KAIRO RODRIGUES

ADVOCACIA ESPECIALIZADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA Ia REGIÃO

ACESSO À EDUCAÇÃO. PROGRESSIVIDADE DE

ENSINO. FIES. NECESSIDADE DE FINANCIAMENTO
URGENTE!

EMANUELY VICTÓRIA COSTA BEZERRA, brasileiro (a), solteiro (a),

estudante, RG n. 048140562013-0, SSP/MA, CPF n. 614.080.433-78, e-mail

[email protected], residente e domiciliado (a) na Avenida Holandeses,

apartamento 204, bloco 10 A, Barramar I, Calhau, São Luís - MA, CEP: 65071 -380, vem,

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado infra-assinado,

interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

contra a decisão do Juízo da 3a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que

indeferiu o pedido liminar.

Por derradeiro, destaca-se que o recurso é tempestivo, visto que a decisão se

deu em 19/12/2022.

Termos em que, pede deferimento

Brasília - DF, 12 de janeiro de 2023.

Kairo Souza Rodrigues Matheus Felipe Vaz Pinto

OAB/GO 57.680 OAB/GO 60.998

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RAZÕES DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Origem: 3a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal

Processo: 1083479-19.2022.4.01.3400
Agravante: Emanuely Victória Costa Bezerra
Agravado: FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e Outros

COLENDA CÂMARA,

NOBRES JULGADORES,

DOUTO (A) RELATOR (A)

1 - DA SÍNTESE PROCESSUAL

Em síntese, a Agravante ingressou com ação de obrigação de fazer com

pedido de tutela de urgência, a fim de que lhe fosse garantido o acesso ao fies, visto que

é uma política pública que visa o facilitar o acesso à educação e combater a desigualdade

de acesso no Brasil.

Com efeito, o Juízo a quo indeferiu a tutela de urgência. Assim,

inconformada com a decisão, observando que as portarias que estabeleceram nota de corte

(critério meritocrático) ferem a finalidade do fies e não estão previstas em lei, interpõe o

presente agravo de instrumento.

Por fim, entende-se que a decisão proferida pelo Juízo a quo merece reforma.

2-0 CASO

A Agravante está inserida no rol de brasileiros que buscam o ingresso no

ensino superior, bem como vê nos estudos o único meio capaz de mudar sua história e de

sua família.

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Com efeito, em que pese toda a dedicação nos estudos e empenho para cursar

Medicina, a Agravante não possui condições de arcar com as mensalidades do curso, que

é um dos mais caros do Pais.

Nesse sentido, tendo em vista que o Fundo de Financiamento Estudantil -

FIES é um programa do Ministério da Educação, que tem por finalidade viabilizar o

acesso à educação, bem como considerando seu objetivo de ser médica, o financiamento

estudantil é a única forma de dar continuidade aos estudos e ingressar na universidade.

Nesta monta, em razão do alto ponto de corte, não conseguiu atingir a

pontuação para conseguir o financiamento do curso de medicina, conforme espelho do

ENEM anexo.

A Lei n. 10.260/2001, que rege o FIES, não estabelece pré-requisitos como

nota de corte, nota mínima ou mesmo a realização do ENEM. A lei prevê apenas questões

sobre juros, prazos, garantias, carência e responsabilidade solidária.

A exigência de nota de corte está na portaria n. 38, de 22 de janeiro de 2021,

que se caracteriza como uma verdadeira afronta à Lei n. 10.260/2001 e ao princípio do

não retrocesso social, visto que limita o acesso do estudante ao FIES baseado por

classificação aritmética de sua nota obtida no ENEM, conforme abaixo:

Art. 17. Encerrado o período de inscrição, em cumprimento ao disposto

no § 6o do art. Io da Lei n° 10.260, de 2001, e os limites de vagas, os
candidatos serão classificados nos termos informados no Edital SESu,
observada a seguinte sequência: (...) Art. 18. O candidato será pré-
selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17,
observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os
procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu.

Assim, de acordo com a referida portaria, só conseguirá acesso ao FIES

aquele estudante mais bem colocado nas notas do ENEM, ocorrendo uma verdadeira

disputa do melhor, indo na contramão da garantia constitucional da educação para todos

e a finalidade do FIES (combate à desigualdade no acesso à educação).

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No Brasil, onde a educação básica no âmbito público é precária e com pouco

investimento por parte do Estado, é de saber notório que os mais ricos possuem melhores

ferramentas para alcançar a universidade pública, pois têm mais fácil acesso a uma

educação pré-vestibular de qualidade.

Nesse sentido, o referido programa do governo federal surgiu com o objetivo

de sanar a difícil realidade brasileira, oportunizando aos mais necessitados a chance de

ingressarem em uma universidade.

Assim, não é plausível restringir, por meio de uma portaria, o direito

garantido pelo legislador, criando uma situação que foi a razão pela qual surgiu o fies (a

dificuldade dos mais necessitados ingressarem na universidade), sendo um verdadeiro

retrocesso social, o que é vedado.

Aqui, é importantíssimo destacar que a educação é um direito de todos e um

dever do Estado. Portanto, da mesma forma que seria inconcebível estabelecer restrições

para a utilização do SUS, as restrições estabelecidas pela portaria n. 209/2018 e n.

38/2021 ao Fies se caracteriza como uma afronta ao direito constitucional à educação.

Em conclusão, considerando que todos os requisitos previstos na Lei n.

10.260/01 foram fielmente cumpridos, a Agravante faz jus ao financiamento estudantil

(Fies), garantindo o direito de acesso à educação.

3- DO DIREITO

3.1 - Do acesso ao direito à educação. Da possibilidade do FIES - Finalidade da

norma

Tendo em vista a especial relevância que a Constituição Federal confere ao

direito de acesso à educação e a necessidade de o Judiciário pautar a análise dos casos

que lhe são submetidos pela razoabilidade/proporcionalidade, sem supervalorização de

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aspectos meramente formais em detrimento da concretização do direito à prestação

jurisdicional, nota-se que a Agravante possui um claro e nítido direito a ser resguardado.

Nesse ínterim, além da Constituição Federal contemplar em seu art. 5o o

direito à educação como um direito fundamental, o art. 206 da Carta Magna também

orienta o Estado que deverá haver estímulos para permanência do estudante na escola,

além da igualdade de condição para o seu acesso, veja: “Art. 206. O ensino será

ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso

e permanência na escola".

Desse modo, oportuno destacar também o art. 208 da CF, que ressalta que o

dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de acesso aos níveis

mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de

cada um, portanto, assegurando a progressão do ensino.

Da mesma forma, o direito à educação encontra-se resguardado em

inúmeros diplomas internacionais, merecendo destaque o Pacto Internacional dos

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1996 e o Protocolo Adicional à Convenção

Americana sobre Direitos Humanos (Protocolo de San Salvador):

Artigo 13 - 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o

direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação
deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e
do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos
humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação
deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma
sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade
entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou
religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da
manutenção da paz.

Nesse sentido, a proposta da política pública inclusiva do FIES é justamente

permitir que os alunos que não tenham condições de custear a universidade

particular, possam cursá-la mediante financiamento pelo Poder Público, e, somente

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após certos meses da conclusão da graduação, passem a pagar as parcelas deste

financiamento. A propósito, dispõe o art. Io, da Lei n. 10.260/2001:

Art. Io É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento

Estudantil (Fies), de natureza contábil, destinado à concessão de
financiamento a estudantes regularmente matriculados em cursos
superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos
conduzidos pelo Ministério da Educação, de acordo com
regulamentação própria.

Nesse sentido, resta evidente que os alunos que solicitam esse tipo de

financiamento não podem arcar com o custo de uma faculdade, sobretudo

mensalidades altíssimas como são as do curso de Medicina.

Como requisitos exigidos para que o candidato participe do programa, é

necessário ter participado das provas do Enem a partir da edição de 2010, ter obtido

nota superior a 450 (quatrocentos e cinquenta) pontos e não ter tirado nota zero da

redação. Veja:

Da inscrição dos candidatos

Art. 11. Poderá se inscrever no processo seletivo do Fies de que trata esta
Portaria o candidato que, cumulativamente, atenda às seguintes condições:

I - tenha participado do Enem, a partir da edição de 2010, e obtido média

aritmética das notas nas cinco provas igual ou superior a quatrocentos e cinquenta
pontos e nota na prova de redação superior a zero; e
II - possua renda familiar mensal bruta per capita de até três salários mínimos.

Sendo assim, a Agravante realizou o Exame Nacional do Ensino Médio -

ENEM em 2018, sendo que obteve média aritmética superior a quatrocentos e cinquenta

pontos (anexo). Logo, verifica-se que está apta para o FIES, visto que cumpriu todos os

requisitos previstos em lei.

Aqui, vale ressaltar que o programa de financiamento é o mecanismo que visa

ampliar o acesso ao direito à educação, direito fundamental expresso na Constituição

Federal. Portanto, como um modelo de financiamento estudantil moderno, que divide o

programa em diferentes modalidades, possibilitando juros zero a quem mais precisa, e

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uma escala de financiamentos que varia conforme a renda familiar do candidato,

verifica-se que é a saída para muitos estudantes que sonham em estudar e melhorar

de vida.

Nessa perspectiva, a realidade é que quando se olha os dados sobre o

conjunto de estudantes de universidades públicas brasileiras, observa-se que estas

tendem a beneficiar os mais ricos de forma desproporcional, já que devido à alta

concorrência e a baixa qualidade das escolas públicas, aqueles em situação econômica

mais vulnerável, têm pouca chance de conseguir uma vaga.

Enquanto os filhos de famílias mais abastadas são educados com o dinheiro

público advindo do pagamento de tributos pela população, os filhos dos mais pobres têm

pouquíssimas chances de conseguir entrar na universidade pública, ao passo que sequer

terminam os ensinos fundamental e médio, restando prejudicado o acesso à educação.

Desta feita, a portaria n. 38 de 22 de janeiro de 2021 ofende os princípios

administrativos da razoabilidade, continuidade e da eficiência, este último incluído no

artigo 37 da Constituição da República pela Emenda Constitucional 19/98.

Nessa linha de raciocínio, o Desembargador Sousa Prudente do egrégio

Tribunal Regional Federal da Ia Região deu provimento ao recurso interposto pelo

estudante, a fim de reformar a decisão de Io grau que não concedeu o pedido liminar.

Veja-se trecho da fundamentação para concessão:

De ver-se, porém, que, os tais “outros requisitos" a que se reporta o dispositivo legal em
referência, não podem extrapolar os limites estabelecidos pela própria Lei de criação do
FIES, como no caso, sob pena de violação ao princípio da legalidade, segundo o qual, “
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de ler
(CF, art. 5°, inciso II), mormente em face da finalidade preclpua do financiamento
estudantil em referência, que consiste em propiciar, sem qualquer limitação, o livre acesso
ao ensino superior, sintonizando-se, com o exercício do direito constitucional à educação
(CF, art. 205) e com a expectativa de futuro retorno intelectual em proveito da nação, que
há de prevalecer sobre formalismos eventualmente inibidores e desestimuladores do
potencial científico daí decorrente.

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Com estas considerações, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal formulado na

inicial, para assegurar ao autor o direito à formalização do contrato de financiamento
estudantil, com recursos do FIES, relativamente ao curso superior em que se encontra
matriculada, independentemente das restrições descritas nos autos, até o pronunciamento
definitivo da Turma julgadora.

Inclusive, ressaltou ser ilegítimo esses requisitos que extrapolam os limites

estabelecidos pela própria lei, tendo em vista que tal medida configura como redução ao

direito à educação.

Ainda, reforçando esse entendimento, o Douto Juízo da 21a Vara Federal da

Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos n. 1000014-78.2023.4.01.3400, concedeu

a tutela para um estudante que necessitava de financiamento estudantil (Fies),

argumentando a respeito do dever que o Estado tem de financiar o direito fundamental à

educação pública. Veja-se o trecho da decisão que foi proferida recentemente

(01/01/2023):

Desta feita, não é necessário grande esforço para concluir que a utilização de
critérios judiciais diversos para analisar os milhares de feitos idênticos (uns tendo que se
submeter à exigência da nota mínima no ENEM, e outros não) tem gerado uma série de
injustiças e tratamentos diversos dentre brasileiros que se encontram dentro da mesma
situação fática: fazer o Estado brasileiro cumprir com o seu dever de financiar o direito
fundamental à educação pública.

Assim, como forma de garantir tratamento Isonõmico a todos os acadêmicos

que pretendem o financiamento público da sua graduação e dar segurança jurídica ao tema,
deve ser acolhida a pretensão deduzida nestes autos, invocando-se, para tanto, como razão de
decidir, os fundamentos acima elencados.

O que esses brasileiros buscam é tão somente o direito de construir um futuro

melhor (para si e, indiretamente, para a própria sociedade que os rodeia), por meio da
meritocracia gerada pela qualificação (que somente o estudo pode oferecer), sem precisar se
lançar por caminhos juridicamente perigosos, como parece ser a maioria dos casos de
transferências de cursos/FIES que já passaram por este juízo especializado do foro nacional de
Brasília.

Por isso, revendo posição pessoal anterior. CONCEDO A TUTELA LIMINAR

requerida para assegurar à parte demandante o direito à imediata concessão do financiamento
estudantil, na forma requerida na peça vestibular, caso atendidos os demais requisitos.

Em conclusão, considerando o direito à educação, bem ainda, a possibilidade

de acesso à universidade pelo FIES, como instrumento que possui o objetivo de minimizar

as desigualdades entre estudantes, devido as deficiências do processo de ensino-

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aprendizagem ofertado nas escolas públicas, verifica-se que deve ser reconhecido o

direito da Agravante ao financiamento estudantil, visto que preenche os requisitos

legais.

3.2 - Da violação ao principio do não retrocesso social

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a concretização dos

direitos sociais passou a ser debatida com mais força no mundo jurídico e político, com

questões acerca da efetivação do texto constitucional na transformação da realidade

brasileira.

Pouco tempo depois de sua promulgação, mais especificamente na década de

90, a Constituição começou a sofrer ataques contra os direitos sociais, via emendas

constitucionais e medidas provisórias.

Com o objetivo de avaliar a concretização dos direitos constitucionais e de

defender as conquistas sociais, surge o princípio do não retrocesso que, em síntese,

considera que os direitos sociais e econômicos passam a constituir, simultaneamente, uma

garantia institucional e um direito subjetivo.

Apesar da falta de sistematização do assunto, tanto na doutrina quanto na

jurisprudência, considera-se como consenso conceituai que o princípio é uma vedação ao

legislador, o impedindo de suprimir arbitrariamente a disciplina constitucional ou

infraconstitucional relacionada a um direito fundamental social.

Significa dizer que quando há uma obrigação em concretizar um direito

positivado, nasce para o Estado um dever de não adotar medidas que destitua ou

flexibilize de forma desarrazoada as conquistas alcançadas. Segundo o Ministro Celso de

Mello, do Supremo Tribunal Federal:

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"a cláusula que proibe o retrocesso em matéria social traduz, no

processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente
aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em
consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma
vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas
hipóteses - de todo inocorrente na espécie - em que políticas
compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias
governamentais. (ADIN 3.128 - DF).

No caso em tela, a Portaria do MEC n. 209/18 e 38/21 restringem o acesso ao

financiamento estudantil impondo restrições que não constam na Lei n. 10.260/2001,

impossibilitando ou discriminando estudantes.

A questão deve ser interpretada de maneira ampla e não pode representar um

retrocesso ao direito fundamental à educação (art. 205, CF), um direito de todos e dever

do Estado e da família, que tem por objetivo o desenvolvimento da pessoa para a

cidadania e para o trabalho.

Em conclusão, pugna-se pela observância ao princípio do não retrocesso

social, impedindo prejuízo e lesão ao direito da Agravante (continuidade dos estudos e

acesso à educação), considerando o alto custo da graduação e suas condições financeiras.

4 - DA TUTELA RECURSAL

A tutela recursal será concedida mediante a demonstração do fumiis boni itiris

e do periculum in mora, conforme art. 300 do Código de Processo Civil.

Quanto ao fumus boni iuris: primeiro, imperioso destacar que cabe ao Estado

garantir meios eficientes de proporcionar ao estudante o acesso à educação (art. 5 o) e a

permanência na escola (art. 206,1).

Nesta senda, verifica-se que a Agravante tem direito ao financiamento

estudantil independentemente do ponto de corte, visto que a portaria que exige nota de

corte viola o principio ao não retrocesso social e o acesso à educação.

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Ademais, as portarias aqui destacadas impõem restrições que não

constam na lei que rege o FIES. Desse modo, a lei federal deve prevalecer, visto que as

portarias são normas hierarquicamente inferiores.

Com efeito, também é muitíssimo importante destacar que além da previsão

constitucional, a probabilidade do direito também encontra fundamento nos julgados

recentes que foram mencionados nesta petição, havendo base jurídica para concessão da

tutela.

Quanto ao periculum in mora: este é ainda mais evidente, tendo em vista que

a consequência é certeira e iminente, ou seja, sem o financiamento estudantil a

Agravante não consegue arcar com as mensalidades do curso de Medicina, razão pela

qual será impedida de cursar a graduação.

Por outro lado, verifica-se que para a Administração Pública e para a

instituição financeira, NÃO haverá qualquer tipo de prejuízo, risco ou dano, muito pelo

contrário, visto que o que se pede é a celebração de um contrato mediante o qual as partes

receberão as suas contraprestações.

A propósito, ressalta-se que a concessão da tutela de urgência não é

irreversível, uma vez que, porventura, no mérito, não seja confirmada a liminar, a

Agravante deverá arcar, de qualquer forma, com o pagamento dos valores intermediados

pelo financiamento estudantil.

Nesse sentido, deve sopesar a carga de prejuízo que sua decisão acarreta para

ambas as partes, ou seja, no caso dos autos, impedir o estudante de prosseguir em sua

vida acadêmica, nesse momento, obsta a proteção ao bem maior que é o direito de acesso

à educação e a qualificação técnica do estudante no mercado de trabalho.

Ademais, a matéria em comento não deve ser apartada de seu contexto social,

em vista dos termos do artigo 206, inciso I, da Constituição Federal, que assegura

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 KAIRO RODRIGUES
ADVOCACIA ESPECIALIZADA

igualdade de acesso e permanência na escola para todos, independentemente do critério

adotado para alcançar estas almejadas situações.

Nesta senda, pugna-se pela concessão da tutela recursal, a fim de que sejam

suspensos os efeitos das portarias n. 38/2021 e 209/2018, bem como o item 3 do edital n.

79, de 18 de julho de 2022 (que rege o processo seletivo no 2o semestre de 2022), visto

que alteram a legislação do Fies e a finalidade do programa, em afronta ao princípio

constitucional que garante educação para todos.

Em conclusão, após a suspensão de tais dispositivos, seja determinado ao polo

passivo que conceda o FIES à Agravante, visto que cumpriu todos os requisitos

estabelecidos em lei para a concessão do financiamento estudantil.

5 - DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, pugna o Agravante:

(62) pela CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO TUTELA RECURSAL, para

suspender os efeitos dos artigos 38, § Io da Portaria 209/2018, 17 e 18 da Portaria do

MEC n. 38/2021, bem como o item 3 do edital n. 79, de 18 de julho de 2022, que rege o

processo seletivo do Fies referente ao segundo semestre de 2022, uma vez que alteram

a legislação do Fies para evitar a fruição do direito à educação previsto na

Constituição Federal. Consequentemente, determinar que o polo passivo conceda o

financiamento à Agravante, uma vez que preenche todos os requisitos previstos em

lei, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

(63) pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO deste recurso, confirmando

a antecipação da tutela recursal.

Nesses termos.

Pede provimento.

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