PODERES

ADMINISTRATIVOS

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 ÍNDICE
1.  PODER-DEVER DE AGIR.................................................................................................3
Definição de Poderes Administrativos..................................................................................................................... 3

2.  ABUSO DE AUTORIDADE..............................................................................................5

Lei 4.898/65................................................................................................................................................................................ 5
Edição da nova lei................................................................................................................................................................... 5
Estrutura da Lei......................................................................................................................................................................... 6
Disposições Gerais.................................................................................................................................................................. 6

3.  VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE..................................................................9

Poder Discricionário.............................................................................................................................................................. 9
Poder Vinculativo.................................................................................................................................................................. 10

4.  PODER DISCIPLINAR.....................................................................................................11

5.  PODER REGULAMENTAR............................................................................................ 13

6.  PODER HIERÁRQUICO.................................................................................................16

7.  PODER DE POLÍCIA....................................................................................................... 18

 1.  Poder-Dever de Agir

Definição de Poderes Administrativos

Para melhor entender a manifestação dos Poderes Administrativos, vale retornar a certos
conceitos filosóficos, encontrados em Montesquieu e Aristóteles, referentes a poderes do
Estado. Classicamente, este poder Estatal foi dividido em três estruturas independentes
e coesas entre si para que cada uma pudesse desempenhar uma função essencial ao
desenvolvimento do Estado ao mesmo tempo em que pudesse controlar e limitar as
outras. Apesar da especificidade de cada uma, entendia-se possível que, através de
atividades atípicas, os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo pudessem se controlar
e se harmonizar. Um sistema de freios e contrapesos.

A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua

existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais, seja propiciando
segurança aos indivíduos, seja preservando a ordem pública, ou mesmo praticando
atividades que tragam benefício à sociedade.

Tal definição se constitui em nosso ordenamento no artigo 2º da Constituição

Federal. Temos como funções típicas dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo,
respectivamente: o poder de formular normas legais e inovar o ordenamento; o poder de
compor litígios de forma definitiva quando provocado, e o poder de gerência, proteção
e realização do interesse público, de ofício, pelas vias legais e constitucionais.

Como brevemente exposto, as funções desses poderes estruturais do Estado não se

esgotam nas supracitadas (função legislativa, função jurisdicional e função administrativa);
a possibilidade de cada uma poder exercer em seu domínio de competências os outros
poderes permite uma dinâmica e uma fluidez maior do Estado. Além de garantir a
independência entre estes.

Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de 
outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público,
executam as atividades administrativas. São os deveres administrativos.

Vejamos as características do poder administrativo. Percebe-se, através desta breve

descrição, que o fim maior do Poder Administrativo é a concretização e a perseguição
do interesse público em sua atuação. Por isto, diz-se que os poderes da Administração
têm caráter instrumental. Significa dizer que são instrumentos de trabalho essenciais ao
desempenho das funções administrativas, que guardam como fim último a satisfação
dos interesses Estatais aliados intimamente aos interesses sociais. Desta forma, todo e
qualquer poder que for inerente ao exercício desta função vem com o dever de garantir
e priorizar o interesse público e agir dentro dos preceitos principiológicos que regem a
Administração Pública. Para isso, é necessário que os órgãos possuam prerrogativas que
possam ser investidas a eles e a seus administradores para agirem única e exclusivamente
de forma eficaz a realizar o interesse público.

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Tais prerrogativas são manifestações da força do Estado, e são elas que nos apresentam as
características desse poder: a instrumentalidade, a irrenunciabilidade e a obrigatoriedade.

A instrumentalidade é a que mais se conecta às prerrogativas, pois é ela que assegura

a devida realização do interesse público pelas vias mais adequadas e menos onerosas
aos administrados, ou seja, é o indicativo de que há adequação entre o ato praticado e
o objetivo pretendido.  

A irrenunciabilidade refere-se ao dever e à responsabilidade da Administração de

promover o interesse público, os quais não podem ser transmitidos a mais ninguém; o
Estado como único encarregado de promover o bem coletivo não tem alternativa senão
o fazer, já que é o único titular deste dever.

Neste sentido também surge a obrigatoriedade, que se refere ao agente responsável

pela realização do bem intentado; o Estado como único titular do dever de promover
efetivamente o bem comum não pode se esquivar desta função pois violará o pacto
social que o originou e falhará com o seu propósito original de pacificação social.

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 2.  Abuso de Autoridade
Para iniciar o tema, vamos dar um contexto histórico e entender o cenário em que a Lei
13.869/19 (atual reguladora) foi editada.

Lei 4.898/65
A lei antiga foi editada em 1965, período em que o Brasil se encontrava em um regime
ditatorial de governo. Na época, o Estado e os agentes públicos possuíam um caráter
mais intervencionista, suprimindo alguns direitos civis nas mais diversas atividades.

Tendo isso em mente, é natural pensar que os integrantes do governo e as autoridades

não apoiavam a criminalização dos seus atos, ainda que evidentemente abusivos. Dessa
forma, a lei editada trazia tipos penais mais brandos e abertos, sendo pouco efetiva e
dificultando a punição de autoridades que praticavam atos ilegais.

Por ter um texto extremamente aberto e vago, a lei 4.898/65 tornava inviável a adequação
das condutas aos tipos penais que previa. Vejamos um exemplo:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

O “atentado à liberdade de locomoção” pode se dar de diferentes formas, ou até mesmo

se confundir com uma medida necessária. Logo, ficou evidente a necessidade de uma
reforma total dessa normativa para evitar maiores problemas.

Edição da nova lei

A proposta de um novo texto legal foi polêmica porque tomou forma num período em
que as investigações da operação lava-jato estavam repercutindo por todo o país. A
vontade de mudar a ideia de “abuso de autoridade” foi encarada por muitos como uma
represália à operação, como uma forma de “blindar” os investigados.

Entretanto, é possível afirmar que a nova lei aprimorou tecnicamente a redação anterior
e trouxe maior proteção aos agentes públicos. Os tipos penais definidos com maior
precisão impedem que qualquer ato da autoridade seja apontado como abusivo. Além
disso, a exigência do dolo específico nas condutas torna a comprovação da existência
de abuso ainda mais difícil.

Portanto, a nova lei incide para os agentes públicos somente quando praticam os atos
previstos com a intenção específica de prejudicar, obter vantagem ou satisfazer uma
vontade pessoal. A mera divergência de interpretação sobre a lei não torna a autoridade
abusiva.

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Em um de seus artigos, Guilherme Nucci destaca outro ponto benéfico em relação à lei
anterior, que é a possibilidade de reabilitação do cargo para a autoridade. Vejamos:

“De modo benevolente, a lei prevê a recuperação do direito de se tornar, outra vez, autoridade. No âmbito
do Código Penal, a perda do cargo, mandato ou função é definitiva [...]. A lei atual é favorável ao agente
público”.

Concluindo, o novo texto legal apresenta-se como uma melhora técnica do ordenamento
para tratar do assunto de abuso de autoridade, tornando os tipos penais mais objetivos
(evidentes) e garantindo à autoridade o exercício comum da sua função.

Estrutura da Lei
Um dos avanços técnicos apresentados pela Lei 13.869/19 foi a organização dos assuntos
acerca do abuso de autoridade. O texto atual elenca primeiramente as disposições gerais
e os sujeitos do crime, evidenciando quem pode ou não praticar abuso de autoridade.
Daqui, já é possível perceber que estamos tratando de um crime próprio.

Em seguida, a lei trata das regras de processamento (ação penal) e os efeitos da

condenação - automáticos e específicos. Para os crimes de abuso de autoridade, os
efeitos de inabilitação ou perda do cargo dependem de reincidência em crimes desta lei,
ou seja, são efeitos específicos da condenação.

O texto também traz a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos e aborda

as sanções que não possuem caráter penal - civil e administrativa.

A partir do art. 9º estão dispostos os crimes em espécie, onde as condutas delituosas são
especificadas e uma pena é atribuída a cada uma delas. É nesse trecho que se encontram
as maiores mudanças, tendo em vista que os tipos penais foram melhor delimitados.

Finalmente, do art. 39 em diante, a lei trata do procedimento e dá as disposições finais

sobre o abuso de autoridade.

Disposições Gerais
As disposições gerais da lei trazem a finalidade do texto legal e delimitam a sua aplicação.
Vamos iniciar a análise ponto a ponto:

Art. 1º  Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não,
que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

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Além de mostrar o propósito da lei, o caput do art. 1º elenca mais duas informações bem
importantes: o abuso de autoridade se trata de crime próprio e pode ser cometido fora
do exercício das funções.

O crime pode ser considerado “próprio” porque a norma prescreve os sujeitos específicos
que possuem legitimidade ativa para praticar a conduta. Apenas os agentes públicos
podem cometer o abuso de autoridade, utilizando indevidamente o poder que é atribuído
a eles.

Interessante observar também que o abuso pode ocorrer no exercício da função pública
ou a pretexto de exercê-la. Isso significa que a pessoa investida de função pública
pode utilizar da sua posição para cometer um excesso, ultrapassando a razoabilidade e
prejudicando terceiros com a força do “status”. Um bom exemplo é o juiz fora da função
que ameaça ou coage terceiros para obter privilégios.

Seguindo em frente, temos o §1º:

§ 1º  As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo
agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda,
por mero capricho ou satisfação pessoal.

Este trecho da lei torna evidente que o abuso de autoridade é um crime de dolo específico,
que necessita de um elemento subjetivo do agente para ser configurado.

A autoridade que é sujeito ativo do crime, deve possuir a intenção manifesta (notória,
inegável) de:

"  Prejudicar alguém: Causar algum tipo de dano, prejuízo, dor ou sofrimento para outra pessoa
através dos atos pertinentes à função pública ou baseando-se nela;
"  Obter vantagem: Conseguir para si ou para outrem algum tipo de proveito, benefício ou utilida-
de através do uso incorreto da função pública ou baseando-se nela;
"  Realizar capricho ou satisfação pessoal: Atingir como finalidade um prazer interno decorrente
do “status quo” das prerrogativas do cargo ou função pública que ocupa.

A ação penal que pretende punir o sujeito por abuso de autoridade deve demonstrar,
portanto, que o agente praticou a conduta visando esses três resultados, tendo-os como
objetivos ou finalidade.

Logo, pode-se afirmar que o tipo penal não admite a modalidade culposa.

Finalmente, o §2º:

§ 2º  A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de

autoridade.

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Esta norma protege e garante a situação natural de divergência na interpretação de leis
e na avaliação de fatos ou provas por autoridades. 

É comum ao Direito a atividade de interpretar um texto legal e dar sentido à ele. Assim
como é regular observar os fatos e tentar enquadrá-los na lei. Por este motivo, não há que
se falar em abuso de autoridade quando uma determinada autoridade age de maneira
diversa de outra autoridade.

Uma mesma prisão em flagrante pode resultar na decretação de prisão preventiva ou no

relaxamento de prisão a depender de como o juiz enxerga a presença ou a ausência dos
requisitos legais para firmar o ato. 

Dentro deste campo interpretativo não é possível apontar um excesso ou uma

irregularidade no uso do poder, apenas o cumprimento da função, exatamente como a
lei determina que seja.

A simples divergência de análise e apreciação sobre uma mesma situação não se

enquadra como abuso, podendo ser reapreciada ou rediscutida pelos meios adequados
previstos na legislação penal e processual penal.

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 3.  Vinculação e Discricionariedade

Poder Discricionário
O poder discricionário é o conjunto de prerrogativas apresentadas aos agentes públicos
que possibilitam a eleição de uma conduta, dentre as possíveis pela lei, que melhor
atenda ao interesse público.

É uma manifestação do princípio da legalidade, pois a Administração Pública só pode

atuar dentro do que é permitido em lei; ocorre que a lei não é capaz de prever todas as
circunstâncias possíveis em uma sociedade contemporânea e dinâmica como a atual.
Para isso, dá-se ao administrador uma margem de atuação que lhe permita fazer um
juízo de adequação (conveniência e oportunidade) em relação à situação apresentada.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário.

A primeira indica em que condições o agente toma ação. É conveniente, naquela
situação, aplicar o que se pretende? Seria lesivo, ou haveria outra solução menos onerosa?
A segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. É oportuno,
naquele momento, aplicar o que se pretende? Será que esperar momento posterior não
é menos prejudicial, ou que já não cabe mais tal aplicação, pois que se passou o tempo
adequado?

Vale ressaltar que a margem de independência dada ao Administrador não é absoluta,

nem atende às percepções pessoais deste acerca da situação. A única conduta esperada
do administrador ou do agente público é a de análise da situação e a adequação das
hipóteses legais a ela. A mesma lei que permite tal balanço o limita.

O mérito administrativo não se esgota ao momento de preparo e realização do ato, ele

também pode ser encontrado no momento da revogação deste.

Observação: Discricionariedade X Arbitrariedade – a arbitrariedade é a atuação

sem precedente legal por parte da autoridade administrativa; nela, a autoridade
age de acordo com seu simples juízo de oportunidade sem respaldo ou justifi-
cativas legais, e nada tem isto a ver com o conceito de discricionariedade que
acabamos de estudar, tendo em vista que o ponto de partida da discricionarie-
dade é justamente a lei. Entende-se que, nesta seara, o princípio da legalidade
mostra-se mais forte, pois, muitas vezes, no atuar do Direito Administrativo,
uma série de direitos fundamentais são relativizados e sofrem diminuições.
Ocorre isto comumente quando os agentes confundem suas faculdades dis-
cricionárias com sua livre arbitrariedade. E este é o perigo que a margem de
escolha que se transforma em abuso de poder oferece.

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Tratando-se o ato administrativo de uma manifestação tão adstrita à legalidade, o
Judiciário pode exercer controle sobre ele? É uma situação delicada, pois envolve a
separação dos poderes e as atribuições específicas, tanto do Poder Judiciário de apreciar
situações que envolvam ameaça à legalidade ou uma violação de fato, quanto do Poder
Administrativo de gerenciar recursos a fim de que o interesse público seja alcançado.
Neste sentido, quanto ao mérito administrativo em si, não há possibilidade de haver um
controle judicial, pois é uma manifestação pura do poder administrativo; já em relação
à adequação deste ao disposto em lei, sim, pode e deve haver intervenção judicial se
necessário.

Poder Vinculativo
Apesar da nomenclatura de “poder”, esta espécie de atribuição do Poder Administrativo
mais se assemelha a um dever, pois se entende que, nesta hipótese, a Administração
Pública não dispõe de liberdade para exercer um juízo de conveniência e oportunidade.
A vinculação restringe o ato do administrador podando sua discricionariedade. Haverá,
então, nos casos de atos vinculativos, apenas uma opção de comportamento a ser
adotado no ordenamento jurídico, e ele deve ser concretizado em estrita conformidade
com o disposto.

Nesta esteira, surge o questionamento sobre a hipótese de este “poder-dever” gerar

um direito subjetivo ao administrado. Sendo uma situação completamente regida pela
legalidade, entendemos que, sim, os administrados possuem direito subjetivo àquela
determinação legal, e que a Administração Pública não dispõe de alternativa a não ser
reconhecê-lo.

Na verdade, vê-se que o ato vinculado não confere ao administrador qualquer prerrogativa
de direito público, configurando-se mais como restrição que como poder administrativo.
Também por isto, nota-se que o controle de legalidade feito pelo Judiciário ao ato
vinculativo tem muito mais efetividade do que o feito ao ato discricionário, pois pode
aquele ser verificado mais objetivamente, já que todos os elementos do ato têm previsão
na lei. Sendo assim, havendo adequação entre ato e texto legal, aquele será válido; não
havendo esta adequação, estaremos diante de vício de legalidade e haverá provável
invalidação do ato.

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 4.  Poder Disciplinar
É o poder do Estado de aplicar sanções a quem estiver vinculado à Administração
Pública. Dá-se este poder seja em relações contratuais, seja em relações hierárquicas. Sua
manifestação acontece a partir do momento em que a dinâmica entre a Administração
e aquele que exerce o papel de administrador não se encontra nas condições ideais
firmadas. Na maioria das vezes, realiza-se dentro da própria estrutura administrativa
(sistema punitivo interno). O poder disciplinar não pode incidir sobre o particular que
não está vinculado à Administração Pública.

Pela sua natureza punitiva, faz-se necessário que as hipóteses que a ensejam sejam
respaldadas por um procedimento específico e justo ao sujeito sancionado. Devem ser
observados os princípios da ampla defesa e do devido processo legal para que o caráter
punitivo não seja precursor de injustiças e desproporcionalidades. A este procedimento,
dá-se o nome de Processo Administrativo Disciplinar.

Observação: Verdade Sabida – já houve, outrora, a possibilidade de sancionar o

agente sem que houvesse o contraditório e a ampla defesa. Com a CRFB de
1988, essa hipótese foi extinta.

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua
apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado
ampla defesa.(Lei 8112/90)

Através da lei, podemos identificar mais uma espécie de procedimento: a sindicância.

Entende-se que a sindicância atende às infrações de menor gravidade e, por isto,
dispõe de um rito mais simples do que o do processo administrativo disciplinar. Possui
três desfechos possíveis: o arquivamento do reclame; a punição, com advertência ou
suspensão de até 30 dias, ou a instauração de processo administrativo disciplinar para
dar continuação à apuração.

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 Sindicância Investigativa Sindicância Contraditória

Não dispõe de previsão legal, é fruto de uma A sindicância contraditória nada mais é que
intepretação sistemática da lei 9.784/99 que permite o rito acima apresentado, no qual há espaço
que o Poder Público investigue possíveis condutas para a ampla defesa e para o contraditório do
ilícitas. Por não haver contraditório, não terá pena investigado, e se prevê a aplicação de sanção.
aplicada. Ao final da apuração, a sindicância será Dá-se o prazo impróprio de 30 dias para que ela
extinta e, caso haja ilícito, deverá ser instaurado um se desenvolva, com prorrogação de mais 30 dias
PAD ou uma sindicância contraditória. se necessário.

Como qualquer rito processual, o procedimento de investigação administrativa deve

cumprir certas fases para que seja o mais completo possível.

Inicialmente, o procedimento deve ser instaurado assim que a autoridade tiver ciência
do ato a ser investigado. Após a instauração, será designada uma comissão processante
composta por três servidores estáveis que não disponham de vínculos familiares até o
terceiro grau com o acusado; em seguida, dá-se inicio a apuração.

A apuração é a fase em que haverá o desenvolvimento do inquérito administrativo, e

é quando o conjunto probatório será explorado. Haverá a apresentação da defesa e a
produção de provas, além da elaboração de um relatório, com natureza de parecer, pela
comissão encarregada; sempre observados os princípios do contraditório, ampla defesa
e da paridade de armas.

Caso o agente acusado esteja impedindo o devido andamento do processo administrativo,

é possível a determinação de um afastamento preventivo do cargo com prazo máximo
de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 como meio de garantir o processo.

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade,
a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do
cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus
efeitos, ainda que não concluído o processo.(Lei 8112/90)

Ao final, o processo poderá ser arquivado ou ter a aplicação da penalidade. Se o ato

investigado for passível de sanção penal, também, deverá ser encaminhado ao Ministério
Público para que se faça denuncia.

Ou seja, o ilícito praticado na seara administrativa e investigado nesta não impede que o
agente público seja penalizado pelo mesmo fato nas esferas cível e criminal. A exceção
recai nesta última nos casos de absolvição por ausência de autoria ou pela inexistência
do fato, situações nas quais há desmonte da construção de mérito pretendida e alegada.

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 5.  Poder Regulamentar
O poder regulamentar típico é a atribuição da Administração Pública de editar atos
normativos com a finalidade de complementação de leis, visando a que elas sejam
efetivamente aplicadas. A estes atos normativos damos o nome de regulamentos
executivos.

A existência dessa espécie de poder reconhece a impossibilidade real de o Legislativo,

por si só, regulamentar todos os aspectos de todas as instituições estruturais do nosso
país. Surge, assim, a hipótese de a Administração agir em movimentação atípica de
suas atribuições para assegurar a efetividade de certas normas válidas, mas sem a
prerrogativa de normatividade propriamente dita.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução; (CFRB 88)

Chamamos a atenção para a determinação expressa da competência privativa do

Presidente da República que não deve ser interpretada de maneira restritiva, pois, por
força do princípio da simetria, esta competência se estende aos Chefes do Executivo de
todos os entes federativos, no que couber. Explica-se: o princípio da simetria estabelece
que haja congruência entre as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais
com a nossa Constituição Federal. O atende a esta deverá, por conseguinte, atender
àquelas. Desta forma, o que vale, em âmbito Federal, ao Presidente da República, deverá
valer, em âmbito estadual, ao Governador e, em âmbito municipal, ao Prefeito. Claro, nas
disposições em que for cabível esta distribuição, pois se sabe que alguns poderes são, de
fato, exclusivos do Chefe de Estado.

O princípio da legalidade exposto no artigo 5º, II da Constituição Federal surge como

reforço à ideia de complementariedade dos regulamentos executivos bem como
estabelece limites às matérias passiveis de exploração por essa espécie normativa. Os
regulamentos executivos não possuem força normativa para criar obrigações primárias.
Porém, algumas obrigações podem surgir de regulamentos executivos, apenas de forma
secundária e que possa auxiliar a aplicabilidade da lei já existente.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

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Não existe regulamento executivo sem uma lei anterior a qual ele deseje regular.

Os princípios da legalidade e da reserva legal estabelecem limites à atuação do poder

regulamentar da Administração Pública. Se esta atua em desrespeito a tais princípios,
estamos diante de um caso de abuso de poder regulamentar. Ao ultrapassar a esfera
de atuação legalmente permitida, a Administração Pública estaria usurpando a função
típica do Legislativo e violando a sua competência.

Vimos que a função típica do regulamento executivo é a de complementar norma válida

sem aplicabilidade clara, sem, no entanto, gerar nova fonte de Direito.

Agora veremos como esta espécie normativa se comporta em sua função atípica, ou
seja, criando normas/obrigações de fato, agindo como fonte de Direito.

A primeira manifestação desse fenômeno se dá pelo decreto regulamentar, pela

regulamentação técnica. Basicamente, a lei delega a prerrogativa de criação de normas
para entidades especializadas devido à complexidade técnica da matéria. De maneira
geral, essa competência é dada às Agências Reguladoras do Estado. Ressalta-se que
criação de norma não é sinônimo de criação de lei! Leis requerem procedimento próprio
e exclusivo do Poder Legislativo. O produto normativo dessa delegação administrativa
será de normas secundárias.

Importante ressaltar que a referida delegação ao administrativo do poder de criar norma

não é completa e integral. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência
para o regramento básico calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo
tão somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros
previamente enunciados na lei.

A segunda manifestação acontece através do regulamento autônomo ou decreto

autônomo. Diferentemente da regulamentação técnica, nesta hipótese, não há lei que
autorize a regulamentação e por isso ela manifesta-se como se lei fosse, explorando
matéria ainda não disciplinada. Deve haver, desta sorte, alguns casos em que a
Constituição autoriza determinados órgãos a produzir atos que, tanto quanto as leis,
emanam diretamente da Carta e têm natureza primária. Vejamos o disposto em seu
artigo 84, VI:

Art. 84. (CRFB88) Compete privativamente ao Presidente da República:

VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

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Como podemos notar, apesar da autorização, a Constituição impõe condições à
realização do ato a fim de garantir a excepcionalidade dele e de impedir sua utilização
com fins arbitrários e ilegais.

ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS. PORTARIA Nº 113/99, DO MINISTÉRIO

DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI.
AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está
subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a
Administração só pode atuar de acordo com o que a lei determina. Desta sorte, ao expedir um ato que tem
por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a Administração
inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a direitos de terceiros. 2. Consoante a melhor
doutrina, “é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5, II, 84, IV, e 37 da
Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou
não fazer. Vale dizer: restrição alguma se impõem à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não
estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos
legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso
de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2002, págs. 306/331) 3. A Portaria nº 113/99, do
Ministério da Agricultura e do Abastecimento, a pretexto de regulamentar o cumprimento do disposto na
Lei 8.918/94 e no Decreto nº 2.314/97, sobre os requisitos para a importação de bebidas alcóolicas, inovou
na ordem jurídica, impondo obrigação não prevista em lei, in casu, a apresentação, para o desembaraço
aduaneiro das mercadorias, da declaração consular da habilitação do importador pelo estabelecimento
produtor, em afronta ao princípio da legalidade. 4. Deveras, a imposição de requisito para importação de
bebidas alcóolicas não pode ser inaugurada por Portaria, por isso que, muito embora seja ato administrativo
de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento jurídico hierarquicamente superior, in casu, à lei e à
Constituição Federal, não sendo admissível que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a
edição dos chamados “regulamentos autônomos”, vedados em nosso ordenamento jurídico, a não ser pela
exceção do art. 84, VI, da Constituição Federal. 5. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ - REsp: 584798 PE 2003/0157195-7, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/11/2004,
T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/12/2004)

Nesta esteira, vejamos que tipos de controle podem ser exercidos sobre o Poder
Regulamentar:

"  O artigo 49, V da Constituição Federal permite que haja controle legislativo dos atos abusivo,
sendo possível que o Congresso Nacional suste o ato quando ele exorbitar sua zona de atuação.
Esse controle é fruto do sistema de freios e contrapesos que gerenciam a dinâmica das funções
típicas e atípicas dos Poderes Estatais Legislativo, Executivo e Judiciário.
"  O controle judicial sempre será possível quando houver ofensa à lei. Mas seu controle apenas se
dará quanto à adequação do regulamento à lei que o autoriza e aos fins a que se determina, e nunca
à materialidade do ato administrativo, como já visto. Deverá ser um juízo de simplesmente legalida-
de sobre a situação. O panorama se modifica quando falamos de decretos autônomos: aqui, por
possuírem características de lei primária, e sendo frutos de determinação constitucional, serão alvos
de controle de constitucionalidade.
"  O controle administrativo manifesta-se também pelo poder de autotutela, que permite a revisão
dos atos de ofício pela própria Administração Pública.

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 6.  Poder Hierárquico
Há doutrinas (Carvalho Filho, por exemplo) que entendem que o poder hierárquico não
seria de fato um poder, por não haver de maneira clara a prerrogativa necessária para
configurar um poder. Mas, para fins didáticos, assumiremos que o poder hierárquico é
um poder de fato.

O poder hierárquico decorre do escalonamento estrutural e vertical dos órgãos e entidades

que compõem a Administração Pública com o fim de maximizar o funcionamento
eficiente dela. Para que o interesse público seja alcançado e que a máquina estatal se
mantenha em movimento, fomentam-se as relações de coordenação e subordinação
entre os órgãos componentes da Administração Direta e Indireta.

Percebe-se que este poder hierárquico está essencialmente vinculado ao sistema de

subordinação que permeia as relações dos órgãos superiores com os inferiores e suas
repartições; é a partir desta dinâmica que as prerrogativas do poder hierárquico se
revelam, tais como:

"  Dar ordens aos subordinados

"  Controlar as atividades dos órgãos inferiores, dentro dos limites legais
"  Anular atos ilegais e revogar aqueles que não são oportunos
"  Aplicar sanções
"  Editar atos normativos internos que afetem os subordinados (não se confunde com os regula-
mentos)

Observação: A subordinação e a vinculação constituem, ambas, relações jurídicas

peculiares ao sistema administrativo. Não se confundem, porém. A primeira
tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de um mesmo ente adminis-
trativo. A vinculação, ao contrário, possui caráter externo, resultando do contro-
le que entidades federativas exercem sobre entes pertencentes à Administra-
ção Indireta.

Observação2: percebe-se o porquê de parcela doutrinária não entender o poder

hierárquico como um poder propriamente dito. As prerrogativas elencadas são
respostas naturais de uma relação de subalternidade e dela decorrem outros
poderes. Há quem entenda que se trata de um fato administrativo e não um
poder.

Relacionadas às prerrogativas supracitadas e às relações de obediência e submissão

estabelecidas pela hierarquia da Administração Pública, temos duas figuras para análise:
a avocação e a delegação.

A avocação é o chamamento da responsabilidade por um ato/serviço de competência de

um órgão inferior por seu superior. Essa invocação de competência deve ser temporária

[Link] 16
e não pode surgir nas hipóteses de competência exclusiva do órgão inferior, hipótese
na qual haveria irregularidade. A temporalidade e a competência compartilhada são
requisitos essenciais de validade para o ato de avocação e servem de limitações a este.

São tidos como limites também a competência para decisão de Recurso Hierárquico e
para a edição de atos normativos. Isto porque a avocação é um fenômeno tratado em
caráter de excepcionalidade e completamente voltado à manifestação da hierarquia da
Administração Pública. Sendo ambas as competências diretamente ligadas a aspectos
sensíveis da atuação administrativa, tem-se como necessário o respeito a estas, de forma
que seja mantida a legitimidade das manifestações provenientes delas e que a avocação
não seja um instrumento de abuso de poder e arbitrariedades.

A delegação é a ampliação das atribuições de um órgão inferior por uma entidade

superior via manifestação expressa e específica desta. Ressalta-se que a delegação não
implica a exclusão de responsabilidade do órgão delegante, e extensão também não
implica transferência de competência!

Súmula 510/STF

Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de
segurança ou a medida judicial.

Ou seja, para fins de responsabilização objetiva em sede judicial, o órgão a ser denunciado
será o delegado, como meio de garantir a boa-fé da relação, já que criada e estabelecida
por este, bem como forma de firmar a abrangência da competência.

[Link] 17
 7.  Poder de Polícia
É o poder que mais revela a máxima da supremacia do interesse público sobre o interesse
particular. Nele, podemos visualizar também a força estatal e suas atribuições para
suprimir certas liberdades individuais dos administrados.

O poder de polícia é:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando
direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado,
ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada
pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que
a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.(CTN)

A definição do poder de polícia está no Código Tributário Nacional porque este poder
é meio de manutenção e controle de tributação. A escolha desta localização normativa
é estratégica para garantir a efetividade da norma e impedir ações abusivas, pois que
há, no poder de tributação do Estado, uma espécie de esbulho praticada por este ao
patrimônio do particular, motivo pelo qual há maior necessidade de boa regulamentação
e controle.

Talvez seja o mais instrumental dos poderes administrativos, pois os efeitos são os mais
explícitos e palpáveis para os administrados. O impacto é mais sentido, pois sempre
trata de restrições de diretos dos particulares como forma de favorecer o interesse da
coletividade. Por lidar com tais situações que restringem direitos, o campo de atuação
do poder de polícia é muito bem definido; nenhuma ação pode ser realizada se não for
para atender a um interesse público primário.

Ele pode se manifestar de três formas distintas: preventiva, repressiva ou fiscalizadora.

A preventiva se manifesta de maneira genérica e anterior à ocorrência do fato, visando
a prevenir sua ocorrência; a repressiva se manifesta posteriormente à situação, surgindo
para reprimir o mal comportamento e promover a obediência, ainda que tardia, à
norma; a fiscalizadora surge para assegurar a inocorrência de lesões à esfera jurídica da
coletividade por meio da observação dos administrados e de seus atos.

O poder de polícia se manifesta através da polícia administrativa e tem como campo

de atuação bens e direitos dos administrados para garantir o interesse público. Não se
confunde com a polícia judiciária, que possui jurisdição sobre as pessoas para prevenir
e reprimir ilícitos penais além de agir como longa manus do Judiciário. Vale dizer,
representam atividades de gestão de interesses públicos.

[Link] 18
Este poder é tão singular que dispõe de atributos exclusivos:

"  Discricionariedade – margem legal de atuação da Administração para dispor sobre a conveniên-
cia e a oportunidade do ato a ser realizado.
"  Autoexecutoriedade – não se exige autorização judicial para validar a atuação do poder de
polícia. Aliás, a Administração não depende de autorização de qualquer outro Poder, desde que a lei
autorize o administrador a praticar o ato de forma imediata e dentro dos limites de sua atuação.
"  Coercibilidade – é a imperatividade da ação diante dos administrados, independentemente da
anuência deles. Decorrente do ius imperii estatal, há de ser desempenhada de forma a obrigar todos
os administrados à obediência de atos e normas administrativos.

Percebe-se que o poder de polícia estabelece um sistema de submissão entre a

Administração e o administrado que não deve ser, e nem pode ser, ad aeternum. Para
isso, o legislador estabeleceu alguns prazos para a manifestação do poder de polícia:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no
exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da
prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de
julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte
interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o
caso.

§2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-
se-á pelo prazo previsto na lei penal. (Lei 9873/99)

Passado esse tempo e ausente de movimentação a Administração Pública, esta perde a

capacidade em relação à pretensão punitiva. Ou seja, o direito à punição prescreve.

[Link] 19
 Poderes
Administrativos

[Link]

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