▪ Direito CONSTITUCIONAL ▪ Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz ▪ ▪ Página 17 ▪
CONTEÚDO: Poder constituinte. Conceito. MATERIAL
Classificação. Características. DE APOIO
02
PODER CONSTITUINTE
▪ CONCEITO: É o Poder de originar um novo ordenamento jurídico, por meio da
criação ou da reforma de uma constituição.
▪ O Poder Constituinte é maior que os poderes por ele instituídos (Executivo,
Legislativo e Judiciário).
PODER CONSTITUINTE
(é imanente à nação)
PODERES CONSTITUÍDOS
(representantes)
PODER LEGISLATIVO PODER EXECUTIVO PODER JUDICIÁRIO
▪ A teoria do poder constituinte é de autoria do padre francês Emanuel Joseph
SIEYÈS (“O que é o terceiro estado?”, 1979; traduzido no Brasil como “A
Constituinte Burguesa”).
▪ O terceiro estado era o povo, publicado no ano da Revolução Francesa.
▪ Trata-se de um manifesto do poder popular pós-Revolução Francesa.
Art. 2º
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
▪ O titular do poder constituinte é o povo (antes era Deus, São Tomás de
Aquino).
▪ É a teoria adotada pela CF/88, art. 1º, parágrafo único: “todo povo
emana do povo”.
▪ O povo é o titular indireto do poder constituinte. O poder é exercido
pelos representantes (assembleia constituinte).
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▪ CLASSIFICAÇÃO:
(A) Poder constituinte originário: Poder de criar uma nova constituição.
▪ Histórico: faz nascer um Estado, é o surgimento de um Estado novo.
▪ Revolucionário: num Estado já existente, faz nascer um ordenamento
jurídico novo.
(B) Poder constituinte derivado ou instituído:
▪ Revisor: revisão constitucional. Art. 3º, ADCT. Há seis ECR. Não existe mais.
▪ Reformador: poder de alterar a constituição existente, por meio de EC.
▪ Decorrente: poder que cada Estado-membro possui para elaborar sua
própria constituição. Art. 25, CF (simetria constitucional) e art. 11, ADCT.
1ªc) Prevalece o reconhecimento desta subespécie.
2ªc) Minoria entende ser apenas uma competência
constitucional.
▪ Segundo o STF, o DF também possui poder derivado decorrente, isso
porque a Lei Orgânica do DF (no DF não há constituição) tem status
de constituição estadual.
▪ PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO / GENUÍNO / DE PRIMEIRO GRAU:
▪ É inicial: faz nascer um ordenamento jurídico. Um novo Direito nasce.
▪ As leis já existentes são renovadas, pelo fenômeno da recepção.
▪ É incondicionado: pode ser exercido de qualquer maneira. Não há regra de
procedimento pré-estabelecido.
▪ Maneiras comuns: revolução, assembleia constituinte etc.
▪ É autônomo: O Constituinte escolhe o conteúdo constitucional.
1ªc) É juridicamente ilimitado (teoria tradicional): não há limites em
nenhuma outra lei. A nova constituição pode tudo, juridicamente. O único
limite é o espaço geográfico.
2ªc) Identifica limites (teoria moderna e majoritária: o poder originário é
limitado.
▪ Prevalece na doutrina: prevê como limite a proibição do retrocesso.
A constituição não pode retroceder na tutela dos direitos
fundamentais. Uma nova constituição não poderá reduzir o rol de
direitos fundamentais. No que tange aos direitos fundamentais é uma
“via de mão única”.
– EX.: A pena de morte jamais poderá ser instituída no Brasil,
sequer por uma nova constituinte.
▪ Parte minoritária da doutrina identifica como limite o “direito
natural” (faz parte da essência humana). Manuel Gonçalves Ferreira
Filho.
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▪ Há quem sustente existir três ordens de limites jurídicos:
(I) Limites transcendentes: são os que advêm dos imperativos do
direito natural e dos valores éticos superiores que originam uma
"consciência jurídico-coletiva" que limita o poder constituinte
material, impedindo-o de suprimir ou reduzir direitos
fundamentais diretamente conexos com a noção de dignidade
da pessoa humana e já solidificados na ordem jurídica a partir
de largo e indiscutível consenso social.
– EX.: no direito pátrio teríamos a vedação à imposição
regular da pena de morte.
(II) Limites imanentes: referentes à soberania e a forma de
Estado, proveem da noção de que o poder constituinte formal,
enquanto um poder situado, que se manifesta em certas
circunstâncias, está limitado pela sua origem e finalidade, pelo
reconhecimento de que ele é só "mais um momento da marcha
histórica".
– EX.: um Estado Federal, que assim quer se manter, não
pode passar a condição de Estado Unitário.
(III) Limites heterônomos: os limites heterônomos de direito
internacional são os decorrentes da conjugação do Estado com
outros ordenamentos jurídicos, referindo-se às regras, obrigações
e princípios provenientes do direito internacional que impõem
limites à conformação estatal.
▪ PODER CONSTITUINTE DERIVADO / INSTITUÍDO:
▪ É condicionado: possui formas preestabelecidas de manifestação.
– EX.: Para mudar a CF/88 há necessidade de seguir o processo legislativo
de Emenda Constitucional (art. 60, CF).
▪ É juridicamente limitado: possui os seus limites na própria constituição.
– EX.: Cláusulas pétreas (art. 60, CF).
▪ Em relação aos poderes instituídos, a última palavra pertence ao Poder
Constituinte Derivado ou Reformador, salvo cláusula pétrea. Não pertence
ao Judiciário nem ao Constituinte Originário, salvo cláusula pétrea.
▪ O Poder Constituinte Reformador pode revogar norma do Poder
Constituinte Originário, e pode reformar ponto decidido pelo STF. A última
palavra só pertencerá ao Poder Judiciário apenas quando se tratar de
cláusula pétrea (ex.: EC da Bengala).
