4. FINALIDADES O exame da finalidade da pena confunde-se com a fungiio do Direito Penal. Afinal de contas, indagar por que punir, © que ¢ a pena ou 0 que se entende por pena justa é, em iiltima anilise, debrugar-se sobre a finalidade do Direito Penal. Tobias Barreto, critico do estudo das teorias da pena, dizia que a empreitada sobre a pesquisa da finalidade da pena era tarefa insolivel, “uma espécie de advinha, que os mestres creem-se obrigados a propor aos discipulos, acabando por ficarem uns ¢ outros no mesmo estado de perfeita ignoréncia”377, Nosso maior penalista do Império, contudo, nao tem razio. Talvez possa se mostrar inécua a andlise da pena sob uma perspectiva de racionalidade instrumental, mas, como veremos, sua verdadeira esséncia se faz sentir quando se opta por uma racionalidade comunicativa. 4.1. Teorias absolutas, retributivas ou da repressdo reparar a ordem juridica violada pelo delinquente, Este, quando pratica o ilicito penal, produz um mal (injusto), reparado com a infligao de outro (justo). A vantagem das teorias absolutas consiste em agregar a pena a ideia de retribuigdo e, com isso, estabelecer que a sangdo deve ser proporcional a gravidade do fato. Para Kant, adepto dessa teoria, mesmo se uma sociedade voluntariamente se dissolvesse, ainda assim o tiltimo assassino deveria ser punido, a fim de que cada um recebesse a retribuicHo que exige sua conduta, Nota-se, ent, que a base das teorias absolutas encontra-se no passado, que demanda 4.2. Teorias relativas, finalistas, utilitarias ou da prevencdo A frase de Kant certamente seria criticada pelos adeptos das teorias relativas. Romangnosiponderou que se depois do primeiro crime existisse a certeza moral de que outro nao seria praticado, a sociedade nao teria o direito de punir o agente79. Isto porque, para as teorias finalistas, sua base encontra-se no futuro, pois a pena somente se justifica enquanto fator de prevengdo. As teorias da prevengdo encaram a pena como fator necessario seguranga social. Nao se admite possa a pena servir como simples mecanismo de retribuigdo. Nao se justifica a imposigdo de um mal tao grave e acentuado sem que haja, por detras, a busca de um fim ulterior, de ‘uma meta superior. Seus adeptos, ent&io, aduzem que a finalidade superior consistiria justamente em evitar a ocorréncia de novos crimes: pune-se para ndo delinquir (punitur ne peccetur). As teorias da prevengaio subdividem-se em de prevengdo geral — intimidagao dirigida a todo 0 corpo social por meio da ameaga da pena — e de prevengdo especial — intimidagao para evitar que 0 delinquente, apés ter cumprido a pena e sofrer suas consequéncias, volte a praticar novos crimes. A prevengao geral significa que a ameaga psicologica da pena servira como elemento inibidor de comportamentos criminosos, Trata-se da construgdo artificial (por meio da lei) de um freio interno, necessario quando os freios religiosos, morais, éticos ou sociais falharem. A prevengao especial enfatiza dois aspectos. Em primeiro lugar, enquanto 0 condenado cumpre a pena (em tese), nao praticaré novos crimes. E como se a sociedade, neste periodo, tivesse um “descanso”, Além disso, a experiéncia concreta e real da pena faria com que o agente nao voltasse a delinquir, isto é, nao reincidisse. Calha lembrar que a realidade demonstra que a pena criminal nem sempre cumpre esse desiderato. As penas privativas de liberdade, e isso ndo é privilégio do Brasil, possuem alto indice de reincidéncia. As penas restritivas de direitos, todavia, contam com baixo grau de recidiva (inclusive em nosso pais). 4.3, Teorias mistas, ecléticas, intermediarias ou conciliatorias As teorias mistas partem do pressuposto de que as fungées retributivas e preventivas nao sao inconcilidveis. Por esse motivo, pode-se identificar na pena um duplo papel: retribuir e prevenir (punitur quia peccatum est et ne peccetur). Nosso Cédigo Penal, no art. 59, caput, parte final, declara que o juiz, ao aplicar a pena, deverd dosa-la “conforme seja necessario ¢ suficiente para reprovaciio ¢ prevengao do crime”. Significa que © magistrado deve voltar-se ao passado e, ao impor a pena, mirar na retribuico pelo ato cometido e,fazendo-o, graduar a pena segundo a gravidade do ato praticado; deve ele também mirar o futuro e impor a sang&io de modo a que sirva de exemplo para todos (prevengiio geral) e de fator interno de reflexdo (prevengao especial). René Ariel Dotti, ao discorrer sobre o dispositivo citado, pondera que “no mesmo texto regulador da aplicagdo concreta da pena, se declara que o juiz estabeleceré a medida penal ‘conforme seja necessario e suficiente’. Em tais vocabulos, entronizados num dos trechos mai relevantes do sistema positivo, se encontram reafirmadas as exigéncias de retribuigdo (que responde culpa concreta), da proporcionalidade (que qualifica ¢ quantifica a resposta) e da prevencéo (geral e especial)”389, 4.4. Teoria da prevencdo geral positiva As tradicionais teorias que acima foram analisadas baseiam-se, sem excegdo, numa racionalidade instrumental, isto é, enxergam a pena como um instrumento destinado a consecugio de um determinado objetivo (justa retribuigdo ou prevengdo contra novos crimes). De ver, contudo, que a pena deve ser encarada como mecanismo de comunicagio — de transmisséo de mensagens. A discussao colocada em bases de uma racionalidade instrumental é, como dizia Tobias Barreto ha quase dois séculos, interminavel e, por que nao, insolivel. O debate deve ser erguido em torno de uma racionalidade comunicativa. E 0 que procura construir a teoria da prevencio geral positiva. ‘A pena (aplicada) ¢ um mecanismo necessério para transmitir a todos uma mensagem, sem a qual a sociedade nao funcionara corretamente. A mensagem de que, apesar do crime cometido, a norma segue vigente — essa informacdo somente sera transmitida, insista-se, se a pena for efetivamente aplicada. A expectativa (interna) de que a norma encontra-se em vigor e sera cumprida é fundamental para © funcionamento da sociedade. Quando uma pessoa toma seu veiculo pela manha e se dirige ao trabalho, o faz por acreditar (inconscientemente) que as normas de transito so validas, eficazes e sero respeitadas. Se uma pessoa defrauda essa expectativa, a aplicagdo da pena cominada é fundamental para que se receba, difusamente, a mensagem multicitada: de que, apesar da defraudagaio (leia-se, da conduta criminosa que violou uma norma de conduta), a norma segue vigente. Quandoalguém deixa seus objetos longe de suas vistas, na crenga de que poderd fazé-lo sem que outros deles. se apoderem, o faz porque conta com uma expectativa normativa (a de que a norma insita no art. 155 do CP — furto — sera respeitada). Se uma pessoa se anima a levantar cedo e caminhar pelo parque da cidade, o faz por supor que sua vida, sua integridade fisica e seu patriménio serdo respeitados, isto é, essa pessoa conta com a esperanga de que as normas contidas nos arts. 121 (nao matards), 129 (é proibido ofender a integridade corporal ¢ a satide de outrem), 155 (nao furtarés), 157 (é proibido roubar) etc., serdo todas observadas pelos demais. As expectativas normativas acima enunciadas sao indispensdveis, repita-se, para a vida em sociedade. Sem elas, 0 homem se fecharia em sua casa e dela nao sairia. Ha alguns anos ocorreu, na cidade de Sao Paulo, lamentavel episédio em que uma facciio criminosa decretou “toque de recolher” em plena segunda-feira, Nessa data, em vista de ataques a diversos iméveis publicos e particulares realizados nos dias anteriores, os quais se proliferaram e ficaram, em grande parte, impunes, os paulistanos perderam quase que por completo suas expectativas normativas. Escolas tiveram suas aulas canceladas. Comerciantes fecharam seus estabelecimentos antes do hordrio de costume. Nao se via, naquela noite, uma alma viva caminhando pelas ruas de Sao Paulo. Aquele foi um retrato de uma sociedade sem expectativas normativas. Se houvesse pronta reagdo do aparato policial e, posteriormente, a imposigo de pena criminal aos responsaveis por tais ataques, teria permanecido assegurada a confianga na vigéncia da norma. 4.5, Prevencao especial positiva Trat -se do objetivo de, uma vez imposta a pena, reeducar 0 condenado e promover sua reinser¢ao social. Deve-se assinalar que a Lei de Execugdo Penal atribui a pena, na fase de seu cumprimento, um ideal ressocializador (“A execugdo penal tem por objetivo efetivar as disposigdes de sentenga ou decisdo criminal ¢ proporcionar condigdes para a harménica integragio social do condenado e do internado” — art. 12). A reintegragdo do sentenciado a sociedade constitui, portanto, uma meta a se atingir; nao se pode, contudo, obrigar ninguém a se ressocializar — 0 que a lei deve fazer e o Estado, por meio de ages concretas, buscar é fornecer meios para que o executando tenha a op¢ao — seu destino, a ele somente cabera definir.5. LIMITES Existe algum limite na aplicag&o da pena criminal? Em caso afirmativo, de onde se pode deduzi- lo? Nao ha divida de que, num Estado Democratico de Direito, a cominagio, a aplicagiio © a execugdo da pena obedecem a estritos limites, os quais visam a impedir que o Direito Penal funcione como mero instrumento de coer¢ao ou simples sujeigdo de todos a autoridade. No cumprimento de sua miss%o fundamental (seja ela a protegdo subsididria de bens juri a garantia da vigéncia da norma), é certo que a utilizagao da pena criminal deve atender a uma série de diretrizes fundamentais. Esses limites devem ser deduzidos, em primeiro lugar, do principio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 12, Ill) e, além disso, das inimeras garantias constitucionais, bem como dos tratados internacionais ratificados por nosso pais. HA, com efeito, uma série de principios fundamentais a serem observados, como se verd no topico abaixo. 6. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS No presente tdpico, tencionamos apenas uma breve exposigo dos principios ligados a pena, até porque, muitos deles, j4 foram analisados no Capitulo 6 do Titulo I, supra. 6.1. Dignidade da pessoa humana Trata-se, como ja visto (Titulo I, Capitulo 6, item 2.3), de um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil e, no tocante a pena criminal, importa na absoluta vedagaio de penas cruéis, de carater vexatorio, infamante ou degradante. O Estado, com efeito, ndo pode utilizar-se deste expediente para retirar de uma pessoa sua condigio humana. Deve-se ponderar, contudo, que 0 contetido do principio em questo ha de ser deduzido dentro da propria Constituigdo Federal, com apoio, ainda, nos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil. Assim, por exemplo, jamais se poderia afirmar validamente que a pena privativa de liberdade ofende a dignidade da pessoa humana, ainda que alguém tenha semelhante opiniao, pois o proprio Texto Maior permite a pristio como instrumento a ser utilizado pelo Direito Penal (art. 5%, XLV. Deoutra parte, poderia se afirmar, com seguranga, que a imposigdo de penas de mutilagdo viola o principio em estudo, até porque nossa Constituigéo proibe expressamente penas cruéis (art. 5°, XLVI). 6.2. Principio da legalidade Nao ha crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominagao legal (CF, art. 5%, XXXIX, e CP, art. 1°). As penas criminais devem, portanto, ser previstas em leis no sentido formal, criadas necessariamente antes da conduta, e devem possuir contetido determinado. Nao se pode conferir validamente ao juiz arbitrio para aplicar a pena que quiser diante do crime cometido. Penas indeterminadas violam a Constituigao Federal. Ha quem sustente, por conta disso, que a pena restritiva de direitos contida no art. 45, § 2, do CP, em que o juiz pode aplicar ao réu prestagdio de qualquer natureza (que nao pecunidria), viola a Constituigdo Federal381, 6.3. Principio da retroatividade benéfica da lei penal A lei penal nao retroagira, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5°, XL, e CP, art. 22). Se uma lei contiver disposicao relativa 4 pena e se mostrar mais rigorosa que a legislagdo existente, somente ser aplicada a fatos corridos apés sua entrada em vigor. Para tais efeitos, deve-se ater ao momento da conduta delitiva, isto é, da ago ou da omissio, ainda que outro seja o momento do resultado. Assim, por exemplo, se a nova lei elevar a pena do homicidio, n&o se aplicar ao ato cometido antes de sua vigéncia, ainda que o resultado (ou seja, a morte da vitima) ocorra apés sua entrada em vigor (o que poderia se discutir quando o falecido permaneceu durante dias hospitalizado). 6.4. Principio da individualidade, personalidade ou intranscendéncia da pena A pena nao passaré da pessoa do condenado (CF, art. 52, XLV). O principio da individualidade cuida-se de importante conquista obtida pelo Direito Penal, em sua fase humanitaria. Lembre-se que ao tempo das Ordenagées do Reino, que vigoraram no Brasil desde o descobrimento até 1830 (no campo penal), impunham-se penas cujos efeitos eram transmitidos as futuras geragdes dos condenados. O constituinte, ao enunciar o principio, ressalvou quanto 4 obrigagio de reparar os danos ¢ a decretagiio do perdimento de bens, deixando claro que estas podem ser exigidas em face dossucessores do condenado, na forma da lei e observando-se os limites do patrimé6nio transferido. Teria nossa Constituigo, com isso, criado excegdes a personalidade da pena? Cremos que nao. A ressalva, a rigor desnecessaria, refere-se aos efeitos da condenagio. A referéncia a obrigagao de reparar os danos diz respeito ao efeito civil da condenagao penal, previsto no art. 91, I, do CP (“tornar certa a obrigagdo de reparar 0 dano”). Assim, quando o juiz criminal profere a sentenga condenatoria, esta decisao constitui titulo executivo no dmbito civil. Deve o magistrado, inclusive, fixar valor minimo de indenizagéio (CPP, art. 387, com redagao dada pela Lei n. 11.719/2008), a fim de permitir a vitima, se quiser, ingressar imediatamente com a execugio civil, tao logo a decisdo penal transite em julgado. A decretagao do perdimento de bens cuida-se do efeito consistente na perda, em favor da Unido, dos instrumentos do crime cujo uso, porte, detengao, alienagdo ou fabrico constituam ato ilicito, bem como do produto ou proveito obtido com a infragdo penal (CP, art. 91, II). Refere-se, também, ao confisco estabelecido em leis especiais, como ¢ 0 caso da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006, arts. 60 e 62), que determina a perda, em favor do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), dos bens ou valores que constituam produto ou proveito do trafico ilicito de drogas (por exemplo, o automével adquirido pelo traficante com o lucro decorrente da venda da droga) ou, ainda, os objetos utilizados pelo agente como instrumentos para cometer 0 trafico (p. ex., o avido que utilizou para transportar a droga). 6.5. Principio da individualizagdo da pena ‘A pena sera individualizada, conforme determina expressamente nossa Constituigdo (art. 52, XLVI). Individualizar significa dar tratamento tnico, especial — tratar o agente como um individuo, como uma pessoa tinica, que cometeu um fato cujas peculiaridades devem ser analisadas. “Individualizar significa tomar individual uma situagio, algo ou alguém, quer dizer particularizar 0 que antes era genérico. A individualizagao da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sang%o penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o unico e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus. Sua finalidade e importincia ¢ a fuga da padronizagio da pena, da ‘mecanizada’ ou ‘computadorizada’ aplicagdo da sango penal, que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve a pena preestabelecida, segundo ummodelo unificado, empobrecido ¢, sem diivida, injusto”382, A individualizagdo da pena atua, segundo voz corrente na doutrina, em trés momentos distintos. Em primeiro lugar, constitui comando a ser obedecido pelo legislador, ao elaborar as leis penais. Significa que ele nio pode retirar do magistrado os instrumentos necessarios para que, no exame do caso concreto, possa aplicar a pena individualizadamente. De fato, no s6 este como todos os principios constitucionais constituem, antes de tudo, parametros a atividade do legislador. Do mesmo modo que ele deve respeitar a individualizago da pena, deve também atender & dignidade da pessoa humana, a legalidade ete. Os dois outros momentos, contudo, sto importantes a se destacar. Trata-se da aplicagao ¢ da execugdo da pena, O Cédigo Penal fornece ao juiz criminal iniimeros instrumentos para analisar 0 caso concreto e impor ao réu uma pena que leve em conta todos os aspectos do fato cometido (trata-se do critério trifasico, o qual serd estudado oportunamente — vide Capitulo 4, infra). O principio proibe, portanto, a aplicagao sistematica da mesma pena a casos distintos, ou seja, a infligdo de uma “pena-padrao”. Durante o cumprimento da pena, do mesmo modo, a individualizagao deverd ser cuidadosamente respeitada, O Cédigo Penal ¢ a Lei de Execusio Penal contém diversos mecanismos que permitem individualizar 0 cumprimento da pena, dos quais se destacam o sistema progressivo (LEP, art. 112), a detragao (CP, art. 42), a remigao (LEP, arts. 126 ¢ s.), 0 livramento condicional (CP, arts. 83 ¢ s. ¢ LEP, arts. 130 e s.). E importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do HC 82.959, que as disposigdes legais que impunham o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (isto & impediam a progressfio de regimes) violavam a Constituigdo Federal, notadamente o princfpio da individualizagao da pena. O precedente da Suprema Corte provocou uma alteracdo em nossas leis, O art. 2°, § 12, da Lei n, 8072/90, que determinava o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, foi modificado pela Lei n. 11.464/2007, passando a estabelecer 0 critério do regime inicialmente fechado. Essa regra também teve sua conformidade com a Constituigao examinada pelo STF no julgamento do HC 111.840 (rel. Min. Dias Toffoli, j. 27- 6-2012), oportunidade em que se declarou, incidentalmente e por muioria de votos, suainconstitucionalidade, por ofensa ao principio da individualizagao da pena. 6.6. Principio da proporcionalidade da pena?®3 Cuida-se de principio constitucional implicito. Pode ser deduzido da interpretagiio conjugada dos seguintes dispositivos: arts, 5%, XLVI e XLVIL, 98, I, e 227, § 42. Trata-se de “um dos caracteres da pena que deve traduzir os interesses da defesa social e a garantia individual consubstanciada no direito do condenado de nao softer uma punigo que exceda a medida do mal causado pela infragiio. A retribuigdo, como a ‘alma de todas as penas’, é uma das imposigdes do dircito penal que, para cumprir seus objetivos de seguranga ¢ justiga, procura compensar adequadamente a ofensa. A proporcionalidade, portanto, deve constituir um fenémeno de equilibrio possivel: poena commensurari debet delicto”384, Miguel Reale, a pretexto de analisar a proporcionalidade da pena, escreveu com maestria: “O poder-dever de punir, que compete ao Estado, abre-se, desse modo, em um leque de figuras ou ‘medidas’, segundo solugées escalonadas, mensuraveis em dinheiro ou em ‘quantidade de tempo’. Essa ordenagiio gradativa ¢ da esséncia mesma da justiga penal, pois esta no se realizaria se um critério superior de igualdade ou proporcao no presidisse & distribuigtio das penas, dando a cada infrator mais do que ele merece”385, Hugo Auler, ha mais de meio século, ponderou que “nio ¢ justa a pena que nio seja necessaria para a defesi social. E a pena é justa quando por ela se obtém o miximo de rendimento com o minimo de sofrimento, através de um processo misto de expiagdo e de readaptagao social”, 6.7. Penas constitucionalmente proibidas Nossa Constituigéo Federal, obedecendo a tradigéo desde o nosso primeiro Texto Maior Republicano, contém uma lista com penas proscritas. Sao clas: a) pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. A pena de morte foi abolida em nosso pais com a edigio do Cédigo Penal de 1890. Desde ento, considera-se proibida, Somente se admitiré a pena capital se o Brasil declarar guerra, situagdo em que terd aplicabilidade 0 Cédigo Penal Militar no tocante aos crimes militares em tempo de guerra (muitos deles apenados com morte). Em nossa legislago, a pena de morte seré executada por fuzilamento (art. 56 do CPM); b) penas de carter perpétuo. O Texto Maior nio se limitou a proibir a prisdo perpétua; pelocontrario, estendeu a vedagdo a toda e qualquer pena criminal (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa). O constituinte, ademais, teve o cuidado de nao autorizar penas de carater perpétuo; por esse motivo, ndo ¢ licito ao legislador, por exemplo, cominar pena minima de sessenta anos a um crime, porque nesse caso, embora nfo se tratasse de prisdio perpétua, a sangdo teria inegavelmente essa natureza. Em face da proibigao em anélise, nosso Codigo Penal estabelece, em seu art. 75, um limite para cumprimento de penas privativas de liberdade: trinta anos. Tal limite foi estabelecido em 1940, levando-se em conta a expectativa de vida média de nossos habitantes. Ja é tempo, pensamos, de se rever (para cima) esse limite. Como sera estudado oportunamente, o Supremo Tribunal Federal estendeu a proibigdo em estudo e, por consequéncia, o limite de trinta anos, 4s medidas de seguranga (vide Titulo III, Capitulo 11, infra); c) pena de banimento. Trata-se da expulsio do nacional. O brasileiro nato ou naturalizado nao pode ser expulso do pais, O estrangeiro, por outro lado, pode ficar sujeito a expulsdo, que tem medida de natureza politico-administrativa, Nao hé confundir expuls’io com extradigao (vide item 6, Capitulo 8, Titulo I, supra). O banimento deixou de existir em nosso pais coma Constituigo de 1891; d) pena de trabalhos forcados. Ninguém pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento de pena. Nao sio admitidas, portanto, medidas como a prisio com trabalho, existente em nosso Direito Penal Imperial. E preciso deixar claro, contudo, que a obrigagao de o preso trabalhar, estabelecida no Cédigo Penal ¢ na Lei de Execugdo Penal, nao viola a proibigdo em andlise. Isto porque, em primeiro lugar, © trabalho se dirige como importante elemento de ressocializagao, além de conferir ao preso diversos direitos, como a remunerago ¢ a remigo, consistente em descontar um dia de pena para cada trés trabalhados e/ou estudados. Fundamental perceber, ainda, que o trabalho niio traduz a pena imposta, isto , o preso que nfo trabalhar, embora sujeito a um maior rigor penitencidrio (até porque no trabalhar sem motivo equivale a ter mau comportamento), cumpriré irremediavelmente a pena ao término do periodo estipulado na sentenga. © mesmo raciocinio se aplica a prestago de servigos comunitérios. Nesse caso, deve-sesublinhar que a realizagio de tarefas gratuitas perante entidades nao pode ser considerada como um “trabalho”. Ademais, essa medida nao sé contribui para a ressocializagao do condenado, mas também opera em favor da comunidade. Se o sentenciado, ademais, se recusar a cumprir a prestagdio de servigos, a pena sera convertida em prisao, tendo ele a possibilidade de cumprir, no carcere, 0 restante da pena. ©) penas cruéis. A vedagao de penas de carater cruel tem importante significag’o histérica. Sabe-se que, em nosso pais, aplicaram-se durante séculos penas degradantes, como a antiga pena de galés, em que o sentenciado era obrigado a andar com calceta no pé e corrente de ferro e a permanecer a disposigdo do governo para a realizagio de trabalhos publicos. 6.8. Demais regras constitucionais ligadas 4 pena Nossa Constituigéo Federal contém, ainda, outras regras fundamentais vinculadas ao cumprimento da pena criminal: a) “a pena sera cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” — art. 5°, XLVI; b) “6 assegurado aos presos o respeito a integridade fisica ¢ moral” = art. 5°, XLIX; c) “As presididrias serdo asseguradas condigdes para que possam permanecer com seus filhos durante 0 periodo de amamentagiio” art. 5°, L.Capitulo 2 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 1, HISTORICO Durante muitos séculos a pena mais importante, com a qual trabalhava o Direito Penal, era a pena capital. Ao lado dela, as penas corporais, infamantes e crugis. A pena de prisdo, como registra Manoel Pedro Pimentel, teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, “como punigao imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem cel s para se dedicarem, em siléncio, 4 meditagao e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus”. Prossegue 0 autor asseverando que “a mesma ideia norteou a construgdo das primeiras prisdes destinadas ao recolhimento de criminosos, no século XVI. As mais antigas que se conhecem sio a House of Correction, construida em Londres entre 1550 e 1552, servindo como modelo para varias prisdes ingles no século XVIII, porém, que a prisdo se difunde de modo marcante, destacando-se a Casa de Corregao de Gand, na Bélgica (1775), ... ¢ 0 Hospicio de Sao Miguel, construido por ordem do Papa Clemente XI, em Roma, entre 1703 ¢ 1704, Estes estabelecimentos sdo tidos como precursores das modernas penitencidrias”3*7. Acrescente-se que a iniquidade das penas capital, corporais, infamantes ou crugis foi reconhecida, entre outros, por Beccaria, no final do século XVIII. O Marqués foi uma das mais importantes vozes que s¢ levantou contra toda sorte de ignominia ¢ crucldade nos castigos até entio institucionalizados. Juntamente com Beccaria, John Howard é apontado como responsavel pelo impulso decisivo na construgdo de penas privativas de liberdade humanizadas. Esse autor, que chegou a ser, ele proprio, detento e, depois, tornou-se sheriff na Inglaterra, publicou, em 1777, O estado das prisées; tratava- se de um relato do estado dos estabelecimentos penais da época, em que se combatia a promiscuidade, a falta de higiene e de ordem reinantes nos presidios. As ligSes de Howard fizeram eco na América do Norte, onde apareceram os primeiros sistemas penitencidrios.O primeiro deles ficou conhecido como sistema pensilvanico, da Filadélfia ou celular (1775). Esse sistema foi adotado na priséo de Walnut Street Jail, com o objetivo de acabar com a promiscuidade que reinava no interior do estabelecimento. Esse sistema se caracterizava pelo isolamento celular ou solitary system, ou, ainda, solitary confinement, em que 0 preso permanecia isolado numa cela, em siléncio absoluto, de modo a que pudesse refletir sobre scus atos ¢ arrepender-se pela meditagao e pela leitura de livros religiosos. Aos poucos, 0 solitary system converteu-se emseparate system, admitindo-se que 0 preso pudesse conversar no s6 com o capelo, mas também com funciondrios da prisio ¢ recebesse visitas. Na Inglaterra, no inicio do século XIX, com a independéncia dos Estados Unidos ¢ 0 processo de deportacao da Australia, houve a necessidade de enfrentar 0 problema do encarceramento, tendo os britinicos adotado a concepgo de Jeremy Bentham, traduzida no sistema do pandtico*’, Cuidava-se de uma penitencidria construida em raios, no qual os vigilantes permaneciam ao centro e possuiam visdo de todo o conjunto arquiteténico, de modo a domina-lo e manter a seguranga. A primeira prisio a adotar o panético foi a de Millibank (1816). Aos poucos, 0 sistema celular, com acentuada carga religiosa, foi perdendo espago para outro, que se denominou sistema auburniano ousilent system (1816). Recebeu esse nome por ter sido adotado em Auburn (Estado de Nova York — EUA). Neste, 0 preso permanecia recolhido durante 0 periodo noturno em cela individual, mas, durante o dia, trabalhava em conjunto com os demais (congregate system), vedada, entretanto, a comunicagao entre os presos, sob pena de infligdo de castigos corporais Na Espanha, 0 coronel Manuel Montesinos y Molina despontou como critico do sistema auburniano, propalando a introdug&io de um tratamento penal humanitario. Fundou, entiio, o sistema espanhol de Montesinos (1834), 0 qual enfatizava um sentido reeducativo e ressocializador da pena. Foram suprimidos os castigos corporais e o preso que trabalhava recebia remuneragao. Também no século XIX, surgiu na Inglaterra o sistema progressivo inglés. Coube ao capitio da Marinha Real Inglesa Alexander Maconochie, como diretor de um presidio no condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Australia, adota-lo, introduzindo um sistema de vales ou mark system, no quala duragdo da pena nao era determinada to somente pela sentenga condenatéria, “mas dependia do aproveitamento do preso, demonstrado no trabalho ¢ pela boa conduta. Levava-se em conta, também, a gravidade do delito. O preso recebia marcas ou vales (dai o nome mark system) quando seu comportamento era positivo, e perdia ganhos quando se comportava de modo censurdvel”389, Na Irlanda, em 1857, Walter Crofton impés 0 sistema de vales, aperfeigoando-o, Nascia 0 sistema progressivo irlandés,, caracterizado por promover, no primeiro periodo do encarceramento, a segregacdo absoluta, com progressiva emancipagdo, conforme o preso demonstrasse estar readaptado, Compunha-se de quatro etapas ou periodos: o penal, cumprido no interior de uma cela, 0 da reforma, com isolamento noturno, o intermediério, com trabalho comum, e o da liberdade proviséria, tornada definitiva se houvesse a demonstragaio de bom comportamento. Em nosso pais, 0 primeiro texto a manifestar preocupagdo com a situag&io do carcere foi a Constituigo do Império: “As cadeias serao seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separagdo dos réus, conforme suas circunstancias e a natureza de seus crimes” (art. 179, XX1). E bem verdade, contudo, que o dispositivo nao passou, ao longo do século XIX, de simples enunciagao de um sonho?. O Cédigo Penal de 1830 nao adotara qualquer tipo de sistema penal, tendo havido esparsas tentativas, ao longo do Império, de se adotar um regime adequado. Em 1882, 0 regulamento da Casa de Corregao acolhera o sistema auburniano. Ja 0 Cédigo Penal de 1890 incorporou o sistema progressivo ou irlandés. O art. 50 previa que, depois de cumprida metade da pena (desde que superior a seis anos de prisio), se o sentenciado tivesse bom comportamento, seria transferido para a penitencidria agricola. Se a boa conduta carceraria persistisse, poderia receber o livramento condicional (somente regulamentado em 1924)391, O Cédigo atual, em sua versio origindria, inspirou-se também no sistema progressivo, do qual no mais perdemos a influéncia. O apice da progressividade do cumprimento da pena privativa de liberdade reflete-se hoje em nosso Cédigo Penal e, sobretudo, na Lei de Execugdo Penal. Sua ideia basica & que, com o passar do tempo, se 0 preso cumprir parte da pena e demonstrar-se digno de confianga, sera premiado com a passagem para um sistema de cumprimento menos rigoroso, de modoa ser paulatinamente reinserido na sociedade. 2. PANORAMA DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO Nosso ordenamento juridico-penal conhece, atualmente, trés modalidades de pena privativa de liberdade: reclusao, detengao e priséo simples. As duas primeiras cominadas abstratamente a crimes ea outra, a contravengdes penais (cf. art. 1 da LICP —Decreto-Lei n. 3.914/41). 3. AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO CODIGO PENAL A Reforma da Parte Geral de 1984 acabou, em boa parte, com as diferengas substanciais entre as penas de reclusdo e detengaéo. Como assinalou Roberto Lyra, referindo-se 4 reda¢ao original do Cédigo, “a reclusio distingue-se da deteng&io, esta cominada para crimes de menor gravidade, porque: 1) em regra, nio admite a suspensio condicional; 2%) comporta periodo inicial de isolamento diurno ¢ remogao para colénia; 32) o trabalho nao pode ser escolhido; 42) implica penas acessorias e medidas de seguranga mais importantes e assiduas”3%2, Remanescem, contudo, algumas diferengas. De modo geral, pode-se dizer que a pena de reclusao é mais severa que a de detengiio, motivo pelo qual destina-se a delitos mais graves. Além disso, distinguem-se nos seguintes aspectos: a) regime inicial: a pena de reclusio admite, em tese, que o juiz fixe, na sentenga condenatéria, quaisquer dos trés regimes iniciais de cumprimento (fechado, semiaberto ¢ aberto), ao passo que na de detengao, somente pode ter lugar os dois tiltimos, como regimes iniciais (CP, art. 33). Deve-se assinalar que uma pena de detengdo pode ser cumprida em regime fechado, desde que o sentenciado tenha ingressado nos regimes aberto ou semiaberto e, por forca de regressdio (LEP, art. 118), seja transferido para aquele regime; b) efeitos especificos da condenacao: dentre os efeitos extrapenais especificos da condenagao (CP, art. 92), encontra-se a incapacidade para o exercicio do poder familiar, tutela ou curatela, exclusiva para crimes punidos com reclusdo. Assim, por exemplo, se um juiz condenar um pai por estuprar a prépria filha, poderd na sentenga declarar-Ihe incapaz para exercer seu poder familiar (em face de todos os filhos, no s6 daquela que foi vitima do delito). Se o magistrado, todavia, condenar um pai pelo crime de abandono material (CP, art. 244), nfio poderd fazer 0 mesmo, porquanto tal infragio é apenada com detengao;c) espécie de medida de seguranca aplicdvel: se 0 fato praticado pelo inimputavel ou semi- imputavel por doenga mental (CP, art, 26) for punido com reclusao, o juiz somente poderé impor-lhe a medida de internagdo em Casa de Custédia ¢ Tratamento; sendo apenado com detengdo, devera aplicar a internagdo ou, excepcionalmente, optar pelo tratamento ambulatorial (art. 97, caput, do CP). d)prioridade na execugdo: as penas mais graves (reclusdo, portanto) so executadas prioritariamente (CP, arts. 69, caput, ¢ 76). Significa que, se uma pessoa foi condenada em dois processos distintos, num deles a uma pena de reclusdo e no outro, de detengdo, aquela sera a primeira a ser executada (independentemente da quantidade imposta). Existem diferengas fora do Cédigo Penal, como a prevista na Lei n. 9.296/96, art. 2, III, segundo a qual a medida de interceptagaio das comunicagées telefdnicas somente pode ser ordenada quando a infragdo investigada for punida com reclusao. 3.1. A pena de prisdo simples Essa pena privativa de liberdade, exclusiva das contravengdes penais, tem as seguintes caracteristicas: a) é cumprida sem rigor penitenciario; b) sé admite seu cumprimento nos regimes aberto ¢ semiaberto (ainda que pratique falta grave durante a execugdo da pena, o sentenciado nao poderd ser regredido para o regime fechado); c) 0 condenado deve ficar separado daqueles que cumprem pena de reclusdo ou detengdo; 4) 0 trabalho é facultativo para penas de até quinze dias. 4, REGIMES PENITENCIARIOS O Cédigo Penal (arts. 34 a 36) e a Lei de Execugdo Penal (arts. 110 a 119) estabelecem trés regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto e aberto. O regime inicial de cumprimento da pena deverd ser estipulado pelo juiz, quando proferir a sentenga condenatoria. Para tanto, levard em conta uma série de fatores, dentre os quais a espécie de pena (reclusio ou detengdio), a quantidade de pena, as circunstincias judiciais (art. 59, caput, do CP) ea reincidéncia (vide item 4.1, infra). Algumas leis especiais, contudo, limitam a escolha do regime penitencidrio, Em se tratando decrimes hediondos?9, tortura, trafico ilicito de drogas e terrorismo, impde-se inexoravelmente que a pena deva ser cumprida em regime inicialmente fechado (Lei n. 8.072/90, art. 28, § 18, com redagao dada pela Lei n. 11.464, de 28-3-2007; Lei n. 9.455/97, art. 1°, § 7°; Lei n. 11.343/2006, art. 44). Veja, porém, que o STF considerou inconstitucional essa regra, pelo mesmo fundamento que julgara invalida a norma anterior existente na Lei n. 8.072/90 (do regime integralmente fechado), ou seja, por considerd-la incompativel com o principio constitucional da individualizagaio da pena (CF, art. 5°, XLVI) (HC 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-6-2012); trata-se de decisao proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, a qual, portanto, néo produz efeitos erga omnes. Obtempere-se, ainda, que a Suprema Corte, em 2015, reconheceu a constitucionalidade da imposigao de regime inicial fechado para 0 cumprimento de pena no crime de tortura, prevista na Lei n. 9.455/97 (art. 1°, § 72) — HC 123.316, rel. Min. Marco Aurélio. As decisdes de 2012 e 2015, muito embora o STF tenha procurado afastar possiveis contradigées quanto aos entendimentos adotados, se revelam colidentes ¢ demonstram o quo polémico ainda é 0 assunto no meio juridico. A Lei de “Lavagem” de Capitais (Lei n. 9.613/98) estabelece, em seu art. 1*, § 5°, que o autor, coautor ou participe que “colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam a apuragdo das infragdes penais ¢ de sua autoria ou localizagao dos bens, direitos ou valores objeto do crime”, podera ter sua pena (independentemente da quantidade) cumprida em regime aberto (afasta-se, portanto, a incidéncia das regras gerais de imposigao de regime penitencidrio do Cédigo Penal). 4.1, Regime inicial de cumprimento de pena No Cédigo Penal, como se adiantou acima, o juiz devera analisar varios aspectos na fixagaio do regime inicial de cumprimento. Em primeiro lugar, deve examinar qual a espécie de pena privativa de liberdade, porque a pena de reclusio admite, em tese, os trés regimes possiveis, enquanto a de detengdo, s6 0 aberto e 0 semiaberto como regimes iniciais. 4.1.1. Reclsdo Em se tratando de delito apenado com reclusao e sendo o réu reincidente, cabem os regimes. inicial, fechado (CP, art. 33) e semiaberto, quando a pena nio for superior a quatro anos e foremfavoraveis as circunstincias judiciais (CP, art. 59, caput), a teor da Sumula 269 do STJ: “4 admissivel a adogdo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoraveis as circunstancias judiciais”. Nao sendo reincidente, deverd o juiz observar a quantidade da pena imposta e as circunstincias judiciais. Assim: se a pena for superior a oito anos 0 regime inicial seré 0 fechado; se igual ou inferior a oito, mas superior a quatro, poderd 0 cumprimento da pena iniciar-se no regime semiaberto (caso as circunstancias judiciais sejam favordveis); se igual ou inferior a quatro anos, regime aberto, desde que favoraveis as circunsténcias judiciais. 4.1.2. Detengao O réu reincidente condenado a delito apenado com detengao cumpriré a pena em regime inicial semiaberto, independentemente da quantidade da pena. © mesmo se aplica quando, embora nao reincidente, 0 réu tiver sido condenado a pena superior a quatro anos. Nao sendo o réu reincidente e recebendo pena nao superior a quatro anos, fara jus ao regime inicial aberto, se favoraveis as circunstancias judiciais. Confira na tabela: Reincidente | Naoreincidente | Reincidente ] Nao reincidente Pena superior a 8 anos FECHADO SEMIABERTO | SEMIABERTO Pena igual ou inferior a 8 anos e superior a4 FECHADO| SEMIABERTO Pena no superior a 4 anos SEMIABERTO* | ABERTO* | SEMIABERTO | ABERTO™ * Se as circunstdncias judiciais forem favordveis. Caso tais fatores se mostrem desfavordveis, o juiz poder impor regime mais rigoroso. Além das regras acima estudadas, 0 juiz deve se ater a outros dois critérios importantes na escolha do regime inicial, consubstanciados nas Simulas 718 do STF (“A opinidio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime nio constitui motivagao idénea para a imposigiio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”) e 719 do STF (“A imposigao do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivagdo idénea”). De teor semelhante é a Siimula 440 do STJ: E vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabivel em razo da sangiio imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Tais entendimentos dirigem-se contra a tendéncia de alguns juizes a impor regimes maisrigorosos simplesmente por entenderem que determinado crime se mostra grave em relagdo aos outros. Assim, por exemplo, se um juiz considera que 0 roubo com emprego de arma é fato grave, que perturba gravemente a paz social, nio pode, s6 por is ‘0, impor regime inicial fechado, se 0 réu for primario e forem favoraveis as circunstdncias judiciais. Isto porque, nesse caso, segundo os critérios do Cédigo Penal, o regime adequado para inicio do cumprimento da pena ¢ 0 semiaberto. 4.2. Progressdo de regimes Consoante dispée 0 art. 112, caput, da LEP, com redagio dada pela Lei n. 10.792/2003, “a pena privativa de liberdade serd executada em forma progressiva com a transferéncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerério, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressiio”. Entende-se proibida a chamada “progressao por salto”, consistente na transferéncia do regime fechado diretamente ao aberto. Nesse sentido, a Simula 491 do STJ3°4. De ver, contudo, que se nao houver vaga disponivel em coldnia penal, o sentenciado que faz jus 4 progressdo nao pode aguardar em regime fechado a abertura de vaga no semiaberto. Nessa excepcional situagao, facultar-se- ao agente esperar a abertura de vaga em Casa do Albergado (estabelecimento adequado para 0 regime aberto). Nao se trata, porém, de “progressdo por salto”, tanto que, assim que houver vaga, sera 0 sentenciado imediatamente transferido a colonia penal. Interessante anotar que o STF editou a Stimula Vinculante 56 estabelecendo que: ‘A falta de vagas em estabelecimento prisional ndo autoriza a manutencdo do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipotese, os pardmetros do Recurso Extraordindrio 641.320”. Os pardmetros fixados pela Suprema Corte do RE n. 641.320 sao os seguintes: a) “a auséncia de estabelecimento adequado nao autoriza a manutengéio do condenado em regime prisional mais gravoso”; b) “os juizes da execugdo penal poderdo avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto ¢ aberto, para qualificagéo como adequados a tais regimes”, sendo accitaveis “estabelecimentos que no se qualifiquem como ‘colénia agricola, industrial’ (regime semiaberto) ou ‘casa de albergado ou estabelecimento adequado’ (regime aberto) (art. 33, § 1°, alineas b e c)”295;c) “havendo déficit de vagas, devera determinar-se: (i) a saida antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou ¢ posto em prisdo domiciliar por falta de vagas; (iii) 0 cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto, Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poder ser deferida a prisdo domiciliar ao sentenciado”. Os condenados por crime contra a Administragao Publica cometido apés 13 de novembro de 2003 (data da entrada em vigor da Lei n. 10.763) terdo a progressdo de regimes condicionada a reparagéo dos danos que causaram, ou 4 devolugaéo do produto do ilicito praticado, com os acréscimos legais (CP, art. 33, § 4°). Trata-se de mais um efeito da reparagdo dos danos no Direito Penal (cf. arts. 16, 65, Ill, b, 78, § 2°, 81, IL, 83, IV, e 94, III, do CP). Entende o Supremo Tribunal Federal admissivel a progressdo de regimes antes do transito em julgado, como se nota nas Siimulas 716 (““Admite-se a progressaio de regime de cumprimento da pena ow a aplicagdo imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trinsito em julgado da sentenga condenatéria”) ¢ 717 (“Nao impede a progressdo de regime de execugdo da pena, fixada em sentenga nao transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisio especial”). Caso 0 condenado cometa falta grave, perdera o tempo de pena cumprido para fins de contagem no tempo minimo para futura progressao, isto é, serd reiniciada a contagem de um sexto da pena, a partir do cometimento da falta grave39°. Esclareca-se que esse efeito nao se aplica ao livramento condicional, conforme se estudard oportunamente (“A falta grave nao interrompe o prazo para obtengdo de livramento condicional” — Simula 441 do STJ). Com o advento da Lei n. 11.466, de 28-3-2007, inseriu-se mais uma situagao caracterizadora de falta grave, além das demais ja previstas no art. 50 da LEP. Trata-se da hipétese em que o preso “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefénico, de radio ou similar, que permita a comunicagdo com outros presos ou com o ambiente externo”. Observe-se que “deixar o diretor de penitencidria, e/ou agente piblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso 0 acesso a aparelho telefénico, de radio ou similar, que permita a comunicag’o com outros presos ou com o ambienteexterno” comete o crime previsto no art. 319-A do CP. Acrescente-se, ainda, que a Lei n. 12.012/2009 inseriu no Cédigo o art, 349-A, definindo como infracio penal o ato de “ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefSnico de comunicagio méovel de radio ou similar, sem autorizagdo legal, em estabelecimento prisional”, Registre-se que a Lei n. 11.464, de 28-3-2007, alterou os pardgrafos do art. 2% da Lei n. 8.072/90, de modo que a pena por crime hediondo??? ou assemelhado?9* deve ser cumprida em regime inicialmente fechado*9®, admitindo-se a progressiio depois do cumprimento de dois quintos da pena, quando o réu for primério, ou trés quintos, quando reincidente. Importante consignar que a reincidéncia a que alude a lei nao é a reincidéncia especifica, ou seja, para necessitar cumprir o equivalente a trés quintos, basta que o sentenciado que cumpra pena por crime hediondo ou assemelhado ostente condenagao transitada em julgado (por qualquer crime), anterior a data do delito hediondo ou equiparado. De acordo com a Stmula Vinculante 26 do STF: “Para efeito de progressdo de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, 0 juizo da execugéo observaré a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuizo de avaliar se 0 condenado preenche, ou nao, os requisitos objetivos e subjetivos do beneficio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizagéo de exame criminolégico™4. A exigéncia de tal pericia pode se dar, ainda, em delitos nao hediondos ou assemelhados, desde que em cardter excepcional e fundamentadamente. E 0 que entende o STJ: “Admite-se 0 exame criminolégico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisao motivada” (Simula 439). 4.3, Regressdo de regime Da-se a regressio de regime, isto é, a transferéncia de regime mais brando para mais rigoroso (p. ex., do semiaberto para o fechado), quando o sentenciado praticar fato definido como crime doloso ou cometer falta grave, ou, ainda, quando sobrevier condenagéo por novo crime que, somada ao restante da pena, tornar incabivel o regime atual (aplicar-se-4, nesse caso, a soma das penas para aferigfio do novo regime adequado, nos termos do art. 111 da LEP). A regressio por salto ¢ admitida expressamente pela Lei de Execugaio Penal (art. 118, caput,