Poder Constituinte

1 – Poder constituinte

1.1 – Disposições gerais

O poder constituinte, segundo José Afonso da Silva, consiste na mais alta manifestação
do poder político, no sentido de estruturação constitucional do Estado. Nesse sentido, o poder
constituinte é um poder permanente, no sentido de não se esgotar com a elaboração da
Constituição, permanecendo em estado de latência e apto a se manifestar a qualquer
momento.

1.2 – Natureza do poder constituinte

A definição da natureza do poder constituinte é divergente entre jusnaturalistas e

juspositivistas, de maneira que os jusnaturalistas defendem a natureza jurídica fundamentada
em um poder de direito anterior à ordem constitucional, proveniente da razão humana,
enquanto os juspositivistas defendem a natureza política fundamentada em um poder de fato
posterior à ordem constitucional. Contudo, uma terceira corrente minoritária defende a
natureza mista, no sentido de que constitui um poder de fato no momento da ruptura da
ordem constitucional e de um poder de direito na elaboração de um novo documento, ao
revogar a ordem anterior.

1.3 – Características do poder constituinte

O poder constituinte, tradicionalmente classificado como originário, é um poder de

fato, inicial, ilimitado, incondicional e autônomo. Nesse sentido, o poder constituinte é inicial
pelo fato de inaugurar a ordem constitucional, ilimitado por não ser submetido a limites
jurídicos definidos pela ordem anterior, incondicionado por não ser submetido às formalidades
legais, e autônomo pela ausência de poder jurídico colateral. (poder de fato, político ou pré-
jurídico)

2 – Sistematização teórica

2.1 – Disposições gerais

O poder constituinte, segundo a corrente positivista majoritária, é caracterizado como

um poder de fato correlato aos próprios atos sociais de fundação e estruturação da
comunidade política. Entretanto, a sistematização teórica do poder constituinte somente foi
proposta no período imediatamente anterior à Revolução Francesa, pelo Abade Emmanuel
Josef Sieyes, na obra O que é o Terceiro Estado, apresentada aos Estados Gerais do Reino,
convocado em 1788 pelo rei Luís XVI para a apresentação de propostas para a crise econômica
e política do reino, e reunido em 1789.

2.2 – Proposta de Sieyes

A proposta apresentada por Sieyes previa a equiparação entre representantes do

primeiro e do segundo estado com os do terceiro estado, a garantia de representação real do
terceiro estado, o abandono da deliberação por estamento e a adoção da deliberação por
cabeça. Nesse sentido, a proposta foi contestada com base na natureza imutável da
Constituição histórica francesa e em sua vinculação aos Estados Gerais do Reino, de maneira
que a contra argumentação de Sieyes foi baseada na legitimidade de alteração constitucional
por representação extraordinária da nação, mediante uma Assembleia Nacional Constituinte,
com a finalidade de criar um novo contrato social, no sentido de distinguir poder constituinte
de poder constituído.

2.3 – Assembleia Nacional Constituinte

A abertura dos Estados Gerais do Reino ocorreu mediante consenso sobre a

equiparação entre os representantes dos estados. No entanto, a recusa do voto por cabeça
resultou no conflito entre os representantes do primeiro e segundo estados com os do
terceiro, com a tentativa de dissolução da Assembleia pelos primeiro e segundo estados, de
maneira que o terceiro estado instituiu a Assembleia Nacional, em 15 de junho,
autoproclamada Assembleia Nacional Constituinte, em 9 de julho, que resultou na decretação
de isonomia tributária e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, bem
como na deposição e execução do rei pela recusa do cumprimento.

2.4 – Precedentes históricos

A sistematização teórica do poder constituinte encontra precedente histórico na obra

Dois Tratados Sobre o Governo de John Locke. No entanto, Locke faz menção a poder supremo
em vez de poder constituinte, titularidade da sociedade em vez da titularidade da nação,
limitação no contrato social em vez da limitação na constituição, e corpo político do povo em
vez de assembleia constituinte.

3 – Atores do poder constituinte

3.1 – Disposições gerais

A titularidade do poder constituinte é fundamentada na soberania popular, de

maneira que recai sobre o povo, que o exerce direta ou indiretamente. Entretanto, com
fundamento no contexto histórico da Revolução Francesa, a titularidade do poder constituinte
foi atribuída à nação, posteriormente superada pela sistematização dos elementos do Estado.
3.2 – Exercício indireto

O poder constituinte pode ser exercido indiretamente por meio de representação

eleita, ou por convenção, e não eleita, ou por outorga. Nesse sentido, a representação eleita é
caracterizada pela escolha do povo dos representantes para formação da Assembleia
Constituinte, e a representação não eleita, pela atuação autocrática de um usurpador.

3.3 – Exercício direto

O exercício democrático direto do poder constituinte é caracterizado pela participação

popular do processo de elaboração da Constituição, mediante plebiscito, referendo ou
proposta de criação de determinados dispositivos constitucionais.

3.4 – Assembleia Constituinte

A Assembleia Nacional Constituinte poderá ser soberana, quando não for limitada pela
submissão a plebiscito ou referendo, não soberana, quando for limitada pela submissão a
plebiscito ou referendo, exclusiva, quando não houver a participação de partidos políticos, e
não exclusiva, quando houver a participação de partidos.

3.5 – Povo real

O povo real, segundo Canotilho, é caracterizado pelo hiperdimensionamento da teoria

da soberania popular, no sentido de abranger, além do corpo eleitoral, as forças sociais e
políticas com influência nos momentos pré-constituintes ou constituintes, como os partidos
políticos, associações, igrejas e personalidades.

4 – Classificação do poder constituinte

4.1 – Disposições gerais

O poder constituinte, de acordo com a doutrina contemporânea, com base em sua

natureza política de constituição da ordem jurídica nova e de desconstituição correlata da
ordem antiga, não admite a classificação tradicional em poder originário e derivado, de
maneira que a classificação em poder originário é redundante, e em poder derivado, indevida.

4.2 – Poder constituinte material e formal

 O poder constituinte é classificado em material e formal, com base na decisão política
fundamental, de maneira que o poder constituinte material consiste no próprio poder de fato,
e o poder constituinte formal, no exercício do poder material. Nesse sentido, o poder material
possui natureza histórica, e atua em momento anterior ao poder constituinte formal, que
possui natureza lógica e posterior ao formal.

4.3 – Poder constituinte fundacional e reconstituinte

A classificação do poder constituinte em fundacional e reconstituinte é fundamentada

no momento da manifestação. Nesse sentido, o poder constituinte fundacional, ou histórico, é
manifestado na fundação do Estado, produzindo sua primeira Constituição, enquanto o poder
constituinte reconstituinte, ou revolucionário, é manifestado após a fundação do Estado,
mediante ruptura da ordem constitucional, produzindo uma nova Constituição.

5 – Limites metajurídicos

5.1 – Disposições gerais

O poder constituinte possui natureza jurídica ilimitada, no sentido de não ser submisso
a uma ordem jurídica anterior ou colateral. Entretanto, segundo doutrina majoritária e
entendimento do STF, o poder constituinte não possui natureza absoluta, de maneira que é
submetido a limites metajurídicos, ou suprapositivos. (classificação de Jorge Miranda)

5.2 – Limites ideológicos e institucionais

Os limites ideológicos são caracterizados por impor ao poder constituinte a observação

do contexto e fatores ideológicos da sociedade, enquanto os limites institucionais são
caracterizados por garantir a conservação das instituições consagradas na sociedade.

5.3 – Limites transcendentes

Os limites transcendentes são caracterizados pela imposição ao poder constituinte de

observação dos imperativos do direito natural e dos valores sociais que transcendem o direito
positivo solidificados na ordem jurídico-social, no sentido de consciência jurídico-coletiva.

5.4 – Limites imanentes

Os limites imanentes são caracterizados pela imposição de observação da forma de

Estado adotada no momento da manifestação do poder constituinte, de maneira que está
limitado formalmente pela sua origem e finalidade histórico-social.
5.5 – Limites heterônomos

Os limites heterônomos são caracterizados pela imposição de observação do direito

internacional pelo poder constituinte, de maneira que podem ser gerais, quando relacionados
ao direito internacional cogente, ou especiais, quando relacionados aos valores firmados em
tratados e convenções internacionais.

6 – Manifestação e positivação

6.1 – Disposições gerais

O poder constituinte se manifesta com a ruptura da ordem constitucional, em

momentos excepcionais de elevada consciência política e mobilização popular, de maneira que
o período entre a ruptura e a manifestação do poder constituinte é denominado de hiato
constitucional. Nesse sentido, a ruptura pode ser violenta ou belicosa, mediante revolução ou
golpe de Estado, ou pacífica ou não belicosa, mediante transição constitucional pelo abandono
do autoritarismo ou pela independência de uma colônia.

6.2 – Positivação do poder constituinte

O poder constituinte pode ser positivado mediante promulgação, outorga ou

referendo, de maneira que a positivação por promulgação decorre do ato da Assembleia
Constituinte, a por outorga, da imposição do texto constitucional pela força, e a por referendo,
da deliberação do texto por referendo popular, que poderá ser justo ou injusto, com base no
ambiente de liberdade democrática.

6.3 – Constituição Federal de 1988

A manifestação do poder constituinte que deu origem à Constituição Federal de 1988

ocorreu de forma pacifica, mediante abandono do autoritarismo, e foi positivado por
promulgação do ato da Assembleia Constituinte. Entretanto, a doutrina aponta vício formal na
convocação da Assembleia por meio de emenda constitucional, e ainda, ausência de natureza
constituinte, com base na identidade entre os integrantes da assembleia e do poder legislativo,
bem como pela presença de integrantes não eleitos.

6.4 – Desconstitucionalização e prorrogação das normas constitucionais

A positivação de uma Constituição, em regra, resulta na revogação da Constituição

anterior, de maneira que as normas constitucionais antigas podem ser mantidas mediante
previsão expressa. Nesse sentido, a desconstitucionalização consiste na manutenção da norma
antiga mediante rebaixamento do status constitucional em lei ordinária, enquanto a
prorrogação consiste na manutenção da norma com status constitucional.

6.5 – Recepção e não recepção das normas infraconstitucionais

A positivação de uma nova Constituição resulta nos fenômenos da recepção,

caracterizado pela validação das normas infraconstitucionais mediante a verificação da
compatibilidade material com a Constituição nova ou emendas supervenientes, e da não
recepção, caracterizado pela invalidação das normas mediante a verificação da
incompatibilidade, de maneira que a recepção pode ser explicita ou implícita, mediante
cláusula específica ou geral, respectivamente, vedada a não recepção pela incompatibilidade
formal. (clausula geral: manutenção temporária do sistema tributário pela Constituição Federal
de 1988; norma não recepcionada: consideração pelo STF como revogada, oposição à lógica
jurídica de revogação por lei nova)

7 – Poder constituído

7.1 – Disposições gerais

O poder constituído é caracterizado como o poder de direito criado pelo poder

constituinte com a finalidade de exercer determinadas competências constitucionais. Nesse
sentido, a doutrina denomina, atecnicamente, o poder constituído de poder constituinte
derivado, que pode se manifestar como poder decorrente ou reformador.

7.2 – Características

O poder constituído é derivado, subordinado, condicionado e limitado. Nesse sentido,

o poder constituído é derivado por fundamentar sua existência no poder constituinte,
subordinado por sua compatibilidade com os poderes colaterais, condicionado por sua
vinculação às formalidades constitucionais e limitado por sua limitação constitucional.

8 – Poder decorrente

8.1 – Disposições gerais

O poder decorrente é caracterizado pela capacidade de auto-organização atribuída aos

Estados-membros, mediante a adoção de Constituições próprias, fundamentada na autonomia
política do sistema federativo. No entanto, a auto-organização é limitada pelo princípio da
simetria, de maneira deve observar as normas constitucionais de reprodução obrigatória.

8.2 – Leis Orgânicas

 As Leis Orgânicas não são fundamentadas no poder decorrente, com base na ausência
de previsão constitucional, salvo a distrital, com base na equiparação das competências
legislativas do Distrito Federal às reservadas aos Estados-membro, de maneira que as leis
municipais são submetidas a controle de legalidade e não de constitucionalidade, quando o
parâmetro for a Lei Orgânica. Contudo, a doutrina minoritária defende a incidência do poder
decorrente com base na natureza constitucional material, no sentido de estruturação orgânica
do ente municipal, e que resulta na natureza de terceiro grau do poder constituído, mediante
a dupla submissão às constituições federal e estadual, extraindo legitimidade da Constituição
do Estado.

9 – Poder reformador

9.1 – Disposições gerais

O poder reformador, fundamentado na adaptação das normas constitucionais à

realidade de fato, é caracterizado pela capacidade de alteração constitucional. Nesse sentido,
a estabilidade da Constituição é condicionada ao equilíbrio entre a mutação e duração das
normas, mediante limites impostos pelo pode constituinte.

9.2 – Mecanismos de reforma

O poder reformador manifesta-se por meio de mecanismos formais ou informais.

Nesse sentido, os mecanismos formais promovem a alteração do próprio texto normativo
constitucional, mediante procedimento de emenda constitucional, processo de revisão ou
aprovação de tratados, enquanto os mecanismos informais recaem sobre a interpretação do
texto, mediante a mutação constitucional.

9.3 – Limitações ao poder reformador

O poder reformador pode sofrer limitações formais, materiais, temporais e

circunstanciais, de maneira que a violação dos limites caracteriza vício no processo legislativo,
conferindo legitimidade para a impetração de mandato de segurança. Nesse sentido, as
limitações formais são caracterizadas pelas regras que definem o procedimento de reforma, as
limitações materiais, pela vedação de reforma de determinadas normas, as limitações
temporais, pela definição de determinado lapso temporal para reforma, e as limitações
circunstanciais, pelas circunstancias de fato que impede a reforma constitucional.

9.4 – Tutela material do poder reformador

As limitações materiais restringem-se ao núcleo essencial das respectivas cláusulas

pétreas, no sentido de tutela dos princípios e institutos definidos pelo constituinte que
caracterizam o projeto constitucional. Nesse sentido, a alteração das competências de um ente
não viola a forma federativa de Estado, desde que não sejam completamente esvaziadas, e as
súmulas vinculantes não violam a separação de poderes.

9.5 – Tutela jurisdicional do poder reformador

Os limites ao poder de reforma são passíveis de controle judicial preventivo e

repressivo, de maneira que a emenda constitucional com finalidade de abolir cláusulas pétreas
não será objeto de deliberação. Nesse sentido, os parlamentares possuem direito líquido de
não participar do processo legislativo, bem como legitimidade exclusiva para impetração de
mandado de segurança por vício no processo, que será extinto com a perda superveniente do
mandato.

10 – Emenda constitucional

10.1 – Disposições gerais

A emenda constitucional é caracterizada pelo processo legislativo comum de iniciativa

do Presidente da República, um terço da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou mais
da metade das Assembleias Legislativas das unidades federativas, mediante manifestação
individual por maioria relativa. (deputados: 171; senadores: 27)

10.2 – Emenda estadual e iniciativa popular

A iniciativa de emenda constitucional estadual é privativa do Chefe do Executivo, salvo

texto originário, e a iniciativa popular de emenda constitucional, consoante entendimento
majoritário, é vedada. Contudo, a iniciativa popular é defendida por José Afonso da Silva, com
base na titularidade do poder constituinte.

10.3 – Limitações formais

As limitações formais são caracterizadas pela observação do procedimento formal para

alteração constitucional, de maneira que a emenda deve passar por dois turnos de discussão e
votação em cada Casa do Congresso, ser aprovada por três quintos dos membros e
promulgada pelas Mesas das Casas, vedada nova propositura da emenda rejeitada na mesma
sessão legislativa. Nesse sentido, a emenda de iniciativa do Presidente ou da Câmara se inicial
na Câmara, e a iniciativa do Senado ou das Assembleias, no Senado, dispensada a submissão
ao veto ou sanção presidencial, bem como observação do princípio da Casa iniciadora, com
base no bicameralismo puro.

10.4 – Limitações materiais

 As limitações materiais são caracterizadas pela observação da intangibilidade das
cláusulas pétreas pelo poder reformador, de maneira que a própria propositura da emenda
constitucional é vedada por vício no processo legislativo. Nesse sentido, as limitações incidem
sobre os direitos e garantias individuais, a forma federativa de Estado, a separação dos
Poderes e voto universal, direto, secreto e periódico, bem como sobre as clausulas pétreas
implícitas, constituídas pela titularidade do poder constituinte, pelos fundamentos da
República e pelo procedimento e limitações do processo de emenda. (imunidade tributária:
cláusula pétrea decorrente da forma federativa)

10.5 – Limitações materiais de direitos supervenientes

A tutela material não pode recair sobre direitos instituídos por emenda constitucional,
segundo Gilmar Mendes, com base em interpretação lógica, no sentido de que as cláusulas
pétreas são fundamentadas na superioridade do poder constituinte, e ainda, na ausência de
sentido no fato do poder reformador estabelecer limites à reforma. No entanto, o poder
reformador pode instituir cláusula pétrea quando o direito superveniente for uma
especificação de outro originariamente existente, como a celeridade processual, que decorre
do acesso à justiça e do devido processo legal.

10.6 – Direitos e garantias individuais e coletivos

A abrangência da limitação material fundamentada nos direitos e garantias individuais

é divergente entre as correntes restritiva, que defende a tutela restrita aos direitos e garantias
individuais, e ampliativa, que defende a ampliação da tutela a todos os direitos fundamentais,
que por sua vez diverge entre a incidência exclusiva sobre os direitos fundamentais formais e a
abrangência dos direitos materiais.

10.7 – Limitações circunstanciais

As limitações circunstanciais são caracterizadas por tutelar a autonomia e a livre

manifestação do poder reformador no curso de determinadas circunstâncias, de maneira que
é vedada a propositura de emenda constitucional durante a vigência do Estado de Defesa, do
Estado de Sítio, e da intervenção federal. Nesse sentido, em decisão no mandado de segurança
para garantia do processo legislativo constitucional de reforma da previdência de 2016, o STF
determinou a suspensão dos atos deliberativos durante a intervenção federal decretada no
Estado do Rio de Janeiro, sem prejuízo à tramitação das propostas de emenda.

10.8 – Limitações temporais

As limitações temporais são caracterizadas pela cláusula proibitiva de alteração do

texto constitucional por determinado lapso de tempo, visando a consolidação da ordem
positivada. Nesse sentido, a Constituição Imperial de 1824 foi a única constituição brasileira
que estabeleceu limitação temporal, ao fixar a intangibilidade temporária do seu texto pelo
período de quatro anos. (lapso temporal para revisão constitucional e emenda rejeitada:
limitação formal, doutrina majoritária)

10.9 – Interstício entre turnos

O intervalo mínimo entre os turnos de votação da emenda constitucional nas Casas do

Congresso é dispensado pelo STF, com base em interpretação literal fundamentada na
ausência de previsão normativa. Contudo, a doutrina diverge do STF com base em
interpretação teleológica e sistemática, de maneira que a interpretação teleológica garante o
intervalo mínimo com a finalidade de amadurecimento da posição e oportunidade de
manifestação popular, enquanto a interpretação sistemática garante o intervalo mínimo com
base no regimento interno e no procedimento da Lei Orgânica Municipal.

11 – Revisão constitucional e incorporação de tratados

11.1 – Disposições gerais

A revisão constitucional é caracterizada pelo processo revisional único da Constituição,

vedada sua introdução do instituto no ordenamento.

11.2 – Limitações ao processo de revisão

A revisão constitucional possui como limitação formal a aprovação por maioria

absoluta do Congresso Nacional, em sessão única, como limitação material, a sujeição aos
limites materiais das emendas constitucionais, como limitação temporal, prazo de cinco anos
da promulgação da Constituição, e como limitação circunstancial, a observação do resultado
do plebiscito sobre a forma ou sistema de governo. (artigo 3º, ADCT; ADI 981)

11.3 – Incorporação de tratados internacionais

A incorporação de tratados internacionais no ordenamento interno é submetida a

limitações formais baseadas no quórum de aprovação, e, consoante entendimento
doutrinário, às limitações circunstanciais ao poder de reforma, de maneira que as limitações
materiais não incidem sobre os tratados de direitos humanos, com fundamento na máxima
proteção dos direitos fundamentais.

12 – Mutação constitucional

12.1 – Disposições gerais

 A mutação constitucional consiste no mecanismo informal de alteração constitucional,
que pode ser constitucional, quando não houver violação à literalidade ou ao espírito do texto,
ou inconstitucional, quando houver violação à literalidade ou ao espírito do texto.

12.2 – Interpretação judicial

A interpretação judicial constitui o instrumento jurídico idôneo para o exercício da

mutação constitucional. Nesse sentido, segundo entendimento do STF, a interpretação judicial
caracteriza o poder constituinte difuso, no sentido de processo permanente de elaboração
constitucional, e ainda, segundo Canotilho, a interpretação judicial pode ser endogenética,
quando parametrizada por valores internos à Constituição, ou exogenética, quando
parametrizada por valores externos, vedada com base na supremacia constitucional, no
sentido de vedação de interpretação da Constituição por meio de leis ordinárias.

12.3 – Depositário infiel

A súmula vinculante 25, visando solucionar o conflito entre a Constituição Federal, que
garante a prisão do depositário infiel, e o Pacto de San José da Costa Rica, que veda a referida
prisão, prevê que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, independentemente da
modalidade de depósito. Contudo, o modo de aplicação do tratado, com base na ausência de
incorporação com quórum de emenda constitucional, é divergente entre a garantia da máxima
aplicação dos direitos fundamentais e a revogação das leis ordinárias.

12.4 – Presunção de inocência

O entendimento tradicional do STF previa que a presunção de inocência dever ser

considerada com base na literalidade do texto constitucional, ou seja, até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, vedada a execução provisória de pena. Entretanto, no
julgamento do HC 12.292, o STF chegou a relativizar o princípio da presunção de inocência,
entendendo que ele se esgotaria nas instâncias ordinárias, mas retomou o entendimento
clássico no julgamento das ADCs 43, 44 e 54. (tribunal do júri: legitimidade de execução
provisória para penas igual ou maior de quinze anos com base na soberania dos vereditos,
artigo 492, I, e, CPP)

12.5 – Suspensão de lei inconstitucional

A suspensão da execução de lei declarada inconstitucional mediante controle difuso de

constitucionalidade pelo STF sem a participação do Senado foi rejeitada. (reclamação 4335)