares dos interesses em causa já têm conhecimento da

sua existência, mas não passaram ainda a uma fase a que o “prof. Marcelo
R. Sousa chama choque assumido” (Ex.: habilitação de herdeiros)

Conflitos actuais – existem sempre que o portador de um interesse decida

promover a sua realização, ainda que à custa de interesses alheios (Ex.:
duas pessoas disputam o mesmo lugar numa empresa)

Perante estes três tipos de conflitos de interesses, como actuar a

sociedade?

A sociedade procura perceber os conflitos potenciais, procura tratar os

conflitos latentes e procura resolver os conflitos actuais

A sociedade resolve, trata e percebe através do exercício do poder

Poder é a faculdade de intervenção do ser humano sobre o ser humana de

forma a determinar ou influenciar a conduta alheia

De acordo com uma classificação muito ampla podemos fazer uma

distinção entre poder do ser humano sobre a natureza, por outro lado o
poder do ser humano sobre o ser humano

“5
 Poder de influência

Ser humano sobre ser humano

Poder de injunção

Poder de Influencia – é um poder de condicionar condutas sem as

vincular, recorrer à recompensa e não à punição

Ex.:

1º a presunção pela informação ou pela promessa de recompensa (os

media, jornalista)

2º a manipulação intervenção encoberta (os lobbies os Opus dei)

3º a supremacia baseada no carisma pessoal na competência na

legitimidade, etc. (os Juízes, padres)

Poder de Injunção = Injungir – significa impor obrigações

É o poder de determinar condutas alheias prevenindo-se

privilegiadamente da punição ou ameaça de punição

Três modalidades

 A injunção de facto – se tu matas és presa

Corresponde coação material efectiva

 O poder ético

Corresponde coercibilidade moral ou ética

 O poder político

Corresponde coercibilidade material

A coercibilidade psíquica não integra o núcleo definidor do poder politico,

desta forma as punições que integram o poder politico são diversas; são
as que vão desde uma privação crescente de recursos até à força física, ou
“6
seja a coercibilidade material pode ir da privação de bens, passar pela
privação de liberdade e em alguns casos à privação da vida

O Poder Politico é assim um poder que servido pela susceptibilidade de

aplicação de punição material, condiciona vinculativamente condutas
alheias e assim resolve conflitos potenciais latentes ou actuais da
sociedade, no entanto para ser eficaz precisa de duas coisas; Por um lado
tem de ser dourador, por isso é indispensável que a sociedade consinta na
sua existência e no seu desempenho, ou seja ele tem de ser admissível e
consensual (tem de ser sempre legitimo)

Por isso o prof. “Marcelo Rebelo de Sousa” diz que o poder ditatorial e o
poder ilegítimo, nunca se podem afirmar como duradouros e
incontroversos, mesmo que sustentados pela força, pois quer uma quer
outra nunca são admitidos e consensuais entre a sociedade.

No que diz respeito à legitimidade é habitual falar-se em dois tipos de

legitimidade

Legitimidade de Titulo – ela baseia-se no próprio direito vigente, por outro

lado

Legitimidade de Exercício – baseia-se na capacidade revelada no

desempenho do poder.

Da combinação desta variante legitimidade de título e de exercício surgem

varias situações possíveis que se vão sucedendo na história

1. É a situação ideal – poder político com legitimidade de título e de

exercício, é o modelo desejável num regime democrático.
2. Poder Politico sem legitimidade de título, mas com legitimidade de
exercício.
3. Poder Politico com legitimidade de titulo, mas sem legitimidade de
exercício (Ex.: os casos dos regimes que se baseiam na invocação do
respeito de certo direito, inclusive de raiz democrática, mas cujo os
governantes perdem a legitimidade pelo modo como actuam,
ditaduras ibéricas, caso salazarista, é eleito, mas perdem o poder)

“7
Do ponto de vista da estreita juridicidade formal a legitimidade de título é
essencial, mas a verdade é que de uma perspectiva material a legitimidade
de exercício, revela-se fundamental, porque o consenso gerado em torno
de um poder político legitimado pela capacidade revelada no seu
desempenho tem uma tal importancia em termos sociais que é no caso
concreto causa directa de um decréscimo da necessidade de
coercibilidade, ou seja se o grupo social em causa chega a acordo acerca
do seu poder politico por reconhecer que esta deu provas satisfatórias
suficientes no desempenho de funções, esse grupo social está a apoiar um
poder politico que se impõe numa pratica quotidiana de bons serviços
prestados à sociedade e se pelo contrario o grupo social em causa não
reconhecer o valor ou capacidade no desempenho do poder politico

Em tais casos o poder politico ver-se-á confrontado por um lado quer com
muitos maiores níveis de satisfação, quer por outro muito maior número
de situações de não acatamento da ordem imposta, isto provavelmente
implica uma imposição (imposição pela força)

Como podemos então caracterizar as relações entre o direito e o poder

político

Estas relações são complexas

1º Porque o poder político é um poder juridicamente enquadrado,

conformado pela ordem jurídica e pelo direito

 A titularidade do Poder Politico é juridicamente enquadrada no

sentido de ser juridicamente definida
 O objecto do Poder Politico é juridicamente delimitado
 O exercício do Poder Politico é também juridicamente regulado

2º O Poder Politico é o criador de regras de conduta social dotadas de

coercibilidade

De tudo isto resultam duas conclusões:

a) O Poder Politico é ao mesmo tempo fonte e objecto de direito

b) O Poder Politico acha-se enquadrado pelo direito que produz e por
isso mesmo se diz que o poder político é um poder auto limitado,

“8
 falando desta segunda característica está a vertente criadora do
poder político

Parte II Direito e Estado – uma relação complexa

Poder Politico Estadual

Estadual – Supra Estadual – Infra Estadual

1. Noção inicial de Estado

2. Elementos Constitutivos do Estado
3. Fins do Estado
4. Funções do Estado

O Estado deve ser entendido como uma colectividade, ou seja um povo

fixo num determinado território que nele institui por autoridade própria
um poder político relativamente autónomo

1º Povo

Três elementos do Estado: 2º Território

3º Poder Politico

1º Povo é o conjunto de sujeitos, cidadãos ou nacionais de cada

estado, isto é ligados a certo estado por um vínculo jurídico de
nacionalidade. o conceito povo tem assim uma natureza jurídico-política e
é também por isso que se destaca de outros dois conceitos, por um lado
população, por outro nação

População (tem uma natureza económica demográfica)

População é o conjunto de pessoas físicas residentes no território de um

estado num determinado momento histórico, sejam essas pessoas
nacionais desse Estado, estrangeiras ou apátridas.

“9
Nação (tem uma natureza cultural)

Nação é a comunidade em que se formou consenso acerca de motivações

de existência comum, com resultado de uma segmentação histórica

2º Território – regra geral não se concede Estado sem território,

porque o conceito Estado supõe a fixação de uma comunidade a título
permanente num território, no entanto em casos e a título excepcional já
existiram Estados antes da definição das respectivas fronteiras

O território de um Estado integra o solo e o subsolo do território terrestre,

espaço aéreo e no caso de um Estado ribeirinho como é o caso de
Portugal, território marítimo

O território tem uma tripla função:

1ª Constitui uma condição da independência Nacional

2ª Circunscreve o âmbito do poder soberano do Estado

3ª Representa um meio de actuação jurídico-político do Estado

Condição da Independência para um determinado território ser

considerado um Estado necessita de ser independente, no qual se encontra
instalado um poder soberano desempenhando as funções dentro das
fronteiras que delimitam esse Estado.

3º Poder Politico é a faculdade de que é titular um povo, de por

autoridade própria de instituir órgãos que exerçam com relativa
autonomia a jurisdição sobre um território, nele criando e executando
normas jurídicas e usando os necessários meios de coação.

É portanto com base nesta definição da maior importância, a acção do

conjunto de órgãos que uma vez instituídos formam e manifestam uma
vontade atribuível ao Estado, estes órgãos chamam-se órgãos políticos ou
melhor ainda órgãos de Estado

“10
Órgão do Estado – é um centro institucionalizado de poderes e deveres,
que participa no processo de formação e manifestação de uma vontade
impotável ao Estado – colectividade, no entanto no dia-a-dia é muito
frequente a confusão entre o órgão do Estado e o seu titular, alias
também se justifica pôr em muitos Estados contemporâneos a crescente
personalização do poder levar a um uso indiferenciado dos dois conceitos
sobretudo quando se trata de um órgão singular (Ex. o titular do órgão
“Cavaco Silva”

Por exemplo entre nós é muito frequente a confusão entre órgão de

estado “Presidente da Republica e o cidadão em certo momento histórico
é o seu titular

Juridicamente eles são pessoa diferentes, essa diferença jurídica tem

efeitos práticos importantíssimos:

1) Um Órgão de Estado não se identifica com os seus titulares, o titular

do órgão é apenas o indivíduo que lhe empresta transitoriamente o
seu suporte humano e físico.

2) O Órgão do Estado permanece enquanto os seus titulares mudam

a) o Órgão pode estar momentaneamente desprovido de titular ou
preenchido por titular interino, sem que a inexistência de titular
definitivo origine o seu desaparecimento.

Os Fins do Estado

A formação do Estado enquanto sociedade politicamente organizada tem

em vista a prossecução de determinados fins, por assim ser o Poder
Politico do Estado assume determinados fins como razão da sua
actividade, nos dias que correm o Estado contemporâneo, podemos
considerar em termos abstractos três grandes fins.

1º A Segurança – reveste diferentes factores:

a) Segurança Interna

b) Segurança Externa ou defesa da colectividade perante o exterior

“11
c) Segurança Individual

É proporcionada pela definição através de normas jurídicas executadas

pelo órgão do Estado dos direitos e deveres reconhecidos a determinado
cidadão

c) A segurança colectiva é a realidade que envolve toda a colectividade

em causa

2º A Justiça a qual tem por objectivo a substituição nas relações entre os

seres humanos do livre arbítrio por um conjunto de regras, capaz de
consensualmente estabelecer uma nova ordem e assim satisfazer o desejo
da sociedade

A justiça pode ser entendida em três sentidos diferentes:

a) Justiça comutativa – o Estado deve garantir nas relações entre

cidadãos a equivalência dos valores permutados, isto é nas relações
que estabelece com os outros, cada um de nós deve receber de
acordo com a prestação que efectuou.
b) Justiça distributiva – esta determina que cada cidadão deve receber
provendo da colectividade de acordo com o tipo de actividade
produtiva que permanentemente lhe presta, ou a situação social de
carência em que se encontra
c) Justiça Redistributiva – consiste em corrigir desigualdades
existentes, como põe exemplo impondo encargos maiores aos mais
favorecidos para equilibrar a situação dos mais carenciados.

3º Bem Estar Económico, social e cultural o qual consiste na promoção

das condições de vida dos cidadãos de forma a garantir o acesso em
condições sucessivamente aperfeiçoada a bens e serviços considerados
fundamentais para a colectividade, tais como bens económicos que
permitam a elevação do nível de vida de estratos sociais cada vez mais
amplos e serviços licenciais como a saúde, educação segurança social.

O Estado contemporâneo caracteriza-se pelo alargamento dos objectivos

que orientam o poder político, vivemos ainda os tempos do Estado
previdência, do Estado Social que hoje é cada vez mais contestado e mais
posto em causa.
“12
Funções do Estado

Para prosseguir os seus fins o poder político desenvolve actividades

permanentes e homogéneas, as quais damos o nome de Funções do
Estado e na verdade estas funções identificam-se em boa medida com as
actividades desenvolvidas pelo Poder Politico do Estado.

As Primarias ou Secundarias - São assim chamadas porque representam o

exercício das actividades dos órgãos do Poder Politico do Estado de uma
forma essencialmente livre ou minimamente vinculada, delas decorrendo
as funções secundárias ou subordinadas.

Função Politica – Traduz-se na definição e persecução pelos órgãos do

Poder Politico dos interesses essenciais da colectividade, falo através da
escolha a cada momento das opções que considera mais adequada para
alcançar a satisfação desses interesses.

“13
Função Legislativa – Corresponde à actividade dos órgãos
constitucionalmente competentes no sentido da pratica de actos com
conteúdo politico e estes actos como conteúdo politico tomaram a forma
externa da lei

Funções secundárias – Chamam-se assim porque se acham amplamente

condicionadas ou pela função legislativa ou pela função politica ou por
ambas

Função Jurisdicional – Consiste no julgamento de litígios resultantes de

conflitos de interesses privados ou de interesses públicos e privados, bem
como na punição da violação da Constituição e das Leis.

Como é que o faz?

Falo através de órgãos independentes entre si e colocados numa posição

de passividade e imparcialidade de cujos titulares são inamovíveis por
princípio e não podem ser sancionados como exercem a sua actividade.

Função Administrativa – Consiste em termos gerais na satisfação das

necessidades colectivas que se considera que o estado deve prosseguir.

A função Administrativa está sancionada por prévia opção legislativa e

acha-se entregue a órgãos interdependentes, aos quais são dotados de
iniciativa e parcialidade na realização do interesse público e por outro lado
dotados de titulares amovíveis e responsáveis pelos seus actos.

“14
Parte III: Em Torno do Direito

As Funções do Estado e a Criação do Direito

Consequências destas quatro funções do Estado estão interligadas

1ª O Poder Constituinte Gera a Constituição – sendo que por sua vez a

constituição condiciona quer o poder de revisão constitucional, quer as
outras quatro funções do Estado.

2ª O Poder de Revisão Constitucional - Traduz-se na modificação da

constituição, no entanto e em paralelo este poder de revisão
constitucional é por um lado limitado pelo próprio poder constitucional
(porque a constituição circunscreve a sua própria revisão) por outro lado
as alterações constitucionais que resultam do seu exercício não só passam
a integrar a própria constituição, como também condicionam as outras
quatro funções do estado.

3ªs As Funções Politica e Legislativa – ou seja as funções principais ou

primárias;

 Por um lado obedecem à constituição (no que se inclui às

alterações que sejam introduzidas na constituição, através da
revisão constitucional)
 Por outro lado a função política e a função legislativa
condicionam a função jurisdicional e função administrativa

4ª As Funções Jurisdicional e Administrativa – estas:

a) Devem ser conformes à constituição que ao texto original da

constituição, quer ao texto que resulta das revisões constitucionais.
b) Devem ser conformes aos actos políticos que nascem da função
política, sendo certo que também a função administrativa se
relaciona intimamente com os actos políticos
c) Devem ser conformes às Leis que nascem da função legislativa. E
não esqueçamos quer a função administrativa, quer a funções

“15
 jurisdicionais relacionam-se em maior medida com actos políticos e
com leis.

As Funções do Estado e a Criação do Direito

1. O Poder Constituinte e o Poder de Revisão Constitucional
2. A Função Politica
3. A Função Legislativa
4. A Função Jurisdicional
5. A Função Administrativa

1. O poder constituinte e o poder de revisão constitucional é a

primeira grande ideia neste campo, é que o poder constituinte é
considerado a primeira manifestação da atitude permanente de um
estado empenhado no seguimento de determinados fins. Regra
geral considera-se que o estado sabe o que quer quando elabora a
constituição.

Como define o poder constituinte?

De acordo com o nosso manual, poder constituinte é a faculdade de criar

os princípios e as regras de Direito, que correspondem aos alicerces do
Estado. (Estado aqui entendido no sentido de colectividade)

Tal como muitos conceitos que temos vindo a analisar, o conceito de

constituição é polissémico:

a) Constituição em Sentido Formal

b) Constituição em Sentido Instrumental
c) Constituição em Sentido Material

a) Constituição em sentido formal: é o conjunto de regras jurídicas que

a condicionam (porque se acham num nível superior), quer o poder
de revisão constitucional, quer as funções política e legislativa, quer

“16
 ainda as funções jurisdicional e administrativa. Este é o sentido ou
acepção mais comum de constituição, a qual compreende princípios
e regras elaboradas, é revista por um processo solene mais
existente do que aquele que é regularmente usado na elaboração
de uma lei. Por exemplo quando dizemos que a nossa constituição
proíbe a pena de morte, estamos a referirmo-nos a uma das regras
que contem a nossa constituição em sentido formal. Por fim a
constituição em sentido formal se chama por vezes lei das leis e ela
é invariavelmente no caso português, reduzida a escrito.

b) Constituição em sentido instrumental: neste sentido a constituição

é identificada com o texto que contem. Nos dias que correm o mais
comum é a constituição em sentido formal, corresponder à
constituição em sentido instrumental, mas não tem de ser sempre
assim, na verdade constituição em sentido formal e constituição em
sentido instrumental podem não coincidir, por exemplo no nosso
pais entre 25 de Abril de 1974 e o 25 de Abril de 1976, que foi
quando entrou em vigor a nossa constituição, a constituição formal
encontrava-se dividida em vários textos avulsos.

c) Constituição em sentido material: a constituição em sentido

material acha-se incluída na constituição em sentido formal e
corresponde às matérias mais importantes da definição e
organização do Estado. É a constituição em sentido material que
engloba as regras de direito respeitantes a assuntos de enorme
importância, como por exemplo a definição da organização do
poder político, a definição do território, a determinação dos fins e
funções do Estado, etc.

Como Relacionar Constituição e Costume

Juridicamente falando para que o costume exista e seja valido é

necessário a verificação simultânea de dois elementos essenciais:

Um elemento é uma prática social reiterada, a que se chamam usos

“17
Segundo elemento é a convicção da obrigatoriedade da conduta que é
objecto de repetição ao longo do tempo, a que se chama Animus

Esta questão em torno da forma é relevante, pois há países com regras

constitucionais que não estão escritas, como exemplo a Inglaterra, onde
aspectos importantes da vida colectiva, são objecto de regras nascidas de
uma prática social de origem muito remota, acompanhada da convicção
da obrigatoriedade da sua adopção.

Assim sendo;

 Quando a constituição é sobretudo resultado do costume estamos

face a um sistema essencialmente costumeiro ou consuetudinário,
Ex.: Reino Unido
 Quando a constituição conjuga regras escritas e costumeiras diz-se
que estamos perante um sistema smi-consueditario. Ex.: França,
século XIX
 Quando as regras constitucionais estão praticamente todas escritas,
o sistema diz-se ser um sistema essencialmente escrito e é este
sistema que é actualmente adoptado na maioria dos países da
União Europeia.

Ainda no âmbito da relação entre poder constituinte e a constituição, em Portugal há

que considerar cinco características dominantes:

1. Vigora um sistema constitucional essencialmente escrito

2. Vigora desde 25 de Abril de 1976, uma constituição que foi elaborada por uma
assembleia constituinte, a qual foi eleita para o efeito a 25 de Abril de 1975
3. A constituição formal coincide com a constituição instrumental
4. A constituição formal compreende a título de domínio mais relevante a
constituição material.
5. A constituição material acha-se particularmente protegida e esta protecção
especial traduz-se desde logo no facto de as normas que a constituem não
poderem ser alteradas através da revisão constitucional. Á no entanto e a titulo
excepcional algumas matérias da constituição formal que se acham fora da
constituição formal, nomeadamente algumas normas no que toca ao estatuto
da nacionalidade.

“18
Matéria depois da 1ª Frequência, 20/11/2009

Poder de revisã o

É a faculdade de alterar ou modificar regras da constituição formal. O resultado do

exercício do poder de revisão constitucional é naturalmente a Lei de revisão
constitucional.

Actualmente a Lei de revisão constitucional é chamada na nossa constituição apenas

Lei de revisão constitucional (art. 161º a)

Á porem uma nota muito importante no que diz respeito ao poder de revisão é que o
poder de revisão constitucional tem de obedecer aos limites que a própria constituição
prevê e coloca à sua revisão

Quatro tipos de Limites

1ºLimites formais – são aqueles que estabelecem que a constituição só pode ser
revista por um órgão, através de um processo e de uma forma diferente dos
estabelecidos para a elaboração das Leis ordinárias.

2º Limites Temporais – determinam duas coisas,

Por um lado a constituição só pode ser revista dentro de certos prazos, isto no caso de
se tratar numa revisão ordinária.

Por outro lado uma constituição só pode ser revista fora daqueles limites se houver e
de acordo com os preceitos estabelecidos na própria constituição, consenso alargado
para se proceder a uma revisão constitucional extraordinária.

3º Limites Circunstanciais – os quais determinam que a constituição não pode ser

revista nem em períodos de crise, nem em períodos de anomalia politica ou social
grave, em que não aja garantias de plena liberdade relativamente aos cidadãos que
vão participar no processo de revisão.

4º Limites Materiais – os quais reafirmam a ideia de que os grandes princípios que

integram a constituição, não podem ser revistos sobre risco de se estar a criar uma
nova constituição.

Conclusão

“19
Como é fácil perceber os próprios limites que uma determinada constituição consagra
no que diz respeito à sua revisão são determinantes na caracterização dessa mesma
constituição e é com base nisso que podemos distinguir três modelos de constituição

Três modelos de Constituição

1º Diz-se flexível quando ela não estabelece limites à sua revisão

2º Rígida quando nela se prevêem limites formais ou circunstanciais

3º Iper-rigida se define limites circunstanciais e materiais

Poder Constituinte

Em que modelo devemos inserir a nossa constituição?

Na verdade a constituição portuguesa prevê por um lado limites formais (art. 161º a),
166º nº 1, 285º, 286º, 287)

Limites temporais, art. 284º

Limites Circunstanciais, art. 289º

Limites Materiais, art. 288

Funçã o Politica e o acto Politico

Já vimos que os órgãos do poder político asseguram através da sua acção o exercício
da função política do Estado e esta função política do Estado é uma função primária ou
principal, assim sendo e em determinadas ocasiões surgem como resultado do
exercício desse poder os chamados actos políticos em sentido restrito ou próprios,
também chamados Sricto Sensu e estes actos políticos em sentido restrito relacionam-
se com as escolhas políticas que não são traduzidas em leis, por isso mesmo têm
pouco efeito nas relações sociais e na regulação dessas mesmas relações.

Estes actos podem ser de dois tipos: Internos e Externos

São Internos, se têm representação directa entre diferentes órgãos do poder

1º Ex.: O decreto de dissolução da A. R. pelo presidente da republica art. 133º al. e) e

172º

“20
2º Ex.: Noção de censura de confiança ou de regeneração do programa do governo
pela A.R., art. 163º al. d, e) e 166º nº 4

São externos os que repercutem directamente nas relações com outros estados

1º Ex.: Declaração de guerra e feitura de paz art. 135º c) 145ºd) 161º n) e 197º nº 1 g)

2º Ex.: É a celebração de tratados internacionais art. 135º b) 140º, 161º i) 197º nº 1 al

c) 197º nº 2, 278º nº 1,2 e 4

a) A Função Legislativa e a Lei (Acto Legislativo)

A função legislativa, sendo uma das funções primárias ou principais do Estado, abrange
a prática de actos legislativos ou Leis, e as leis são produto do exercício da função
legislativa e simultaneamente um acto do poder político do Estado, na pirâmide dos
actos políticos do estado sabemos bem onde se inclui a função legislativa é em 2º
lugar, em 1º lugar estão os actos constituintes e o poder de revisão constitucional, 3º
lugar, actos jurisdicionais e os actos da administração pública

Quer os actos jurídicos quer os actos da administração pública são condicionados pela
lei

De um ponto de vista formal podemos definir Lei como aquele acto do poder político
do estado que provem do órgão constitucionalmente competente que obedece a um
procedimento constitucionalmente definido e que reveste a forma
constitucionalmente qualificada de Lei.

Lei – Decreto de Lei – Decretos Legislativos Regionais, de acordo com a constituição

existem estes três tipos de Lei

b) Pressupostos de Actos Legislativos

O acto legislativo tem dois grandes pressupostos;

- Por um lado um pressuposto objectivo, tem de existir um órgão do poder politico em

condições para actuar

- Por outro um pressuposto subjectivo, para se poder falar em acto legislativo é

necessário que o órgão responsável pela emissão do acto seja competente para o
fazer.

c) Competência Legislativa
Já vimos na aula anterior que os órgãos em Portugal a quem a constituição reconhece
competências para a produção de actos legislativos são: a A.R., o Governo e as A.
Legislativas Regionais.

“21
Como é que entre eles se divide a competência legislativa?

1 A Assembleia da Republica elabora as Leis e pode faze-lo

Por um lado;

a) 1 - No âmbito da reserva absoluta da sua competência legislativa

a) 2 - No âmbito da reserva relativa da sua reserva relativa

Por outro lado;

b) 1 - Regulando directamente a matéria em causa

b) 2 - Autorizando o governo a regular a matéria em questão, o que o governo faz

através de decreto-lei

b) 3 - Regulando sobre matérias nas quais à concorrência de competência

legislativa com o governo.

2 O Governo elabora os decretos – Lei

E falo;

a) 2 - No domínio da reserva absoluta da sua competência legislativa nos termos

do art. 198º nº 2 da CRP
b) 2 - No domínio da reserva relativa da competência legislativa da A.R. e com
autorização desta nos termos do art. 198º nº 1 al. b)
c) 2 - Em matérias nas quais à concorrência de competência legislativa com a A.R.,
nos termos do art. 198º nº 1 a)
d) 2 – Em qualquer matéria (mesmo que esta pertença à reserva absoluta ou
relativa da competência legislativa da A.R.) desde que o faça para desenvolver
os princípios ou as bases gerais dos regimes de Direito sobre aquela matéria,
contidos em leis da A.R. nos termos do art. 198º nº 1 al. c)

3 Assembleias Legislativas Regionais

As Assembleias Legislativas Regionais dos Açores e da Madeira elaboram os Decretos
Legislativos Regionais, sendo que e nos termos dos art. 112º nº 4 e 227º nº 1 a), b) e c),
o fazem em matérias de interesse especifico para as respectivas regiões e não
reservadas à Assembleia da Republica ou ao Governo.

Constatamos então que em Portugal a competência legislativa se acha repartida pela

Assembleia da Republica, pelo Governo e pelas Assembleias Legislativas Regionais, ora
esta repartição implica que estes vivam numa inter-relação constante à qual pode por

“22
vezes gerar algumas tensões, uma vez que se trata de manter um equilíbrio que não é
fácil e foi também por isso que na revisão constitucional de 1997 se pretendeu
reforçar de forma muito substancial a reserva de competência (absoluta e relativa) da
Assembleia da Republica, procurando-se assim conferir ao parlamento uma posição
dominante em matéria da actividade legislativa.

Elementos do Acto Legislativo

É usual dizer-se que o acto legislativo exprime uma vontade, obedece a

uma forma, encerra um conteúdo e visa um fim, a estes quatro elementos
chamamos elementos definidores do acto legislativo.

1º A Vontade é um elemento subjectivo, exprime a ideia de que o acto

legislativo tem de ser o resultado de uma opção não condicionada nem
por coação física nem pesitica, exercida sobre os titulares do órgão do
poder político do estado sob pena de não ser possível imputa-la à vontade
colectiva.

2º A forma é um elemento objectivo que se relaciona com o facto de a

cada modalidade de acto legislativo aprovado por um órgão do poder
político, corresponder uma forma diversa. É importante não esquecer que
a forma enquanto elemento integrante do acto legislativo também
engloba o próprio procedimento de elaboração e este procedimento de
elaboração difere conforme o acto legislativo que esteja em causa.

3º Conteúdo é com base neste elemento que se classifica os actos

legislativos segundo critérios diferentes, isto porque existem actos
legislativos que regulam relações sociais, mas também existem actos
legislativos respeitantes a outros actos legislativos e ainda por outro lado
actos que só dizem respeito ao futuro e actos legislativos retroactivos.

4º O Fim este elemento consagra a ideia de que os actos legislativos

devem prosseguir os fins do estado em conformidade com a constituição.

9/12/09

Interpretação Geral
“23
A Interpretação da Lei

O dia-a-dia impõe-nos constantemente que interpretamos muitas das

realidades com que temos contacto ou com as quais temos de lidar, no
entanto sabemos que a interpretação que fazemos de uma determinada
realidade ou de uma determinada coisa, pode depender de inúmeros
factores, isto porque sabemos que a interpretação não é tarefa idêntica
ou uniforme.

Não é comparável um romance, uma poesia, com um requerimento

judicial, também sabemos que é muito diferente interpretar uma pintura
de uma escultura por exemplo.

Portanto uma boa interpretação implica;

por um lado ponderação do que se que interpretar, procurando-se

identificar previamente aquilo que se quer interpretar,

Por outro lado a demarcação dos vários tipos de mensagens que se

corporizam com durabilidade e por outro lado à mensagens que assumem
formas não duradouras, basta pensar num soneto, num livro, etc.

Costuma considerar-se em geral (designadamente no mundo da arte, ao

qual os autores do manual se referem a titulo de exemplo) que para se
proceder a uma interpretação capaz, à que ter presente quatro grandes
referencias:

1ª Sujeito da Interpretação – isto é quem pode interpretar?

1.1 Ou o autor, ou autores da obra e a isto se chama auto

interpretação
1.2 A interpretação pode ser feita por outras pessoas que podem ser
ou não especialistas. Nestes casos estamos perante a
etrointerpretação.

2ª O momento da interpretação – quando se pode interpretar?

2.1 Ou no momento da criação da obra, e a isto se chama interpretação

originária ou contemporânea

“24
2.2. Ou posteriormente à criação da obra, ao qual se chama interpretação
superveniente.

3ª O Fim da Interpretação – São admissíveis dois grandes critérios

3.1. O critério da maior ou menor objectividade e dentro deste

critério existem 3 posições diferentes:

3.1.1 É a posição subjectivista do autor ou genética - pretende-se

alcançar o sentido que o autor quis dar à obra.

3.1.2. É a posição subjectivista dos destinatários - em que se pretende

exprimir o sentido que o intérprete atribui à obra, este raciocínio do
intérprete não tem forçosamente e exclusivamente de se basear em
dados racionais.

3.1.3 É a posição Objectivista – na qual se procura alcançar um sentido

que permita aproximar “as leituras” feitas pelos vários destinatários,
mas, destacando-a (pelo que preservando esta ultima) do sentido do
autor lhe terá querido imprimir.

3.2 Critério da localização no tempo – Este critério determina que o fim

da interpretação pode variar em função de uma referência temporal e
em sede deste critério da localização no tempo, devemos considerar 2
posições:

3.2.1 Posição historicista – a qual se procura encontrar o sentido da

obra no momento em que ela foi criada.

3.2.2. Posição actualista – a qual se procura determinar o sentido da

obra no momento da interpretação.

4ª Objecto da Interpretação

Para captar o sentido do objecto da nossa interpretação à que ter em

conta vários elementos.
“25
 4.1. O elemento Literal – é o caso de um texto ou uma imagem

4.2. Os elementos Extraliterarios – são de três tipos

4.2.1. O Elemento histórico (3 vertentes)

a) As influências que moldaram o autor, ou seja as circunstanciam que
o influenciaram
b) Integração da obra na produção global do autor em questão
c) Da génese ou processo de criação da obra

4.2.2. Elemento Sistemático – que insere a obra interpretada no

contexto muito mais amplo da evolução do domínio em que a
mesma se insere.
4.2.3. Elemento Teleológico – procura explicar qual é o motivo da
relevância daquela obra, não só na actualidade, mas, também no
decorrer do tempo.

11/12/2009

Apontamentos em Falta!...

16/12/2009

5ª Fim da Interpretação da Lei - Qual é o fim da interpretação da lei?

Tal como acontece com a interpretação generalista o fim da interpretação
da lei contem dois sentidos ou orientações.

Por um lado:

“26
1ª Perspectiva

1.1 Posição subjectivista – Na qual se procura compreender ou

determinar qual foi o sentido atribuído pelo legislador que criou a lei,
ou seja, qual foi o pensamento do legislador “MENS LEGISLATORIS”
1.2 Posição objectivista – Na qual se procura compreender ou determinar,
já não o sentido que o criador da lei lhe pretendeu atribuir, mas sim o
sentido que a lei objectivamente encerra, a isto se chama o verdadeiro
pensamento legislativo ou “MENS LEGIS”
2ª Perspectiva

2.1. Orientação Historicista – Na qual a interpretação da lei visa

apreender o sentido da mesma no momento da sua criação.
2.2. Orientação Actualista – Em que procura a apreensão do sentido
da lei no momento em que é feita a interpretação.

Conclusão:
Do cruzamento das quatro posições acima referidas podem ser
extraídas quatro hipóteses quanto ao fim!

1ª Subjectivista historicista – na qual se procura determinar o sentido

atribuído pelo legislador no momento da criação da lei.

2ª Subjectivista Actualista – na qual se procura determinar o sentido

que corresponderia ao acto legislativo que criou a lei se ele tivesse
actuado no momento em que essa lei é interpretada.

3ª Objectivista Historicista – Através da qual se procura apreender o

sentido que a lei objectivamente encerrava no momento da sua
criação, independentemente da vontade do legislador concreto que
foi o seu autor ou criador.

4ª Objectivista Actualista – Através da qual se procura apreender o

sentido que a lei objectivamente encerra no momento da sua
interpretação.

“27
 Artigo 9º do C.C.

Cruzamento de Critérios

>< objectividade Posição Posição Objectivista

Crit. Subjectivista
da legalidade no Tempo
Posição 1ª Que solução é que 2ª Que solução foi considerada
Historicista o legislador de 1986 objectivamente consagrada
quis consagrar no art. pelo art. 9º no momento da
9º do C. C. sua aprovação
Posição 3ª Que solução é que 4ª Que solução é considerada
Actualista um legislador como o consagrada no art. 9º do C.C.
de 1966 quereria hoje.
adoptar hoje no art.
9ª do C.C.

Conclusão do Fim
Todas estas posições são e têm vindo a ser algo de criticas, por parte dos juristas,
de todas elas porem as mais duramente criticadas têm sido as posições
subjectivistas e historicista, assim sendo privilegiam-se a posição objectivista e
actualista, pelo que se conclui que no âmbito da interpretação da lei se deve hoje
optar por uma orientação objectivista actualista, alias è precisamente essa a
orientação que é adoptada entre nós pelo artigo 9º do C. C., pegando no artigo a
posição objectivista está identificada no nº 1

Artigo 9º

“28
 Objectivista – (……) reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo
(…..)

Actualista – (….) as condições especificas do tempo em que é aplicada (…)

Objecto da Interpretação da Lei

Neste campo procuramos responder a duas grandes questões;

- Por um lado o que é que se interpreta?

- Por outro lado, a partir de quê é que se interpreta?

E tal como na interpretação em geral à que ter em conta vários

elementos!

1º Elemento Integral ou Gramatical – o qual corresponde à letra da lei, ou

seja à sua forma escrita.

2º Os Elementos Extra literais

Externos

a) Os procedentes Normativos
Internos

2º.1 Elemento b) Trabalhos Preparatórios

Histórico
c) A “Ocasio Legis”

a) Os Procedentes Normativos

Internos

“29
 - Se tiver em conta a influência de leis nacionais anteriores na criação e
conteúdo da lei interpretada.

Externos

- Se tiver em conta a influencia do direito estrangeiro nessa mesma criação e

conteúdo

- Se houver efectiva comparação entre elementos externos e elementos

legislativos nacionais, estes casos podem ser de verdadeiros precedentes normativos
comparados.

b) Trabalhos Preparatórios

Os quais por ser um excelente repositório do trabalho intelectual de natureza técnico-

jurídico que foi empregue na elaboração e criação de uma determinada lei.

c) A “Ocasio Legis”

Corresponde ao ambiente social que envolve a criação da lei, por assim ser a “Ocassio
Legis” explica as razões que levaram à criação dessa lei, pelo que pode ser de grande
importância em sede da interpretação.

2º.2 Elemento Teleológico (chamado “Ratio Legis”)

Corresponde ao desígnio ou finalidade social da lei, isto é, qual o fim que se pretende
ao criar aquela lei, qual o objectivo que se pretendeu alcançar com essa lei na
sociedade. Por assim ser o elemento teleológico traduz-se na compreensão da
ponderação de interesses que determinou o conteúdo da lei.

“30
06/01/2010

2º.3 Elemento Sistemático

Representa a integração da lei num determinado ordenamento jurídico e esta
integração ou incerção da lei em causa num determinado ordenamento jurídico pode
fazer-se de diferentes formas:

a) Pelo recurso aos princípios gerais do ordenamento jurídico em questão

b) através do relacionamento da lei que está a ser interpretada

b.1 Com leis que regulam matérias afins

b.2 Com outras leis do mesmo ramo de direito

b.3 Com leis de outros ramos de direito, mas que regulam situações
semelhantes ou paralelas à prevista na lei interpretada.

c) Por inserção da lei que está a ser interpretada no escalonamento dos actos do
poder politico dos Estados criadores de direito

d) Através do relacionamento da lei interpretada com costumes relativos a

matérias ou assuntos de características afins ou similares à daquela lei.

Conclusão:
Por um lado conclui-se que nenhum tipo de interpretação pode prescindir de uma
base literal ou gramatical mínima, isto é não pode nunca ignorar a letra da lei.

Por outro lado também se conclui que quase invariavelmente essa base literal ou
gramatical não é suficiente, devendo ser completada pelos elementos extra
literais.

Quais são os elementos decisivos da interpretação da lei sobretudo no caso

Português?

A resposta é nos dados no artigo 9º do C.C.

Por um lado refere-se à letra da lei nos 3 pontos do artigo 9º

Elemento histórico é referido no ponto 1, quando se determina que o intérprete

deverá ter em conta “as circunstancias em que a lei foi elaborada”

“31
Elemento teleológico é referido no ponto 3 na fixação do sentido e alcance da lei,
o intérprete presumira que o legislador considerou a soluções mais adequadas.

Segundo elemento teleológico, quando se determina que na interpretação da lei é

fundamental terem conta as condições específicas do tempo em que é aplicada.

Elemento sistemático, é referido no ponto 1, quando o legislador determina que o

intérprete deve tomar a unidade do sistema jurídico.

Visto tudo isto é fácil compreender que um jurista ou técnico especializado em

áreas jurídicas, não é apenas aquele que se limita a ler a lei, isto não basta e pelo
que vimos isso pode até criar uma serie de situações de grave impasse como
também de má ou incorrecta compreensão da mesma, assim sendo para alem da
ler a lei o especialista deve saber compreender a lei ou seja, deve saber disseca-la,
desmonta-la, analisa-la.

Devemos ter em atenção ao analisar uma lei quer o elemento literal que traduz
um sentido literal que por outro lado o sentido real do mesmo ou o que ela
ralmente quer dizer agora e as relações que se estabecem entre estes dois
sentidos podem ser de vários tipos e configurar diferentes modalidades de
interpretação:

 1º A interpretação declarativa – a qual tem lugar quando o sentido literal

se identifica com o sentido real

1º.1 Interpretação Declarativa Lata – Nos casos em que o sentido real corresponde
à acepção mais lata ou mais ampla da expressão gramatical.

1º.2 Interpretação Declarativa Restrita – Tem lugar nos casos em que o sentido
real corresponde à acepção mais restrita da expressão correspondente.

1º.3 Interpretação Declarativa Media - Tem lugar nos casos em que o sentido real
corresponde à acepção intermédia da expressão correspondente.

2º Interpretação Extensiva – Tem lugar quando o sentido literal é mais estrito do

que o sentido real, nestes casos a letra da lei deve ser alargada em função da
ponderação dos elementos extra literais da interpretação.

3º Interpretação Restritiva – Aplicável às situações em que o sentido literal é mais

amplo que o sentido real, aplica-se pois aos casos em que à que fazer uma
limitação ou restrição atendendo aos elementos extra literais da interpretação.

4º Interpretação Correctiva – É aquela em que o sentido real é afastado,

modificado ou corrigido pelo intérprete com fundamento em injustiça,

“32
inoportunidade ou inconveniência, trata-se então de casos em que o sentido real
não é aceite pelo intérprete.

Apesar de não haver um consenso absoluto na doutrina sobre esta questão hoje
em dia em Portugal e em virtude do artigo 8º nº 2 do C.C. a interpretação
correctiva é em princípio inadmissível.

5º Interpretação Ab-rogante – É aquela em que o intérprete reconhece que o

sentido da lei é indecifrável, pelo que é impossível reconhecer o seu conteúdo.

Tendo em conta o disposto no atigo 9º nº 3 percebe-se que a interpretação ab-

rogante só pode exigir em situações e circunstâncias raríssimas.

Diferentes são ainda as situações em que a interpretação é possível mas,

apresenta a dificuldade extra de usar intencionalmente expressões vagas ou de
conteúdo menos preciso

É o que acontece quando na lei se recorre por um lado:

a) A conceitos Indeterminados – os quais apesar de intencionalmente vagos

ainda admitem alguns critérios interpretativos, exemplo: base do negócio.

Este conceito usa-se quando num determinado contrato um dos celebrantes dá

como certos determinados pressupostos

O Papa vem a Fátima em Maio, Asdrúbal quer assistir à passagem do papa e

pretende alugar uma janela e falo pressupondo que o desfile seguirá um
determinado percurso, assim Asdrúbal, negoceia uma janela da casa do André.

Conclusão o facto de o cortejo seguir um certo itinerário pré definido constitui

neste caso a base do negocio.

b) Clausulas Gerais – A interpretação das clausulas gerais é bem mais difícil de

que os conceitos indeterminados porque as clausulas gerais não fornecem
quaisquer critérios de interpretação, Ex. Equidade, a Boa Fé, etc.

Conclusão: qual é o motivo que levará a que o legislador ao elaborar a lei

recorra quer a clausulas gerais, que a conceitos indeterminados?

É sobretudo por duas grandes razões

a) Para se tentar conseguir uma maior maleabilidade das normas para que
estas consigam abranger não só todas as situações que o legislador deva
integrar, mas também eventuais situações novas que com o passado do
tempo vão surgindo

“33
b) Quer uma maior durabilidade das normas – é uma omissão ou vazio de lei
num domínio que deveria ser regido pelo direito, isto é numa matéria que
o direito não deveria ignorar. Como é fácil perceber tais situações quando
existem devem ser corrigidas e esta correcção faz-se através do
mecanismo da integração de lacunas.

O mecanismo da integração de lacunas é posterior á actividade da

interpretação da lei

Para perceber bem o mecanismo de integração de lacunas à que ter em conta

dois passos:

1º Saber que tipo de lacunas existem

2º Saber como se procede à integração de lacunas propriamente dito.

Que tipo de lacunas existem?

a) Lacunas de previsão – traduz-se na falta de previsão de uma certa

situação de facto.

b) Lacunas de estatuição – Têm lugar quando se constata existir ausência

das consequências que o direito faz corresponder à verificação de uma
determinada situação de facto.

Quando uma pessoa viola uma obrigação legal sem que o ordenamento
jurídico forneça a consequência para esse acto, está perante uma lacuna
de estatuição

Ou seja de que forma vamos preencher este vazio jurídico?

A primeira ideia é que a integração de lacunas é em principio um processo

precário e de efeito instantâneo

Quanto ao modo de integração de lacunas ele tem três passos:

1º Afastar algumas situações em que não á cabimento para a integração de

lacunas

Se um acto legislativo vem fazer desaparecer uma lacuna jurídica, neste

caso a lacuna desaparece

Se um órgão da administração publica actuar ao abrigo da

discricionariedade.

Se o juiz resolve o caso com base no critério da equidade

“34
2º Recorre-se à analogia Legis está prevista no artigo 10º nº 1 do CC, isto é
a primeira coisa em sede de integração de lacunas e depois de afastar as
hipóteses referidas no nº 1 o passo é procurar uma situação de facto
similar aquela que não encontra previsão legal.

Ex.: Recurso à lei que regula a difusão televisiva por sistema hertziano
tradicional, para requer matérias de televisão por cabo quando para elas
existe lacuna legal

3º Se não for possível recorrer à enologia legis isto é se não houver

nenhuma de facto similar recorrer-se-á à analogia iuris nos termos do
artigo 10º nº 3

São os casos em que temos de olhar para o conjunto do ordenamento

jurídico e a partir da conjunção das várias regras que o compõem, retirar
uma orientação operatória.

3.4 A Função Jurisdicional

A função jurisdicional do Estado consiste na aplicação da
constitucionalidade e da lei, na resolução de conflitos (ou litígios) entre
interesses privados ou entre um privado e um interesse público, esta
função traduz-se na aplicação (e também em paralelo na apreciação da
validade) das leis compete aos tribunais.

Ao exercício da função jurisdicional corresponde logicamente a pratica de

actos jurisdicionais.

Actos Jurisdicionais:
Em Sentido Amplo – são todos os actos dos tribunais praticados no
desempenho da função jurisdicional

Em Sentido Estrito – são as decisões que terminam os procedimentos em

tribunal, decisões essas, que são por regra individuais e concretas e que só
excepcionalmente têm conteúdo normativo.

Quando Falamos em tribunais não nos podemos esquecer que estes são
imparciais porque decidem sem tomar partido

São também passivos porque não actuam por iniciativa própria, esperam
que a sua intervenção num dado caso lhes seja solicitada

“35
Os tribunais são também independentes, esta independência analisa-se a
dois níveis:

a) Por um lado são independentes por que não à qualquer relação

hierárquica entre eles

b) São independentes porque só devem obediência ao direito

Será que a função jurisdicional pode criar direito? o só se limita à sua

aplicação?

Depende daquilo que entendemos ser a actividade de criação do direito, se

considerarmos que soo à criação de direito quando existe a produção de
regras jurídicas de conteúdo normativo nem toda a actuação jurisdicional
cria direito.

Segundo esta concepção hoje em dia os tribunais Portugueses só criam

direito num caso muito concreto que é através dos acórdãos do tribunal
constitucional que revistam força obrigatória geral.

Se por outro lado se considerar como defendem os autores do manual que

toda a aplicação do direito, mesmo quando feita através de actos
concretos representa uma criação de direito, nesse caso o exercício da
função jurisdicional cria sempre direito.

Função Administrativa
Traduz-se por um lado na prática de actos jurídicos e só estes são
chamados actos administrativos e só eles são produtores de efeitos de
direito

Em actividade de produção de bens ou prestação de serviços, todas elas

destinadas à satisfação das necessidades colectivas

Costume
É uma prática reiterada acompanhada da convicção da obrigatoriedade da
mesma

Visto os mecanismos estaduais da criação do direito à que perguntar se ao

lado destes (ao lado deste direito estadual) existe um direito não escrito de
natureza consuetudinária

“36
Na relação entre o costume e a lei temos de ter em conta os três tipos
possíveis de costume e a solução que a lei dá para cada um deles!

1º Costume “SECUMDUM LEGIM” tem o mesmo conteúdo que a lei

(irrelevante)

2º Costume “PRAETER LEGEM” casos em que o costume vai para além da

lei, regula matérias que não estão previstas na lei (irrelevante)

3º Costume”CONTRA LEGEM” é o que se opõe à lei, neste caso o C.C. diz

que é irrelevante no artigo 7º

“37