Eduarda P.S.L.

FISCALIZAÇÃO DA
CONSTITUCIONALIDADE
Constituição: É uma lei fundamental que se sobrepõe aos demais
atos da norma jurídica e incide sobre 2 aspetos obrigatórios, sendo
eles: Organização do poder público (estado) & direitos
fundamentais (visam estabelecer limites ao poder do estado no
sentido de ele não puder violar a esfera de proteção de cada um)

Toda a constituição significa o princípio de Estado do direito: toda a

atividade estatal resulta das normas jurídicas e funciona para os fins
que o direito determina. Depois desta fase surgem mecanismos que
garantam o seu cumprimento (fiscalização da constitucionalidade).

1. Mecanismos de fiscalização da garantia

geral da constituição
Garantias
Princípios, normas e dispositivos que assegurem a proteção dos
direitos e interesses dos cidadãos perante o Estado, como regimes ou
institutos que visam proteger a ordem constitucional e garantir o
cumprimento da mesma. Existem vários tipos de garantias:

‣ Garantias Internas e Externas: a partir de dentro ou do exterior

da ordem jurídica;

‣ Informais e institucionais: Proteção de valores e incumbências

dos órgãos de poder publico;

‣ Ordinárias e Extraordinárias: Permanentes ou em tempo de crise

constitucional (situação extraordinária: pandemia, guerra);

‣ Especiais: Relativas a segmentos específicos da constituição, por

exemplo proibição das associações totalitárias (46.º/4), ilícito criminal
político (117.o/3), direito à insurreição (7.o/3), direito de resistência
(21.o).
‣ Gerais: As garantias gerais relativas a todo o regime constitucional
sendo elas a revisão constitucional (284.ºss), Estado de exceção
constitucional (19.º, 138.º), Fiscalização à constitucionalidade
(277.ºss).

Essas garantias são acompanhadas por mecanismos de

fiscalização da constitucionalidade:

Por usa vez, estes mecanismos são ferramentas utilizadas para

verificar a conformidade das leis e atos normativos com a
constituição, controlar o poder estatal, manter a supremacia
constitucional, promover a estabilidade jurídica e salvaguardar o
funcionamento adequado do sistema jurídico e politico de uma nação.

Para a proteção dos direitos e liberdades fundamentais dos

indivíduos temos mecanismos como Habeas Corpus (garante a
proteção da liberdade individual) e a Ação Civil Pública (defende
interesses coletivos);

Para assegurar a regularidade e transparência do processo de

legislação e de participação dos cidadãos na tomada de decisões
políticas, temos a ADI [ação declaratória de inconstitucionalidade], a
ADC, o Referendo e o Plebiscito;

Por fim, o controle de constitucionalidade concentrado fiscaliza a

harmonia entre os poderes executivo, legislativo e judiciário,
garantindo que cada um exerça as suas atribuições de forma autónoma
e em conformidade com a constituição.

2. Questões gerais relativas à fiscalização

Porque se fiscaliza a constitucionalidade?
Se a constituição é uma lei fundamental (cume da ordem jurídica)
todos os atos da ordem jurídica são obrigados a cumpri-la e acatá-la,
limitando e informando a própria ordem jurídica.
Inconstitucionalidade, ilegalidade e licitude
◆Inconstitucionalidade refere-se à falta de conformidade de
uma norma ou ato com os princípios estabelecido na
constituição, ou seja, viola diretamente um artigo da
constituição. A inconstitucionalidade só se verifica em normas,
não em situações (art.277);

◆ Ilegalidade é a falta de conformidade de uma norma ou ato

com as demais leis e regulamentos do ordenamento jurídico, ou
seja, viola diretamente os atos legislativos e indiretamente a
constituição;

◆ Ilicitude é uma violação geral das normas jurídicas vão

independentemente de serem inconstitucionais ou não, é a
questão de um ato privado ser contrário ao direito vigente.
Ex: um ato que é proibido por uma lei infraconstitucional e
também é incompatível com a Constituição seria considerado
ilícito

Parâmetro e objeto da fiscalização da

constitucionalidade
Aquilo que serve de referência para aferir a constitucionalidade é
aquilo cuja constitucionalidade é aferida. Assim, quando se fala em
aferir a constitucionalidade, está-se a verificar se determinada
norma ou ato está de acordo com os princípios e normas
estabelecidos na Constituição, através de controlo judicial ou por
outros mecanismos de controlo político e social.

Parâmetro: Refere-se ao critério utilizado como referência para .

j. avaliar a constitucionalidade de outras normas, ou seja,
a própria constituição, os seus princípios não escritos e direitos
fundamentais. Levanta-se esta questão porque há uma subdivisão da
mesma, a escrita (positiva) e não escrita (princípios constitucionais)
e apesar de não estarem escritos também são parâmetros;
 No contexto português: o parâmetro da fiscalização do objeto está
relacionado com a conformidade do conteúdo material de uma norma
com os princípios da Constituição da República portuguesa. Em
Portugal a fiscalização é exercida pelo Tribunal constitucional, o
órgão responsável por assegurar a supremacia da constituição.
O Tribunal Constitucional pode ser acionado por diversas formas de
processo como a fiscalização preventiva da constitucionalidade de
normas antes da sua promulgação ou a fiscalização repressiva da
constitucionalidade normas já em vigor. Caso o tribunal entenda que a
norma é incompatível com a Constituição pode declará-la
inconstitucional e afastar a sua aplicação.

O objeto da fiscalização da constitucionalidade

O objeto são as normas (as legais, administrativas e aquelas que são
constituídas por poder público), estas são atos com conteúdo e
intencionalidade normativa, só verificamos a inconstitucionalidade
das normas, não de situações – Art. 277.º/1.
(Art.º112 – atos normativos)

§ Normatividade
O problema aqui e saber o que é uma norma, uma norma para
ser norma tem de regular a questão da normatividade, esta
engloba atos de criação de regras, e não atos de aplicação.
Assim sendo, distinguimos uma norma legal de uma norma
administrativa, a primeira diz o que é justo, o que se pode ou
não fazer (por exemplo: o Zé não pode bater na Maria) é a ideia
de justiça. A norma administrativa tem apenas a ver com a
organização e regulação.

Exemplo da junção de ambas:

Estabelece-se que quem não tem emprego recebe 500€ porque a
norma legal considera que é injusto não haver um apoio para os
desempregados, mas é preciso dizer que requisitos se tem cumprir
porque se não qualquer pessoa pode reclamar (por exemplo um
doente, ou uma criança) no fundo a quem estamos a referir, através de
que procedimento se reclama – não são regras de justiça mas sim de
regulamentação, como se fazem as coisas. Os atos de aplicação, (por
exemplo, um polícia que aplica uma multa), se a fiscalização da
constitucionalidade incide sobre normas, não importa os atos de
aplicação.

§ Imediação
A contrariedade ou desconformidade – direta da Constituição.

§ Heteronomia ou reconhecimento de normativo

No nosso sistema dizemos que só são fiscalizáveis as regras que
provem do poder público, que regras é que não provem? Por
exemplo, retirar os sapatos a entrada da sala, é uma regra, mas
não é publica, esta pode ser fiscalizável, mas não pela
constituição. Relativamente a heteronomia é o reconhecimento
de que a norma é feita por uma autoridade superior, existem
certas normas que não provem de uma autoridade publica, mas
estas podem ser controladas, é o caso por exemplo de uma
condenação coletiva que foi realizada numa esfera privada (por
exemplo entre sindicatos e trabalhadores) que depois são
reconhecidas ao nível normativo.

Efeitos da inconstitucionalidade:
Os efeitos significam consequências jurídicas que surgem quando
uma norma é declarada inconstitucional, sendo elas:

➛ Nulidade
A nulidade da norma é a invalidade jurídica da mesma, ou seja, a
desconformidade com a constituição, que ocorre quando ela viola
algum requisito legal ou princípio constitucional, no entanto, para ser
nula tem de ser declarada pela autoridade competente, o tribunal
constitucional.
Quando a norma é nula e o seu efeito jurídico inválido é como se ela
nunca tivesse existido e todas as suas consequências jurídicas são
desconsideradas, no entanto é impossível reter o seu efeito.
 Uma norma pode ser declarada nula por falta de competência do
órgão que a emitiu, incompatibilidade com a constituição, vício
de forma ou de procedimento, contrariedade com outras normas
jurídicas.

Variantes:

‣ Inexistência: a ideia de que a norma deve ter uma aparência

regular apesar de não o ser, então passa a considerar-se
inexistente. Pela falta de controlo?

‣ Ineficácia: perfeição com a inoponibilidade, este termo refere-

se a um ato que não produz efeitos em relação a terceiros. Se,
juridicamente, a perfeição significa a aptidão para produzir os
seus efeitos, o ato pode ser perfeito, mas inoponível.

Se a eficácia depende da comunicação, então um ato tem de ser

comunicado para ser aplicado, caso isto não aconteça o
destinatário não tem de agir em conformidade.

‣ Irregularidade: a desconformidade com a constituição não

afeta o ato em si, no entanto isto não significa que o ato será
anulado, ele continua a produzir os seus efeitos e pode ter
consequências para os autores do ato.

Outras situações constitucionais imperfeitas: Declaração de não

aplicação, declaração de constitucionalidade com riscos, interpretação
em conformidade com a constituição, nulidade parcial;

Critérios de verificação / Tipos de inconstitucionalidade

1. Segundo a realidade constitucional infringida
a declaração da inconstitucionalidade pode ser:

‣ Explicita: ocorre quando um tribunal ou outra entidade competente

declara uma norma como inconstitucional, de forma clara, detalhada
e fundamentada;
‣ Implícita: norma viola os princípios/valores da constituição,
mesmo que não haja uma contradição direta e expressa entre as
normas;

‣ Tácita: ocorre quando a norma existente deixa de ser aplicada em

conformidade com a constituição. A inconstitucionalidade tácita pode
ser declarada por um tribunal quando é constatada a omissão
inconstitucional;

?? Constitucionalidade expressa: Remota à expressão verbal e é

quando uma norma viola um princípio de forma evidente e direta;

2. Segundo a estrutura do ato

Aqui temos a inconstitucionalidade por ação, atos que violam a

constituição, mas pode a violação decorrer da falta de um ato, quando
é por omissão e a inexistência de um ato devido

Inconstitucionalidade
‣ Por ação: ato que violam a constituição;
‣ Por omissão: inexistência de um ato devido;

3. Segundo o elemento ou pressuposto do ato viciado

Tradicionalmente distinguíamos a inconstitucionalidade formal da

material, mas posteriormente começou se a subdividir a formal – a
relacionada com questões exteriores - em: orgânica, sentido estrito e
procedimental, estas três inconstitucionalidades são todas formais em
sentido genérico.

‣ Formal: Refere-se à violação das normas e procedimentos

estabelecidos na constituição para a elaboração, aprovação ou
promulgação de uma norma/ato. Esse ato não é previsto na
constituição.
‣ Material: Aquela em que a desconformidade se prende ou resulta
do conteúdo da norma, que viola um princípio ou valor consagrado na
constituição;

‣ Orgânica: Refere-se à violação da estrutura, o problema desta

prende se com a incompetência do órgão, ou seja, o órgão que a
adotou não tinha competência para tal;

‣ Procedimental: Para adotar um ato é obrigatório uma sequência de

atos procedimentais, quando uma dessas etapas vai contra a
constituição pode alegar-se a inconstitucionalidade procedimental;

‣ Estrito: A forma do ato não está prevista na constituição;

4. Segundo a extensão/abrangência em relação ao
ato/norma em questão
Inconstitucionalidade
‣ Total/Absoluta: Quando uma norma é considerada totalmente
contraria à constituição e a viola, sendo nesse caso considerada nula e
sem efeito, como se nunca tivesse existido;

‣ Parcial/Relativa: Quando uma norma é considerada apenas

parcialmente contrária a constituição, ou seja, quando afeta um ponto
específico da mesma. Nesse sentido somente essa parte
inconstitucional da norma é declarada nula;

5. Segundo o momento da verificação

Inconstitucionalidade
‣ Originária: congénita;
‣ Superveniente: no primeiro caso o ato foi sempre a norma foi sempre
a norma inconstitucional, no segundo caso falamos de alteração do
parâmetro, ou seja, uma alteração da Constituição;

6. Segundo o carácter principal ou acessório do padrão

Inconstitucionalidade
‣ Ascendente: em relação principal com a Constituição;
‣ Consequente: em relação a um ato inconstitucional-,
TC analisa os atos inconstitucionais, mas caso seja adotado um
decreto-lei é criado outro decreto-lei que regula o anterior;

Objeto: refere-se ao que é fiscalizado, a norma jurídica (277.º/1).

h nnnnnnPor outras palavras, é o aspeto substancial da norma que
está a ser analisado em relação aos princípios, valores e normas
estabelecidas na constituição.

277.º/1CRP São inconstitucionais as normas

que infrinjam o disposto na Constituição ou
os princípios nela consignados.

O conceito fundamental da norma são os atos com conteúdo e

intencionalidade normativa, podendo ter as seguintes dimensões:

‣ Normatividade: atos de criação de regras (≠ atos de

aplicação)

Para ser considerada norma tem que regular a questão da

normatividade, por isso distinguimos uma norma legal –
jurídica propriamente dita – que segue um critério de
justiça, de uma norma regulamentar – administrativa –
aquela que tem mais a ver com o funcionamento das coisas
e da sua regulamentação.

‣ Imediação: a contrariedade/desconformidade (direta da C)

‣ Heteronomia ou reconhecimento normativo: A origem
externa da norma (enquanto manifestação da autoridade pública
 competente) ou o reconhecimento por esta de normas externas
ou da esfera privada.

Só são fiscalizáveis as normas que proveem da autoridade

! publica, significando qualquer norma jurídica no sentido
administrativo, legal e camarário. Geralmente, as normas
privadas (de instituições) não são fiscalizáveis.
No entanto existem normas que resultam da negociação laboral, logo
não proveem da autoridade e só podem ser controladas
excecionalmente, normas estas elaboradas por sindicatos e o poder
público estendeu-se (portaria de extensão).
O objeto no âmbito nacional: e está relacionado com o conteúdo das
normas infraconstitucionais, ou seja, aquelas que não estão previstas
diretamente na CRP. O tribunal constitucional é o órgão responsável
por realizar a fiscalização do objeto, verificando se as normas
infraconstitucionais estão em conformidade com a constituição.

Ex: se uma lei ordinária estiver a ser analisada devido à sua

constitucionalidade, o objeto de fiscalização será o conteúdo dessa lei
ou regulamento, sendo avaliado se está em conformidade com a CRP
FISCALIZAÇÃO
pelo Tribunal Constitucional de Portugal; DA
CONSTITUCIONALIDADE
PREVENTIVA
Introdução
Abstrata significa que só olha para norma independentemente da sua
aplicação, preventiva pois a fiscalização ocorre no processo de
formação da norma e previne a vigência de normas inconstitucionais.

✧ Origem: mecanismo introduzido na CRP76 que se afasta do

controlo jurídica puro ao incidir sobre normas imperfeitas (que estão a
ser feitas) neste sentido a decisão não anula normas, mas interrompe o
processo legislativo.
✧ Fiscalização preventiva, concreta, sucessiva abstrata:
Preventiva refere-se a um tipo de fiscalização que é realizada antes
da execução de um ato ou medida; a concreta refere-se fiscalização
que é realizada com base em factos específicos ou concretos;
sucessiva realiza-se após a execução de um ato ou medida; abstrata
refere-se a fiscalização realizada de forma genérica e abrangente.

✧ Particularidades: a aplicação é mais restrita (278.º/1) só as

normas de convenções ou atos legislativos é que podem ser
fiscalizadas, no entanto é um processo facultativo, o pr pode ou não
adota-lo.

✧ Vantagem: evita que normas inconstitucionais entrem em vigor.

✧ Desvantagem: maior sensibilidade politica [dada a proximidade

entre a aprovação, e decisão de fiscalização – do PR/RP – e a
pronuncia (278/8, 61LTC) pelo TC]

Procedimento

✧ Competência: da fiscalização exclusiva do TIC (278.º) –

funcionando em plenário

✧ Legitimidade processual: PR (276.º/1) + RR (278º/2) podem

pedir a fiscalização de qualquer norma, o PM só pode pedir se for
aprovado por 1/5 dos deputados AR

✧ Âmbito material: da

✧ Competência: da

Efeitos

Regime especial de fiscalização das leis orgânicas

Questões de revisão
Princípio
Os princípios são enunciados abstratos e gerais que estabelecem
valores, são os critérios fundamentais de um regime jurídico que são
utilizados como guias para a interpretação e aplicação das normas
constitucionais. Por outras palavras o princípio parte da norma, logo
pode apresentar limitações na hierarquia, aplicação, autonomia e
interpretação dos princípios, o que pode afetar a sua eficácia na
orientação do desenvolvimento do direito constitucional.